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1、论村民委员会在行政诉讼中当被告 现行法律授予村民委员会行使自治行政权，但是并未规定其以自治为名不帮助基层人民政府执行公务时和行使自治权侵扰村民权利时的制度解决途径。这一缺陷的存在，在实践中为基层人民政府非法干涉村民自治事务供应了借口，既不利于爱护村民权利和村民自治，也不利于政府公务刚好顺当地执行。解决此问题，目前较好的方法是建立起基层政府对村委会的机关行政诉讼以及村民对村委会的一般行政诉讼。村民委员会;机关诉讼;行政诉讼从法理上来说，面对权力人类须要解决两个永恒问题：一是使权力行使足够有力，以达到预期目的;二是使权力行使不得超越必要限制，危害社会。村民自治权虽然是基层群众自我管理、自我服务的手
2、段，但其本身仍超越不了作为权力的本质属性，仍存在着要有强力和要被约束的二律背反。因此，本文拟对村民委员会这一村民自治权行使主体的权力、责任及救济作一分析，以探讨此种公权力在行使中出轨时的法律救济途径。一、村民自治的内涵及村民委员会的法律地位关于村民自治的内涵，或许从与之对应的政府他治的含义中更简单理解。所谓政府他治，顾名思义，即在一国主权下，政府作为人民的受托人、社会的管理者，应当对一切事务都有治理管辖权。但是，由于政府不是万能的，社会事务的日益多样化、国家整体利益与局部利益的冲突、政府治理的官僚体制弊端等缘由都确定了在很多领域政府往往管不好，因此要求国家权力的分权下放，以求充分发挥社会和地方
3、组织的主动主动性。这就是现代国家的普遍现象：国家与社会分权、中心与地方分权。笔者以为，我国现阶段的村民自治本质上正是这样一种分权，村民自治组织不是一级地方政府，是社会组织，它又遍布全国各地，是地方组织，因此它既是国家公权力与与社会公权力分权的表现，又是中心与地方分权的雏形。所以，村民自治的内涵涉及相互联系的两层含义，首先应是分权，即村民自治组织和政府间的关系，其次才是自治，即村民自治组织和村民的关系。分权是前提，自治是核心，二者互为表里，相互依存。下文笔者将主要围绕村民自治所涉及的这两种关系绽开论述。我国宪法及村委会组织法均规定，村民委员会是农村基层群众性自治组织;村委会组织法规定，乡、民族乡
4、、镇的人民政府对村民委员会的工作赐予指导、支持和帮助，但是不得干预依法属于村民自治范围内的事项(第四条第一款)。但正如很多学者所指出的，宪法和村委会组织法将村民委员会定义为基层群众性自治组织是不精确的，所谓自治组织，应当是指包括全部机构和全部成员在内的整个组织体系，包括村民委员会、村民会议、村民代表会议、村民小组等机构及全体村民在内的村才是村民自治组织，村民委员会只是村自治组织的诸多机构之一，是其常设机构和执行机构。但法律规定与理论相识间的差异并未影响村民自治的运行，或者说村民自治的运行效果并不取决于这些概念称呼上的指代是否科学，而是取决于其他更为重要的现实因素与制度支配，即上文说述的村民自治
5、组织与乡、民族乡、镇人民政府间的关系，村民委员会与村民之间的关系，以及当二者发生纠纷的制度解决途径等。因此，本文仍以村委会组织法规定的村民委员会这一机构作为对象进行分析，但这并不等于笔者同意村委会便是村民自治组织。(一)村民委员会与基层人民政府的关系村委会组织法第4条规定：乡、民族乡、镇的人民政府对村民委员会的工作赐予指导、支持和帮助，但是不得干预依法属于村民自治范围内的事项。村民委员会帮助乡、民族乡、镇的人民政府开展工作。笔者理解，这一规定主要有以下几方面的含义：(1)基层人民政府与村委会之间是指导与被指导的关系而不是领导与被领导的关系，但这种关系有事项范围的限制，即限定于自治范围的事项之内
