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1、1 某建筑公司与某学校签订一教学楼施工合同,明确施工单位要保质保量保工期完成学校的教学楼施工任务。工程竣工后,承包方向学校提交了竣工报告.学校为了不影响学生上课，还没组织验收就直接投入了使用。使用过程中，校方发现了教学楼存在的质量问题，要求施工单位修理。施工单位认为工程未经验收，学校提前使用出现质量问题,施工单位不应再承担责任.试问：1、本案中的建设法律关系三要素分别是什么？2、应如何具体地分析该工程质量问题的责任及责任的承担方式，为什么？答：本案中的建设法律关系主体是某建筑公司和某学校。客体是施工的教学楼。内容是主体双方各自应当享受的权利和应当承担的义务，具体而言是某学校按照合同的约定，承担
2、按时、足额支付工程款的义务，在按合同约定支付工程款后，该学校就有权要求建筑公司按时交付质量合格的教学楼。建筑公司的权利是获取学校的工程款，在享受该项权利后，就应当承担义务，即按时交付质量合格的教学楼给学校，并承担保修义务。答：因为校方在未组织竣工验收的情况下就直接投入了使用，违反了工程竣工验收方面的有关法律法规所以，一般质量问题，应由校方承担.但是，若涉及到结构等方面的质量问题，还是应按照造成质量缺陷的原因分解责任.因为承包方已向学校提交竣工报告，说明施工单位的自行验收已经通过，学校教学楼仅供学校日常教学使用，不存在不当使用问题，所以，该教学楼的质量缺陷是客观存在的。承包方还是应该承担维修义务
3、，至于产生的费用应由有关责任方承担，协商不成，可请求仲裁或诉讼。2 原告：甲电讯公司第一被告：丙建筑设计院第二被告：乙建筑承包公司 基本案情：甲电讯公司因建办公楼与乙建筑承包公司签订了工程总承包合同。其后，经甲同意,乙分别与丙建筑设计院和丁建筑工程公司签订了工程勘察设计合同和工程施工合同。勘察设计合同约定：由丙对甲的办公楼及其附属工程提供设计服务,并按勘察设计合同的约定交付有关的设计文件和资料。施工合同约定:由丁根据丙提供的设计图纸进行施工，工程竣工时依据国家有关验收规定及设计图纸进行质量验收.合同签订后,丙按时将设计文件和有关资料交付给丁，丁依据设计图纸进行施工。工程竣工后,甲会同有关质量监
4、督部门对工程进行验收，发现工程存在严重质量问题,是由于设计不符合规范所致。原来丙未对现场进行仔细勘察即自行进行设计，导致设计不合理，给甲带来了重大损失。丙以与甲没有合同关系为由拒绝承担责任，乙又以自己不是设计人为由推卸责任,甲遂以丙为被告向法院起诉。法院受理后，追加乙为共同被告，判决乙与丙对工程建设质量问题承担连带责任。分析一：本案中的法律主体及相互关系是什么？分析二：对出现的质量问题,以上法律主体将如何承担责任？答:本案中，甲是发包人，乙是总承包人,丙和丁是分包人，建筑法第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是，除总承包合同中约定的
5、分包外,必须经建设单位认可。施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成.建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。对工程质量问题，乙作为总承包人应承担责任,而丙和丁也应该依法分别向发包人甲承担责任.总承包人以不是自己勘察设计和建筑安装的理由企图不对发包人承担责任，以及分包人以与发包人没有合同关系为由不向发包人承担责。本案必须说明的是，建筑法第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部
6、建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”本案中乙作为总承包人不自行施工,而将工程全部转包他人，虽经发包人同意,但违反法律禁止性规定，其与丙和丁所签订的两个分包合同均是无效合同。建设行政主管部门应依照建筑法和建设工程质量管理条例的有关规定，对其进行行政处罚 3 某省重点工程项目计划于2004 年 12 月 28 日开工,由于工程复杂,技术难度高,一般施工队伍难以胜任，业主自行决定采取邀请招标方式。于 2004 年 9 月 8 日向通过资格预审的 A、B、C、D、E 五家施工承包企业发出了投标邀请书。该五家企业均按接受了邀请，并于规定时间 9 月
