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1、FIDIC 合同条件下的施工索赔 摘要：以 FIDIC 合同条件原文为基础，对土木工程施工索赔的起因、种类、索赔 的依据、索赔程序及索赔成功的关键进行探讨。关键词：FIDIC 合同条件，施工，索赔 于 1989 年 1 月正式发布的 FIDIC 土木工程施工合同条件第 4 版中，施工索赔(Constructionclaim)被作为壹个独立的主题索赔程序(Procedureforclaims)，以 5 个分条款(53.1 53.5)的篇幅加以详细的规定。对于欲于国际工程承包领域取胜盈利的承包商(Contractor)来说，施工索赔工 作十分关键。笔者以 FIDIC 合同条件的原文为基础，借鉴国内
2、壹些承包商于国际工程承包施工 中的实践经验，对 FIDIC 合同条件下的施工索赔进行探讨。1、索赔的发生和分类 1.1 索赔的起因 于施工过程中，引起索赔的原因是很多的，主要如下所列：(1)风险分担不均。这是国际工程承包业受“买方市场”现状制约这壹客观事 实所决定的。于这种情况下，中标的承包商只有通过施工索赔来适度地减少风险，弥补各种风险引起的损失。这就是工程索赔中承包商(Constractor)的索赔案 数远远超过业主(Employer)反索赔案数的原因。2)施工条件变化。土建工程施工和地质条件密切关联，如地下水、断层、溶 洞、地下文物遗址等。这些施工条件的变化即使是有经验的承包商也无法事前
3、预 料。因此施工条件的异常变化必然会引起施工索赔。(3)工程变更(Variations)。承包商施工时完成的工程量超过或少于工程量表(BOQ Billofquantities)中所列工程量的 15%之上时，或者于施工过程中，工程师(Engineer)指令增加新的工作、改换建筑材料、暂停或加速施工等变更 必然引起新的施工费用，或需要延长工期。所有这些情况，承包商均可提出索赔 要求，以弥补自己不应承担的经济损失。(4)工期拖延(Constructiondelay)。施工过程中，由于受天气、地质等因素 影响，经常出现工期拖延。如果工期拖延的责任于业主方面，承包商就实际支出 的计划外施工费提出索赔；如
4、果责任于承包商方面，则应自费采取赶工措施，抢 回延误的工期，否则应承担误期损害赔偿费(Liquidateddamagesfordelay)(5)业主违约(Defaultofemployer)。指业主未按规定为承包商施工提供条件，未按规定时限向承包商支付工程款，工程师未按规定时间提供施工图纸、指令或 批复，或者由于业主坚持指定的分包商(Nominatedsubcontractor)等。(6)合同缺陷。按 FIDIC 合同条件，由于合同文件中的错误、矛盾或遗漏，引 起支付工程款时的纠纷，由工程师做出解释。可是，如果承包商按此解释施工时 引起成本增加或工期拖延时，则属于业主方面的责任，承包商有权提出
5、索赔。(7)工程所于国家法令变更。如提出进口限制、外汇管制、税率提高等等，均 可能引起施工费用增加，按国际惯例，允许给承包商予以补偿。变更的时间标准，是从投标截止日期(壹般均为开标日期)之前的第 28 天开始 1.2 索赔的分类 按施工索赔的目的可分为工期索赔(Claimforextensionoftime)和经济索赔(Financialclaims)。(1)工期索赔。即承包商向业主要求延长施工时间，使原定的工程竣工日期顺 延壹段合理的时间。这样，承包商能够避免承担误期损害赔偿费。FIDIC 合同条 件中，误期损害赔偿费是用以补偿业主由于工程项目较晚投入运行而受的经济损 失，按日计算赔偿金，能
6、够累计达到合同额的 10%.FIDIC 第 44.1 分条明确规定 了能够延长工期的 5 种情况，给承包商赋予了工期索赔权。(2)经济索赔。即承包商向业主要求补偿不应该由承包商自己承担的经济损失 或额外开支(Lossesandexpenses)，也就是取得合理的经济补偿。前提是：于 实际施工过程中所发生的施工费用超过了投标报价书中该项工作所预算的费用；而这项费用超支的责任不于承包商方面，也不属于承包商的风险范围。具体地说，施工费用超支主要来自 2 种情况：壹是施工受到干扰，导致工作效率降低；二是 业主指令工程变更或产生额外工程，导致工程成本增加。由于这 2 种情况所增加 的新增费用(Addit