6、，超出此一范围，二者的关系可能是领导与被领导的关系;(2)村委会的帮助工作应是本不属于村民自治范围内的事项，因为帮助意味着政府为主村委会为辅，而假如政府管理为主的事项还属于村民自治范围内的事项，那么村民就不再有自治可言;(3)对上述两方面的关系，应当说村委会组织法的规定是比较清楚的，但是，对于基层政府非法干预村民自治范围内的事项(对第一款的违反)和对于村委会不予帮助乡镇政府开展工作(对其次款的违反)的行为及法律后果，法律没有明确的规定，也就是说法律事实上并未规定任何实质的救济途径和解决方案。西有谚云：缺乏救济的权利不是权利。我们也知道，缺乏救济规范的权利义务规范不是彻底的法律规范。现实中，村民
7、委员会与基层政府的关系纠缠不清，基层政府借口村委会不帮助政府开展政府工作而干涉村民自治事务时有发生，这不能不说与法律制度的缺陷有关。(二)村民委员会与村民的关系村民委员会是由村民选举产生的，这一点毋庸质疑。但我们这里要探讨的并不是这层关系，而是被选举出来的村民委员会究竟享有那些职权，基于这些职权的行使与村民形成的究竟是什么样的关系。依据村委会组织法第2条其次款：村民委员会办理本村的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，帮助维护社会治安，向人民政府反映村民的看法、要求和提出建议;依据第4条其次款：村民委员会帮助乡、民族乡、镇的人民政府开展工作;以及依据诸如河南省农夫担当费用和劳务管理条例(该条例给予
8、了村委会村提留和乡统筹的征收权、村提留与劳务的减免权、乡统筹的提请减免权等)、河南省城市规划法实施方法(该法给予村委会对建筑处房的法定审查权)等法律法规，笔者认为在这诸多自治事务与托付帮助事务的办理过程中，村委会与村民之间的关系是一种实实在在的管理与被管理的关系，是一种因行使公权力而与相对人发生的行政关系。依据村委会组织法及相关法律法规的规定，村委会的职权或职能大体可以分为如下三类：(1)村集体财产的管理权;(2)村社区事务的行政权;(3)基层政府托付行使的职权。上述权力村委会或者可以干脆行使，或者提交村民会议探讨确定后方可办理(村委会组织法第19条)。关于这些权利的行使，村委会组织法虽然有不
9、得与宪法、法律、法规和国家政策相抵触，不得侵扰公民的人身权利、民主权利和合法财产权利等方面的规定，但对村委会和村民会议的确定侵扰村民权利时的详细的救济途径却没有涉及，其他有关的法律法规对此也没有明确规定。实践中，除村委会违反土地承包合同时村民可提起民事诉讼寻求救济外，对于村委会行使职权侵扰村民权利的其他情形，村民寻求救济基本上处于无法可依的状态。制度上的缺陷同样为村民自治中村委会和村民关系的混乱供应了理由。二、村委会在行政诉讼中当被告依据我国行政诉讼法及最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的说明，取得行政诉讼被告主体资格的主要条件是：被告属于行政机关或法律法规规
10、章授权的组织，被告的行为属于行政行为。村委会虽不是行政机关，但是通过上文分析可以看出，在许多状况下其是法律法规授权的组织，并依据授权实施着行政管理性质的行为，是行使社会公权力的主体之一。因此，从理论上说，村委会成为行政诉讼被告应当不成问题。但由于实践中对村委会的行政主体地位和其行为的行政行为性质缺乏认同，加之提起行政诉讼还须要受原告适格、受案范围等条件的限制，行政诉讼在解决围绕村委会发生的纠纷时并未起到应有的作用。现实存在的并不都是合理的，值得我们反思。笔者认为，在现行制度不完善的状况下，我们应大胆考虑行政诉讼在解决上文所述两类纠纷中所具有的合理性与可行性。(一)村委会在与基层政府间的纠纷处理