7、 20 日22 日购买了招标文件。招标文件中规定，10 月 18 日下午 4 时是招标文件规定的投标截止时间。评标标准：能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准。在投标截止时间这前，A、B、D、E 四家企业提交了投标文件,但 C企业于 10 月 18 日下行 5 时才送达，原因是中途堵车.10 月 21 日下午由当地招投标监督管理办公室主持进行了公开开标。评标委员会成员共有 7 人组成,其中招标人代表 3 人（包括 E 公司总经理 1 人、D 公司副总经理 1 人、业主代表 1 人）、技术经济方面专家 4 人.评标委员会于 10 月 28 日提出了书面评标报告。B、A分列综合得分第一
8、、第二名。招标人考虑到 B 企业投标报价高于 A 企业，要求评标委员会按照投标价格标准将 A 企业排名第一、B 企业排名第二。11 月 10 日招标人向 A 企业发出了中标通知书，并于 12 月 12 日签订了书面合同。依据中华人民共和国招标投标法回答下面问题。1、业主自行决定采取邀请招标方式的做法是否妥当?说明理由.2、C 企业投标文件是否有效?说明理由.3、请指出开标工作的不妥之处,说明理由。4、请指出评标委员会成员组成的不妥之处，说明理由。5、招标人要求按照价格标准评标是否违法？说明理由。6、合同签证的日期是否违法？说明理由.答 1、不妥.根据中华人民共和国招标投标法（第十一条）规定，省
9、、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目中不适宜公开招标的项目，要经过省、自治区、直辖市人民政府批准，方可进行邀请招标.（1 分)因此，本案业主自行对省重点工程项目决定采取邀请招标方式的做法是不妥的。2、无效。根据中华人民共和国招标投标法（第二十八条）规定，在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件,招标人应当拒收.本案 C 企业的投标文件送达时间迟于投标截止时间，因此，该投标文件应被拒收.3、根据中华人民共和国招标投标法截止时间的同一时间公开进行。本案招标文件规定的投标截止时间是 10 月 18 日下午 4 时，但迟至 10 月 21 日下午才开标，是不妥之处之一。根据中华人民共
10、和国招标投标法(第三十五条）规定，开标应由招标人主持。本案由属于行政监督部门的当地招投标监督管理办公室主持，是不妥之处之二。4、根据招标投标法(第三十七条），与投标人有利害关系的人不得进入评标委员会。本案由 E公司总经理、D 公司副总经理担任评标委员会成员是不妥的.招标投标法还规定评标委员技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的 2/3。本案技术经济方面专家比例为 4/7，低于规定的比例要求.5、违法.根据招标投标法(第四十条）规定，评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较。招标文件规定的评标标准是：能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准.按照投标价
11、格评标不符合招标文件的要求，属于违法行为。4 甲电讯公司因建办公楼与乙建筑承包公司签订了工程总承包合同。其后，经甲同意，乙分别与丙建筑设计院和丁建筑工程公司签订了工程勘察设计合同和工程施工合同。勘察设计合同约定：由丙对甲的办公楼及其附属工程提供设计服务,并按勘察设计合同的约定交付有关的设计文件和资料。施工合同约定：由丁根据丙提供的设计图纸进行施工，工程竣工时依据国家有关验收规定及设计图纸进行质量验收.合同签订后，丙按时将设计文件和有关资料交付给丁，丁依据设计图纸进行施工。工程竣工后，甲会同有关质量监督部门对工程进行验收,发现工程存在严重质量问题，是由于设计不符合规范所致。原来丙未对现场进行仔细