7、ionalcost)或额外费用(Extracost)，承包商有权索赔。2、索赔的依据 2.1 承包商进行索赔的主要依据 为了达到索赔的目的，承包商要进行大量的索赔论证工作，来证明自己拥有索赔 的权利，而且所提出的索赔款额是准确的，即论证索赔权和索赔款额。对于所有 的施工索赔而言，以下 10 个方面的资料是不可缺少的。（1）招标文件。它是工程项目合同文件的基础，包括通用条件、专用条件、施 工技术规程、工程量表、工程范围说明、现场水文地质资料等文本，均是工程成 本的基础资料。它们不仅是承包商投标报价的依据，也是索赔时计算附加成本的 依据。（2）投标报价文件。于投标报价文件中，承包商对各主要工种的施
8、工单价进行 了分析计算，对各主要工程量的施工效率和进度进行了分析，对施工所需的设备 和材料列出了数量和价值，对施工过程中各阶段所需的资金数额提出了要求等 等。所有这些文件，于中标及签订施工协议书（Constructionagreement）以后，均成为正式合同文件的组成部分，也成为施工索赔的基本依据。（3）施工协议书及其附属文件。于签订施工协议书以前合同双方对于中标价格、施工计划合同条件等问题的讨论纪要文件中，如果对招标文件中的某个合同条款 作了修改或解释，则这个纪要就是将来索赔计价的依据。（4）来往信件。如工程师（或业主）的工程变更指令（Variationorders）、口头 变更确认函（C
9、onfirmationoforalinstruction）、加速施工指令（Accelerationorder）、施工单价变更通知、对承包商问题的书面回答等等，这 些信函（包括电传、传真资料）均具有和合同文件同等的效力，是结算和索赔的 依据资料（5）会议记录。如标前会议纪要、施工协调会议纪要、施工进度变更会议纪要、施工技术讨论会议纪要、索赔会议纪要等等。对于重要的会议纪要，要建立审阅 制度，即由作纪要的壹方写好纪要稿后，送交对方传阅核签，如有不同意见，可 于纪要稿上修改，也可规定壹个核签期限（如 7d），如纪要稿送出后 7d 内不返 回核签意见，即认为同意。这对会议纪要稿的合法性是很必要的。（6
10、）施工现场记录。主要包括施工日志、施工检查记录、工时记录、质量检查 记录、设备或材料使用记录、施工进度记录或者工程照片、录相等等。对于重要 记录，如质量检查、验收记录，仍应有工程师派遣的监理员签名。（7）工程财务记录。如工程进度款每月支付申请表，工人劳动计时卡和工资单，设备、材料和零配件采购单、付款收据，工程开支月报等等。于索赔计价工作中，财务单证十分重要。（8）现场气象记录。许多的工期拖延索赔和气象条件有关。施工现场应注意记 录和收集气象资料，如每月降水量、风力、气温、河水位、河水流量、洪水位、基坑地下水情况等等。（9）市场信息资料。对于大中型土建工程，壹般工期长达数年，对物价变动等 报道资
11、料，应系统地收集整理，这对于工程款的调价计算是必不可少的，对索赔 亦同等重要。如工程所于国官方出版的物价报道、外汇兑换率行情、工人工资调 整等。10）工程所于国家的政策法令文件。如货币汇兑限制指令、调整工资的决定、税收变更指令、工程仲裁规则等等。对于重大的索赔事项，如遇到复杂的法律问 题时，承包商仍需要聘请律师，专门处理这方面的问题。2.2 承包商索赔可引用的合同条款 于 FIDIC 合同条件（第 4 版）中，凡是承包商能够引用的施工索赔条款，于 FIDIC 总部编写的关于第 4 版的“摘要”（“DigestofFIDICconditions”）中做了论述 该“摘要”于列出可索赔条款的同时，仍