11、中当被告基于上文的分析，村委会与基层人民政府之间的关系，是自治事项范围内指导与被指导、不得非法干预的关系，自治事项范围外领导与帮助的关系。那么，随之而来的问题便是：在自治范围内，村委会不接受政府的指导该怎么办?在自治范围外，村委会不帮助基层政府的工作该如何处理?而且在此问题之前还存在一个更为基础的问题：何为自治事项?当有关是否为自治事项的问题发生争议时，该如何处理?对此，相关的法律法规并未做出明确规定。实践中，屡见不鲜的乡镇党委、政府随意免除村委会主任职务的事例，很大程度上即是乡镇党委、政府在缺乏法律规定的状况下对村委会不受指导、不予帮助问题进行极端处理的表现。对于这种状况的发生，学者专家们更
12、多关注的是如何为被罢免的村官供应救济，却很少关注事情发生的缘由(事实上，基层政府也有难处才会出此下策)，很少从更根本的制度层面上去探讨当村委会不受指导、不予帮助时乡镇政府该如何做，纠纷的解决途径应当怎样的等问题。这不能不说是一种缺憾。从理论上来说，当国家公权力与村民自治权发生纠纷时，解决的途径主要有以下几种：(1)基层政府自力解决(如乡镇党委、政府免除村委会主任职务)，这种状况的解决结果往往是侵扰村民自治权;(2)提请上级政府裁决，此时上级政府是非冲突的双方当事人，也可以刚好发觉并撤消基层政府不适当的确定，但由于其本身仍是政府，因缺乏中立性从而导致其处理的公正性受到质疑，从而难以成为最终裁决者
13、;(3)提请人大及常委会确定。我国村委会组织法第28条也规定，地方各级人民代表大会和县级以上地方各级人民代表大会常委会在本行政区域内保证本法的实现，保障村民依法行使自治权利。但事实上，由于乡镇一级人大不设常委会，每年开一次会的实际状况使其无法胜任这项常常性的工作，而县级人大常委会的主要职责是对本级政府和下级人大的监督，对此种因基层政府行使职权而与村委会发生纠纷的解决既无阅历，又少实力，而且由于这本身是对政府行政权和村民自治权的常常性监督，对此人大常委会势必常常性地做出个案裁决，而这种常常性的个案裁决却正与人大常委会的职权和权力行使方式相悖;(4)剩下的途径就是诉讼。事实上，对此类问题，在国外的
14、解决方案之一正是行政诉讼。在日本，地方公共团体实行自治，都道府县的知事、市町村长是一般地方公共团体的执行机关，其地位具有两种不同的类型：其一，作为该地方公共团体的执行机关执行地方自治事务;其二，执行国家基于法律或政令而托付于其的机关委任事务。在其次种状况下，知事、市町村长对于机关委任的事务的管理执行违反法令、处分时或者怠慢于管理执行时，主务大臣(对市町村长时是知事)吩咐其执行应进行的事项，而知事(市町村长)仍不听从该吩咐的状况下，主务大臣(知事)便可以提起作为职务执行吩咐诉讼的机关诉讼，以确保该事务的执行，而不能干脆谋求对知事(市町村长)的身份制裁。在法国，国家对地方团体的自治监督包括行政监督
15、和财政监督两个方面，前者适用于一般行政管理的监督，后者适用于财政管理的监督。对于行政监督，自1982年以后主要是事后监督和合法性监督，此种监督由行政法院根据行政诉讼程序实施，由国家在受监督团体领域上的代表提起，以地方自治团体为被告。通过比较我们不难发觉，日法这两种制度有异曲同工之妙，其精神都是恰当地平衡国家他治与地方自治的关系，努力谋求保障政府监督指挥权的实效和保障地方自治利益的兼顾，它们对我国恰当处理村民自治组织与基层政府的关系具有重要的借鉴意义。依据上文所述，在我国村民自治的现实状况下，既要保证国家对村民自治的指导和村委会对乡镇工作的帮助，又要保障村民自治权不受侵扰，一个可行的方法就是借鉴
16、外国阅历建立行政诉讼的机关诉讼制度，借此次行政诉讼法修订之机将其写入行政诉讼法，规定在村委会不执行乡镇政府的吩咐托付时以及在村民自治违反法律法规规定从而须要乡镇政府履行合法性监督的职责时，乡镇政府可以村民委员会为被告提起行政诉讼。此时相应的事项究竟是自治事项还是国家事项便自然包括在审查范围内。此种诉讼因为理顺了政府对村民自治的监督方式，使之不能以撤换村官的方式非法监督，因而既是对村民自治的规制，又是对村民自治的保障。(二)村委会在与村民纠纷的处理中当被告村委会因行使自治行政权而被村民作为行政诉讼被告告上法庭，在理论上和法律上都比其被乡镇政府告上法庭更简单论证和更简单实行。在理论上，这种诉讼的可