12、勘察即自行进行设计，导致设计不合理，给甲带来了重大损失。丙以与甲没有合同关系为由拒绝承担责任，乙又以自己不是设计人为由推卸责任，甲遂以丙为被告向法院起诉.法院受理后,追加乙为共同被告，判决乙与丙对工程建设质量问题承担连带责任.答 本案中，甲是发包人，乙是总承包人，丙和丁是分包人，建筑法第二十九条规定:“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包
13、单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任.禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位.禁止分包单位将其承包的工程再分包。”对工程质量问题,乙作为总承包人应承担责任,而丙和丁也应该依法分别向发包人甲承担责任。总承包人以不是自己勘察设计和建筑安装的理由企图不对发包人承担责任,以及分包人以与发包人没有合同关系为由不向发包人承担责.5 某小区施工现场，作业人员在降低塔式起重机高度和拆除塔身标准节过程中，因违章操作，配重臂突然向下坠落,造成起重臂倾覆的重大安全事故，致人死亡.直接原因：在降低塔式起重机的高度和拆除塔身标准节过程中,作业人员没有按照操作规程将大臂和塔身用螺丝紧固，因变幅小车操
14、作速度快，造成塔式起重机的起重臂与配重臂失去平衡,致使配重臂向后倾翻，起重臂在空中翻转度后砸向后方建筑物。间接原因：一是施工单位在不具备拆卸资操作技能的情况下，违章指挥无拆装人员安全资格证人员冒险操作；二是建设直接指派施工单位进行施工作业，对违章指挥、违章操作的行为不制止、不管理;三是监理公司在明知施工单位不具备拆卸塔式起重机资质情况下,未加以制止或按有关规定下达 工程暂停令，酿成重大事故隐患。6 某工程施工现场木工组长带领邵 xx 到冷却塔安装竖井闸门。闸门沿门槽放下约 700mm 后就再也放不下去了,邵 xx 说下去看看，就揭开盖板面对竖井，两手撑住主水槽两壁向下跳，坠入中央竖井并滑进循环
15、水管底部，因落差高达 11.33 米,故死亡.事故原因分析：邵 xx 过于自信，没有踩配水槽口作为中间踏步下到主水槽底板，而是迅猛地往下跳，在重心失稳、双脚悬空的状况下滑入中央竖井。7.刷漆违章抽烟 引火烧身死亡 某电厂水塔筒壁防腐抗渗涂刷中用慢速卷扬机提升吊篮上载五人和20 桶漆及半桶备用稀料起落作业。后临时工李 xx 和黄 xx 抽烟，将未燃尽的火柴杆丢在油漆桶内、油漆、稀料瞬间起火，李 xx 被烧死。事故原因分析:（1）工地各级负责人对防火安全未采取具体有效措施,是事故发生的主要原因。（2)李 xx 和黄 xx 二人易燃品旁抽烟并将未燃尽的火柴杆抛入油漆桶内起火。违章是事故发生的直接原因
16、 8 某桩基施工现场,名农民工用钢管抬长米、直径米的钢筋笼时，钢筋笼着地碰破沿地面明设的伏电缆线接头处，致人死亡、人受伤.直接原因:打桩施工单位未按施工现场临时用电规范要求，对现场的伏临时用电线路未采用埋地或架空敷设措施，而是随意沿地面明设,接头不按规范处理。间接原因：1。临时用电未按规定采用三级配电、设配电箱，违章接线；2。资质挂靠单位向不具备安全生产条件的个人提供了施工的有关资料证明,又不对其施工作业进行跟踪管理；3 分包单位虽然下达了限期整改通知单，但未进行督促整改;4.监理公司仅以监理工作联系单的方式将事故隐患通知给施工单位，未能做到跟踪监理；5。总包单位未实行总承包管理，直接指派施工
17、队伍，联系个人进行打桩施工;6。建设单位未按约定办理工程的相关手续，制定不合理工期；7。区对所属建筑施工单位及建筑市场实施监督管理不力.9 某建设工地,施工单位自制“炉具”（铁桶）为地下消防水池浇筑混凝土实施保温养护，作业后对其进行了全封闭,产生了大量一氧化碳有毒气体无法排除，待施工人员再次进入消防池内作业时，导致人一氧化碳气体中毒死亡的重大事故。直接原因是在无通风和排毒措施及任何安全防护情况下，管理人员盲目指挥工人进入含有大量一氧化碳气体的消防水池内作业,人中毒后，人先后冒险施救，加之水池及泵房内的脚手架尚未拆除和进出水池的预留口位置高且窄小,难以逃生,造成了事态扩大。间接原因:一是施工企业