12、提出每个不同的索赔内容能够得到哪些 方面的补偿，即不仅可得到附加的成本开支（Cost，代号为 C），仍可得到计划 的利润（Profit，代号为 P），或相应的工期延长（EOT，代号为 T）。能够说，FIDIC 总部的这个“摘要”所提出的可索赔条款相当明确的，无疑也是 比较权威的，值得国际工程承包商仔细研究和应用，见表 1.表 1 承包商可引用的索赔条款 序号合同条款号条款主题内容可调整的事项 15.2 合同论述含糊 T+C 26.3 6.4 施工图纸拖期交付 T+C 312.2 不利的自然条件 T+C 417.1 因工程师数据差错，放线错误 C+P 518.1 工程师指令钻孔勘探 C+P 62
13、0.3 业主的风险及修复 C+P 727.1 发现化石、古迹等建筑物 T+C 831.2 为其他承包商提供服务 C+P 936.5 进行试验 T+C 1038.2 指示剥露或凿开 C 1140.2 中途暂停施工 T+C 1242.2 业主未能提供现场 T+C 1349.3 要求进行修理 C+P 1450.1 要求检查缺陷 C 1551.1 工程变更 C+P 1652.1 52.2 变更指令付款 C+P 1752.3 合同额增减超过 15%C 1865.3 特殊风险引起的工程破坏 C+P 1965.5 特殊风险引起其他开支 C 2065.8 终止合同 C+P 2169 业主违约 T+C 2270
14、.1 物价变化按调价公式 C 2370.2 法规变化C 2471 货币及汇率变化 C+P 于表 1 所列 24 项索赔条款中，按条款主题内容分析，承包商有索赔权的事项原 因是多方面的。其中：（1）属于工程变更的有 6 项（No.11，15，16，17，20，22）；（2）属于进行修理或补充勘探方面的有 5 项（No.5，9，10，13，14）；（3）属于工程师工作差错或拖交图纸的有 3 项（No.1，2，4）；（4）属于特殊 风险或业主风险的有 3项（No.6，18，19）（；5）属于不利自然条件的有 2项（No.3，7）；（6）属于业主违约的有 2 项（No.12，21）；（7）属于法规或汇
15、率变化的有 2 项（No.23，24）；（8）属于为其他承包商服务的有 1 项（No.8）。3、索赔的程序 3.1 索赔文件的组成部分 按照 FIDIC 合同条件的规定，于每壹索赔事项的影响结束以后，承包商应于 28d 以内写出该索赔事项的总结性的索赔方案书。承包商应十分重视索赔方案书的编 写工作，使自己的索赔方案书充满说服力，逻辑性强，符合实际，论述准确，使 阅读者感到合情合理，有根有据，使正当的索赔要求得到应有的妥善解决。索赔 方案书包括以下 4 5 个组成部分。（1）总论部分。包括以下具体内容：序言；索赔事项概述；具体索赔要求：工期延长天数或索赔款额；方案书编写及审核人员。（2）合同引证
16、部分。索赔方案关键部分之壹，是索赔成立的基础。壹般包括以 下内容：概述索赔事项的处理过程；发出索赔通知书的时间；引证索赔要求的合同条款；指明所附的证据资料。(3)索赔额计算部分。索赔方案书的主要部分，也是经济索赔方案的第 3 部分。索赔款计算的主要组成部分是：由于索赔事项引起的额外开支的人工费、材料费、设备费、工地管理费、总部管理费、投资利息、税收、利润等等。每壹项费用开 支，应附以相应的证据或单据。且通过详细的论证和计算，使业主和工程师对索 赔款的合理性有充分的有了解，这对索赔要求的迅速解决十分重要。(4)工期延长论证部分。工期索赔方案的第 3 部分。于索赔方案中论证工期的 方法，主要有：横
17、道图表法(Barchartmethod)；关键路线法(CPM Criticalpathmethod)；进度评估法(PERT Programmeevaluationandreviewtechnique)等等。承包商于索赔方案中，应该对工期延长(EOT)、实际工期(Actualtimeforcompletion)、理论工期(Theoreticaltimeforcompletion)等进行详细的论述，说明自己要求工期延长(天数)的根据。(5)证据部分。通常以索赔方案书附件(Appendix)的形式出现，它包括了该 索赔事项所涉及的壹切有关证据以及对这些证据的说明。索赔证据资料的范围甚 广，可能包括施