17、行性已被很多著作所论述。这种思路一般是：村委会被村委会组织法授权行使特定的行政职能，因而是我国行政诉讼法所规定的法律、法规授权的组织，因而可以作为行政诉讼被告。在实践中，村委会作为行政诉讼被告与村民对簿公堂的案件也已常常出现。山东省高院在1997年12月2日对此类案件出具过特地看法，即对于村委会违法收取乡镇统筹，村提留，违法要求担当劳务、摊派、集资的行政管理行为，应将村委会作为行政诉讼的被告。这里须要留意的是，虽然实践中已出现将村委会作为行政诉讼被告的案件，但终归这类案件的范围还未涵盖村委会行政管理事项的全部，而且这只是某些人民法院个别的开创性做法，并未体现在村委会组织法和行政诉讼法中，也就是
18、说，这种做法还缺乏切实有效的制度保障，须要我们将其在行政诉讼法等法律的修改工作中加以固定和完善。另外，将此类纠纷纳入行政诉讼途径解决，笔者以为还须要留意以下几个问题：1、将此类村民自治纠纷纳入行政诉讼并不排斥此前基层政府的调解、裁决。特定级别的政府代表国家对自治团体进行合法性监督是世界各国的通行做法。我国村委会组织法也规定，乡、民族乡、镇人民政府对村委会工作享有指导权，而且该法第22条规定：村委会不刚好公布应当公布的事项或公布的事项不真实的，村民有权向乡、民族乡、镇人民政府或者县级人民政府及有关主管部门反映，有关政府应当负责调查核实，责令公布;经查证确有违法行为的，有关人员应当依法担当责任。因
19、此，基层政府是有权对村民反映的事项进行调解和依法干预的，而且事实上基层政府这种调解和裁决较行政诉讼更为便捷更有效率。当然，为了保障村民自治，它不能作为最终裁决。2、将此类村民自治纠纷纳入行政诉讼并不是将全部村委会的行为都纳入行政诉讼。对村民委员会的起诉必需符合行政诉讼法规定的条件，如要属于行政诉讼的受案范围等。对于村委会以集体财产全部人的名义进行民事活动引发纠纷时，就应当提起民事诉讼而不能提起行政诉讼。另外，对于村委会受基层政府托付实施的行为如安排生育、征兵优抚等，由于这时村委会不是以自己的名义进行活动，由此产生的后果也不应当由其担当而应归于国家，所以，此时村民应当以基层人民政府而非村委会为被
20、告提起行政诉讼。3、对于村委会依据村民会议确定、村民自治章程和村规民约等办理的事项，由于涉及干脆民主问题，一般认为发生纠纷时解决起来比较麻烦，但是笔者认为此时仍可以用以村委会为被告提起行政诉讼的方法加以解决。首先，村委会组织法对村民自治章程、村规民约或村民会议确定等违法有实体性的规定。依据村委会组织法第20条其次款，村民自治章程、村规民约及村民会议或者村民代表探讨确定的事项不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触，不得有侵扰村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容。虽然这仅是部分的实体性的规定，缺乏出现违法状况时相应法律责任以及救济手段的规定，但终归为法院审理此类违法案件供应了实证法的支持
21、。其次，法院可以村民委员会为法律法规授权组织并实施了执行行为为由将其作为行政诉讼被告。由于自治章程、村规民约和村民决议往往是由村民全体或不特定的多数作出，是干脆民主的表现形式，不是详细行政行为，所以以村民会议作为被告并干脆攻击村民决议我国现行行政诉讼法并不允许。而村委会作为这些决议的执行机关，执行行为属于行政，并且由于其具有法律法规授权组织的身份(村委会组织法等授权)，将其作为行政诉讼被告并攻击其执行行为，并不为我国行政诉讼法所排斥，具有现实的可操作性。最终，法院在审理过程中可以附带性的对村规民约和村民决议等进行审查，并宣布其违法而不予适用。现行行政诉讼法之下，法院虽然不享有对抽象性文件的审查