18、 项目部安全管理混乱，不落实安全生产责任制和安全管理制度，未组织防一氧化碳中毒等安全常识培训教育和组织应急救援演练，安全检查又不到位，使事故隐患未能及时消除；二是 监理公司未按照法律法规和工程建设强制性标准实施监理，对重大安全隐患未下达书面整改意见和向建设单位报告；三是建设单位不按规定签订施工合同，先施工后补签，安全管理不到位，未能保证工程项目的安全生产。10 办公楼的修建工程承包给王某（无建筑资质），王某在主体工程竣工后又将装饰工程交给李某组织施工。李某组织胡某等人进行施工。胡某在施工过程中不慎从楼上摔下达七级伤残，问：此案中有哪些法律关系？发包人、王某李某是否应承担责任？最高人民法院关于审
19、理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十一条:雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。判决：1、雇主依法对雇员受伤造成的损失应承担赔偿责任2、王某将装饰工程承包给李某后未尽到严格的管理义务，对损害的发生也有一定过错,故对胡某的损失应承担相应的赔偿责任，3、某公司应对王某承担的部分承担连带赔偿责任，4、胡某在施工的过程中不听劝阻擅自在刚砌好的扶栏处倒垃圾摔下受伤，其行为具有一定过错，故应依法减轻李某的赔偿责任4。企业其他条件均达到一级资质标准.11 总承包商是否对指定分
20、包商承担责任 某合同中约定：由 b 公司作为施工总承包承建由 a 公司开发的某项目，承包范围是地下二层，地上24 层的土建、采暖、给排水等工程项目，其中，玻璃幕墙专业工程由 a 公司直接发包给 c 公司，工程款按工程进度支付。同时约定，由 b 公司履行对玻璃幕墙工程项目的施工配合义务，由 a 公司按玻璃幕墙工程竣工结算价款的 3向 b 公司支付总包管理费。由于 c 公司自身原因,导致玻璃幕墙工程不仅迟迟不能完工，且已完工程也存在较多的质量问题.A 公司以 B 公司为第一被告、C 公司为第二被告向法院提起诉讼，诉讼请求有三项：1)请求判令第一被告与第二被告共同连带向原告承担由于工期延误所造成实际
21、损失和预期利润；2）请求判令第一被告与第二被告共同连带承担质量的返修义务；争议焦点：本案是否属于指定分包?总承包单位 B 公司是否有责任？什么 是“总包管理费”?1。B 公司收取的“总包管理费”，其实质是“总包配合费”，二者是不同的概念作为总承包单位的B 公司愿意接受所谓的“总包管理费”主要有二个道理，其一是认为总承包人收取总包管理费实属“天经地义”；其二是在总包范围外多收取一部分工程价款“何乐而不为。但是，就是这个看似“你情我愿”的合意，却因为“名不符实”而“祸起萧墙”。因为，B 公司收取的名曰“总包管理费”，其实质是“总包配合费”.根据建筑法第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工
22、程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。因此，当总承包人要求发包人同意其分包时，发包人往往要求总承包人同意由其直接与分包人结算，并约定以分包工程价款的一定比例向总承包人支付总包管理费。此时总承包单位收取的是名符其实的总包管理费。根据 合同法第二百八十三条规定，发包人除具有按时足额支付工程价款的法定义务外，还应承担向承包人提供符合要求的施工条件的义务。因此，当发包人采取总包加平行发包模式时，直接发包的专业工程项目的施工条件往往需要总承包人配合才能满足，此时，发包人会与总承包人签订就总包人提供的配合工作（例如脚手架、垂直运输等）而约定双
23、方的权利和义务。往往就出现如同本案中 B 公司与 A 公司所约定的情形，虽然，双方约定的是由总包人收取总包管理费，但是，其实质是收取的是总包配合费。B 公司虽然收取的是“总包管理费”，但其实质收取的是“总包配合费”.因为总包管理费与总包配合费所约定的主体和取费的形式相同并且取费比例相近，所以，在实际工作中，往往二者容易混淆，甚至正好相反，以至于，当需要配合的专业工程项目质量或工期出现问题时，发包人往往要求收取“总包管理费”的总承包人承担连带责任.二者的主要区别是：总承包人对该专业工程项目是否有发包权，若有，则对该专业工程项目有管理的义务,则收取的费用无论如何，其性质是总包管理费,若无,则对该专