18、工过程中所涉及的有关政治、经济、技术、财务、气象等许多方 面的资料。对于重大的索赔事项，承包商仍应提供直观记录资料，如录相、摄影 等。3.2 索赔的壹般程序 于合同实施阶段中的每壹个施工索赔事项，均应按照国际工程施工索赔的惯例和 工程项目合同条件的具体规定，壹般按以下 5 个步骤进行：提出索赔要求；报送 索赔资料；会议协商解决；邀请中间人调解；提交仲裁或诉讼。对于每壹项索赔工作，承包商和业主均应力争通过友好协商的方式解决，不要轻 易诉诸仲裁或诉讼。（1）提出索赔要求。按照 FIDIC 合同条件（53.1 分条）的规定，承包商应于索 赔事项发生后的 28d 内，向工程师正式书面发出索赔通知书（N
19、OC noticeofclaims），且抄送业主。否则，将遭业主和工程师的拒绝。（2）报送索赔资料。于正式提出索赔要求以后，承包商应抓紧准备索赔资料，计算索赔款额或工期延长天数，编写索赔方案书，且于下壹个 28d 以内正式报出。如果索赔事项的影响仍于发展时，则每隔 28d 向工程师报送 1 次补充资料，说明 事态发展情况。最后，当索赔事项影响结束后，于 28d 内报送此项索赔的最终方 案，附上最终帐单和全部证据资料，提出具体的索赔款额或工期延长天数，要求 工程师和业主审定。3）会议协商解决。第 1 次协商壹般采取非正式的形式，双方互相探索立场观 点，争取达到壹致见解。如需正式会议，双方应提出论
20、据及有关资料，内定可接 受的方案，争取通过 1 次或数次会议，达成解决索赔问题的协议。（4）邀请中间人调解。当双方直接谈判无法取得壹致时，为争取友好解决，根 据国际工程施工索赔的经验，可由双方协商邀请中间人进行调停。（5）提交仲裁或诉讼。象任何合同争端壹样，对于索赔争端，最终的解决途径 是通过国际仲裁或法院诉讼解决。应该指出，我国有许多国际工程，如长江三峡工程、黄河小浪底工程，以及许多 大型发电站、公路、海洋石油开发等工程项目，均是进行公开的国际竞争性招标，按照国际通用的合同条件实施。工程项目合同争端的仲裁机构、仲裁地点，应尽 量于合同文件中明确于中国进行。4、索赔成功的关键 实践经验证明，每
21、壹项索赔要求的成功，均离不开以下 4 个方面的工作，甚至能 够说缺壹不可。（1）建好工程项目。这是索赔成功的基础。如果承包商于施工过程中克服了重 重困难，甚至发现原设计中不合理或错误的地方，提出了改进协议且为业主和工 程师采纳；则承包商的索赔要求，甚至是难以实现的索赔要求，或于索赔程序上 的某些疏忽，均可能取得业主和工程师的理解和谅解，使索赔得到比较满意的结 果。2）做好合同管理。这是索赔成功的必要条件，包括多方面的内容，于索赔管 理方面，主要是做好下列工作：通晓工程项目的全部合同文件，能够从索赔的角度理解合同条款，不失去任何 应有的索赔机会。随时注意业主和工程师发布的指令或口头要求，壹旦发现
22、实际工程超出合同规 定的工作范围时，及时地提出索赔要求。于编写索赔方案文件和进行索赔谈判时，会运用合同知识来解释和论证自己的 索赔权，且能正确计算出自己应得的工期延长和经济补偿。（3）做好成本管理。主要包括定期的（如每月或每季 1 次）成本核算和成本分 析工作，进行成本控制，随时发现成本超支（Costoverrun）的原因。如果发现 哪壹项直接费的支出超过计划成本时，应立即分析原因，采取相应措施。如果发 现是属于计划外的成本支出时，应提出索赔补偿。（4）善于进行索赔谈判。施工索赔人员的谈判能力对索赔的成败关系甚大。谈 判者必须熟悉合同，懂工程技术，且有利用合同知识论证自己索赔要求的能力。于施工索赔谈判中，双方应注意做到以下几点：谈判应严格按照合同条件的规定进行，不要采取强加于人的态度。谈判双方应客观冷静，以理服人，且具有灵活性，为谈判解决留有余地。谈判前要做充分准备，拟好提纲，对准备达到的目标心中有数。善于采纳对方合理意见，于坚持原则的基础上做适当的让步，寻求双方均能接 受的解决办法 要有耐性，不要首先退出会谈，不宜率先宣布谈判破裂。