22、撤销权，但却具有选择适用法律规定的权力，它可以以自治章程、村规民约和村民决议等有违反村委会组织法第20条其次款的情形为由，判决在本案中不予适用，村委会不得执行。这虽然是一种曲线救国的方式，但也不失为一种可行的解决方案。三、结语村民自治权作为社会公权力的一种，其权力的行使应当受到约束,应当纳入法治轨道。对此，笔者认为，可行的解决方案是将其纳入行政诉讼的轨道予以监督。对待村民自治问题，我们始终要把握两个方面：一是切实保障自治权，防止政府的非法干预;二是规范约束自治权，使其在法律范围内行事，上不得对抗政府政令，下不得侵害村民权益。而要做到这两方面，没有严密的制度设计是不行能的。所以，我们应当借鉴日法
23、等国阅历，建立基层人民政府对村民委员会的机关行政诉讼，以理顺政府监督与村民自治之间的关系;应当总结和完善我国人民法院的现有做法，接着村民对村民委员会的一般行政诉讼，以便解决村民委员会和村民之间纠纷;并通过修改行政诉讼法和村民委员会组织法等方式将这两种有关村委会的行政诉讼予以法律制度化。当然，有关村委会自治管理中的纠纷也会涉及到宪法的问题，比如村委会行使公权力做出的确定侵扰了公民宪法上的基本权利如选举权和被选举权，以及村民自治的权限范围等等，在这种状况下，法院解决纠纷时依照的应是宪法等相关法律，或者说这时恰当的诉讼类型好像是宪法诉讼。对此，笔者认为，宪法诉讼和行政诉讼关于审理事项的分野当然重要，
24、值得我们仔细探讨;但是，宪法诉讼作为一种志向离现实终归还太遥远，希望它来回应和解决时下的村民自治纠纷很不现实也很不刚好。事实上，直到今日，虽然我国法学界为宪法进入诉讼成为判案依据已做出了许多努力，实务界也出现了法院干脆以宪法为依据解决纠纷的案例，但是，宪法要正成为真正的法仍旧有很长的路要走，更遑论宪法诉讼。所以，为避开有权利无救济的法治真空出现，笔者主见，在目前的体制背景下，有关村委会自治管理中的纠纷应当先努力通过行政诉讼途径来解决，而不要太深究其是行政诉讼事项还是宪法诉讼事项。当然，在理论上，我们可以也应当对行政诉讼和宪法诉讼的分野问题接着深化探讨，因为近期的合适之计并不代表此类问题的最终解
25、决，更加完善的途径期盼着我们用时间和改革去摸索和创建。如李迎宾、章永乐、杨旭等，其观点分别参见试论村民自治组织的行政主体地位，行政法学探讨2000年第4期;村民自治与个体权利救济——论村民委员会在行政诉讼中的被告地位，载罗豪才主编：行政法论丛第5卷，法律出版社2023年版，137页。刘道清、程振华：村民委员会在行政诉讼法中的被告主体资格，人民司法2023年第9期。章永乐、杨旭：村民自治与个体权利救济——论村民委员会在行政诉讼中的被告地位，载罗豪才主编行政法论丛第5卷，法律出版社2023年版，143页相关案例见朱应平：行政诉讼在解决村民自治纠纷中的
26、利弊及出路，行政法学探讨2023年第2期。参见盐野宏：行政法，法律出版社1999年版，第437—478页。参见王名扬：法国行政法，中国政法高校出版社1988年版，第121—124-页。参见姜明安：行政法与行政诉讼法，北京高校出版社、高等教化出版社2023年版，第139、510页;等等。当然，法律、法规授权的组织理论有涵盖不周等很多缺陷，应当逐步以公务法人等理论替代，这也是学界之共识，但是终归在现行行政诉讼制度之下，还只能用法律、法规授权的组织来予以说明。武楠：村委会作为行政诉讼被告的条件，人民司法2023年第8期。如齐玉苓诉陈晓琪案以及关于该案的最高人民法院关于以侵扰姓名权的手段侵扰公民受教化的基本权利是否应当担当民事责任的批复(法释202325号)，参见王磊：选择宪法，北京高校出版社2023年版，第1—3页。