24、业工程项目无管理的义务，其性质仅是总包配合费.2。B 公司收取总包管理费实为总包配合费，不应当与C 公司共同承担连带责任 玻璃幕墙工程不属于 B 公司的总承包范围内，是由 A 公司直接发包给 C 公司承建的，因此，对玻璃幕墙工程从法律层面而言,B 公司没有总包管理的义务，虽然 B 公司从 A 公司收取的费用名称为“总包管理费,但其实质是总包配合费。既然是总包配合费，B 公司应只就配合义务承担相应法律责任。合同法第二百七十二条第二款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成.第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承
25、担连带责任。”建设工程质量管理条例第二十七条规定：“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。”因此，如果收取的费用性质属于总包管理费，当专业工程项目出现质量等问题，总包人与分包人应共同向发包人承担连带责任。如果收取的费用性质是总包配合费，当专业工程项目出现质量等问题，则总承包人仅对履行配合义务的瑕疵承担责任，而不存在与专业工程施工单位共同向发包人承担连带责任。3.A 公司要求 C 公司承担宾馆延误开张的预期利润具有法律依据 合同法第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或
26、者履行不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”合同法第一百一十九条规定：“当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”因此守约方可以要求违约方赔偿二方面的损失，即直接损失和可得利益，同时，也可以要求违约方承担守约方防止扩大损失的合理费用。但是,“可得利益”要求不得超过违约者预见到或应当预见到因违约对守约者造成的损失，同时，要求这种预见
27、或应当预见的时间节点是在签订合同时,而不是其他别的时候。另外，为了防止违约行为造成进一步的损失,守约者所采取的措施而支出的费用是可以要求违约者承担。例如,继续履行、变更合同等所支出的费用。当然，违约者也可以以守约方没有采取适当措施为理由来抗辩守约方要求超额的赔偿要求。由此看来，A 公司要求 C 公司承担宾馆延误开张的预期利润是有法律依据的.原告高速公路公司将某路段发包给 A 公司，同时指定将工程一部分分包给 B 公司，后某高速公路公司以超付施工款为由，起诉 A 公司和 B 公司,要求返还多付款。A 公司认为，原告未通过 A 直接向 B 公司拨付工程用料及借款,导致超付 B 公司工程款 280
28、余万元。原告应对其自身指令和行为承担后果。A 不承担责任.B 公司辩称，原告与B 公司没有合同关系，起诉B 集团没有依据。12A 公司与 B 建设公司签订了工程总承包合同。其后，经 A 公司同意,B 公司分别与 C 设计院和 D 建筑公司签订了勘察设计合同和建筑安装合同。约定由 C 设计院对 A 公司的办公楼、给水排水、空调及煤气管线工程提供勘察、设计服务，由 D 公司根据 C 设计院提供的设计图纸进行施工。问：B 公司行为是否合法？为什么？如果因设计不合理造成质量缺陷，A 公司可以以告谁？本案中，市 a 服务公司是发包人，市 b 建设工程总公司是总承包人，c 建筑设计院和市 d 建筑工程公司
29、是分包人。对工程质量问题，b 建设工程总公司作为总承包人应承担责任，而 c 建筑设计院和 d 建筑工程公司也应该依法分别向发包人承担责任。总承包人以不是自己勘察设计和建筑安装的理由企图不对发包人承担责任，以及分包人以与发包人没有合同关系为由不向发包人承担责任是没有法律依据的。所以本案判决 b 建设工程总公司和 c 建筑设计院共同承担连带责任是正确的 13 问题:1、另一家投标人参与招标文件中图纸的编制，是否违反公平原则？根据招标投标法第五章法律责任的有关规定，由于招标人违反了法定的重新招标的强制性规定，让另一家投标人参与招标文件的图纸编制，违背了公平原则。招标投标法 第六十四条规定,依法必须进
30、行招标的项目违反本法规定,中标无效的，应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。因此从法院角度看，本案情形应属于中标无效,招标人和另一家投标人签订的合同也无效,招标人应当向原告的该投标人承担缔约过失责任。该投标人的诉讼请求应当得到支持。应当注意到，本案同时适用招标投标法第二十八条（投标人不足法定数量)和第六十四条(违法中标无效），形成了法规竞合,而且属于第六十四条“违法中标无效且无法重新确定中标人 的情形（只剩下一家原告的该投标人）,因此判决中标无效后，招标人应当依法重新招标(可参见笔者重新招标的三种情形一文）。法院亦可以依据民事诉讼法和招标投标法第五十一
31、条之规定，以招标人对潜在投标人实行歧视待遇为由，或者依据建筑法第六十五条禁止肢解发包之规定，向有关行政主管部门提出司法建议，责令招标人改正并处罚款。3、招投标中能否有居间活动？14A 公司向 B 公司、C 公司、D 公司和 E 公司发出了“吉斯达服饰港(工程施工招标条件”，上述公司向 A 公司发出了“投标书”。市招投标办公室接受 A 公司的委托,委派三位专家评委参与评标：D 公司为评标第一名。议标后，A 公司并未当场定标。嗣后也未在四单位中确定中标者.同年 2 月 9 日，A 公司却向未参与投标的 F 公司发出了“中标通知书，并于 2 月 15 日签订了施工承包合同。后 A 公司诉至法院，认为
32、合同确立前，F 未参与工程的招投标，故中标无效,承包合同也无效。请求被告退还预付款。F 辩称：A为外企,工程非强制进行招标,故即使被告不是通过招投标取得中标书，但原告选定被告并签约，合同仍然有效。问：大家如何看这个问题？根据中华人民共和国招标投标法第三条及 2000 年国务院批准、国家发展计划委员会发布的工程建设项目招标范围和规模标准规定第 2 条、第 3 条、第 4 条、第 5 条、第 6 条、第 7 条的规定,原告所建设的工程建设项目不属于国家法律和法规规定的必须进行招标的范围。因此中华人民共和国招标投标法在本案中不适用。又根据合同法的规定，原、被告间订立的合同属于效力待定状态，属于合同是
33、否成立、何时成立生效之范畴,原告以此作为合同无效的理由也不成立,法院不予支持。本案的争议焦点是原、被告之间的承包合同是否有效,其中涉及到两个法律问题：本案是否适用招标投标法，即所涉工程项目是否需要招标，如未招标是否影响合同效力;原、被告间签订的合同效力究竟如何界定。部门性规章和地方性规章不能够作为判定中标有效与否及合同效力的法律依据，且这些部门和地方性规章其实并没有改变上述规定所列的“必须进行招标的具体范围，仍是在按照该具体范围执行的前提下，仅就“规模标准进行调整.因此，在国家法律法规对招标的具体范围予以调整前，目前工程建设项目招标范围仍属有效规范.部门规章和地方性法规应属地方政府和有关部门在
34、国家有关规定的基础上对招标市场进行行业管理的规范，此类规定并不能否定或抵触上位法的规定。本案中所涉建筑工程,无论是从项目性质、还是从资金来源上看，不属于国家必须进行强制招标的范围。因此,吉斯达公司自行采取招标活动，却又在投标单位之外另行确定“中标者”并与之签订合同的行为，虽然有违诚信及违反行业规定，但并未违反 招标投标法，也未违反合同法有关合同无效的强制性规定及最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第 1 条第 3 项之规定,因此中标活动有效，双方订立的承包合同亦有效。如何区分合同无效与合同效力待定。本案所涉工程项目未完全取得有关有权部门颁发的证照，必然影响合同的效力属
35、无效还是效力待定，所以有必要对合同无效与合同效力待定作出区分。合同无效指当事人之间已达成的协议或者已经完成的交易不发生预期的法律效果，或者约定的条款不能发生法律上的约束力。依据合同法第 52 条，有下列情形之一的，合同无效：(一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法的目的；（四）损害社会公共利益;（五）违反法律、行政法规的强制性规定。效力待定合同,是指已成立的合同，因不符合有关生效要件的规定，其效力是否发生尚未确定，而有待其他行为使之确定的合同。只有经过有权人的追认，才能化欠缺有效要件为符合有效要件，发生当事人预期
36、的法律效力;有权人在一定期间内不予追认，合同归于无效。由于这类合同在有权人追认以前处于有效抑或无效不确定的状态，因而称为效力未定的合同，或者叫做效力待定的合同.最高人民法院 2004 年 10 月26 日公布的关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第 5 条规定：承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。承包人超越资质等级许可的范围承揽建设工程的行为,违反了建筑法的强行性规定，依照合同法和民法通则的规定，应当评价为无效民事行为.但最高法院在作出解释时，吸收了理论界关于合同效力补正的理论.因而,对于
37、超越资质等级承揽工程的承包人，只要在工程竣工前取得相应资质等级的，就可以理解为合同违反建筑法禁止性规定的情形已经消失，可以认定有效。本条规定对建设工程施工合同效力的认定标准是建立在合同效力补正理论和实践中建设行政主管部门对建筑企业的资质实行动态管理的基础之上。所谓“合同效力补正”原则，是指由于行政责任和合同效力并非同一概念,虽然违反了相应强制性规定，但法律、法规并未指明违反该规定对当事人民事行为效力影响的合同，并非不能通过事后补正或实际履行来促使合同有效。该类合同的效力则留待司法机关认定。综上所述，本案所涉工程不属于国家法律法规所规定的“必须进行强制招标”的范围，因此,招标投标法在本案中并不适
38、用。又根据合同法的规定，原、被告间订立的合同属于效力待定状态，属合同是否成立、何时成立生效之范畴。原告以此作为合同无效的理由也不成立，故法院判决驳回了原告的诉讼请求。15 某项目开标会前 3 分钟，政府采购中心负责人发现某公司已经递交的投标文件没有按照招标文件的要求密封.于是,负责人决定让该公司项目经理取回投标文件，不得参与开标会.项目经理请求立即重新密封投标文件，参与开标会。设备公司项目经理认为，其公司的投标文件是否合格，应在开标会开始后，由投标人代表或在场公证人员检查后决定，其公司有权参加开标会。请谈谈你对此事件的看法。房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法（2001 年 6 月
39、1 日建设部令第 89 号公布，自公布之日起施行）第三十五在开标时，投标文件出现下列情形之一的，应当作为无效投标文件，不得进入评标：（一）投标文件未按照招标文件的要求予以密封的二）投标文件中的投标函未加盖投标人的企业及企业法定代表人印章的，或者企业法定代表人委托代理人没有合法、有效的委托书（原件）及委托代理人印章的三）投标文件的关键内容字迹模糊、无法辨认的四）投标人未按照招标文件的要求提供投标保函或者投标保证金的五）组成联合体投标的，投标文件未附联合体各方共同投标协议的工程建设项目施工招标投标办法第五十 投标文件有下列情形之一的，招标人不予受理 一）逾期送达的或者未送达指定地点的二）未按招标文
40、件要求密封的。16 在某次公开招标中，当政府采购中心的工作人员在宣读报价的时候,发现 A 供应商没有报价单，A供应商说:“报价单与投标文件一同密封在一起了。”采购中心人员表示，招标文件上规定了报价单要单独密封，这位供应商未响应文件要求,如果其他供应商不反对，可以参加开标。这时，一位供应商代表提出反对。采购中心人员只好当场宣布 A 供应商为无效标。某供应商没有仔细阅读招标文件的投标人须知，把开标一览表、投标保证金和投标文件密封在了一起.后被宣布投标为无效投标。报价单是投标文件的一部分,供应商是按照招标要求进行密封的，那就没有违背法律规定。至于报价单封入了投标文件而没有单独密封，如果招标文件没有规
41、定违反要求的后果,就不应该视为无效标根据财政部 18 号令的规定，招标人要明确投标文件的密封及递交要求，在招标文件上面明确实质性要求和条件。所以,招标文件在注明实质性要求和条件时，应该标明如果投标人未按上述要求密封及加写标记,应当对其造成的后果给予明确。如投标人未按上述要求密封及加写标记，招标人对投标文件的误投和提前启封概不负责。对由此造成提前开封的投标书，招标人有权予以拒绝，并退回投标人。等等字样。这样一旦发生问题就容易解释，否则容易引起争议。”。投标人在投标前至少要做好“八项明确”，才可能取得好“成绩。一、要明确招标文件的组成。二、要明确投标文件的构成。三、要明确应当提交的资格、资信证明文
42、件.四、要明确投标文件的编制要求。五、要明确投标文件的密封及递交要求.六、要明确投标保证金的有关规定。七、要明确招标文件的澄清和修改事项。八、要明确投标文件的修改和澄清要求。17 在登记标书资料时，被发现标书封底纸张的颜色与规定不符，结果被判废标.,根据招标文件的要求，标书文件的内容、封面、封底都必须严格按照要求装订密封，一旦有与规定不符的就视为废标。据王先生介绍，标书形式之所以要求严格，主要是出于裁判公正，一旦其中有标书在形式上有别于其他标书，将被视为作弊，当作废标处理。龙升公司的技术标百分之百为废标，制作标书不论从内容到形式都应力求精益求精,有很多企业虽然获得了投标机遇，但在编制投标书过程
43、中，常因各种低级错误而导致废标,既浪费了大量的精力和财力，又错失了良机。18 有一水电工程投标，某投标人的报价为：210000 元,但是在“投标报价书”这页上，由于投标人的疏忽大意，填写的是“愿意以人民币（大写）贰拾壹万 万元的投标总报价.。.”，就是多写了个“万字,在“工程量清单合计”和“投标报价汇总表”上都是写的“210000 元”,请问，作为业主在公开开标现场，可以将该投标人的投标文件作为废标处理吗？一般情况下招标文件的投标须知中规定投标人的投标价格文字部分与数字部分不一致时,是以文字为准修改数字部分。修改时应与投标人协商。如果你指的“水电工程”招标文件也有这个规定时，投标人犯了一个严重
44、错误.如果招标文件没有这个规定，错误也不小。由于投标报价书（也称投标函或称投标书）是投标文件中的重要文件，所以处理的主动权在招标人,如何处理？(1）如果投标人很多（超过 10 个或 7 个以上）时招标人可以取消其投标；（2）如果投标人少时,由于是明显文字错误，。招标人可以给投标人一个机会,要求改正。能否二次评标？评标委员会评标后，A 公司为第一中标候选人,评标委员会向采购人签发了评标报告。公告期间，排名第二位的 B 公司向采购代理机构提出书面质疑，反映 A 提供的资质、业绩不实,采购代理机构组织原评标委员会成员进行了第二次评标，发现 B 反映的情况属实，评标委员会将 A 公司作废标处理,并重新
45、进行评标，C 公司成为了第一中标候选人。B 公司认为，按照招标文件的规定排名第一的中标候选人被废标后，B 公司应顺延为第一中标候选人.因此，对评标委员会第二次评标的合法性向采购人、采购代理机构提出了质疑，该案例呈现出以下几个特点：一是评标委员会进行第二次评标。评标结果产生后，未中标供应商提出质疑或投诉后，采购代理机构组织评标委员会进行第二次评标,核实质疑问题。二是产生了两个中标结果。第一个中标候选人未通过法律程序予以废标前，评标委员会进行的第二次评标又选出了另一个中标候选人，产生了两个中标结果。三是第一中标候选人对废标程序、废标理由不予认可，对第二次评标结果有疑义，加入了质疑、投诉、行政复议的
46、行列。四是把政府采购监管部门推上了被告席 19 某工程项目,建设单位通过招标选择了一具有资质的监理单位承担施工招标代理和施工阶段监理工作，并在监理中标通知书发出后第45 天，与该监理单位签订了委托监理合同。之后双方又另行签订了一份监理酬金比监理中标价低 10的协议。在施工公开招标中,有 A、B、C、D、E、F、G、H 等施工单位报名投标，经监理单位资格预审均符合要求，但建设单位以 A 施工单位是外地企业为由不同意其参加投标，而监理单位坚持认为 A 施工单位有资格参加投标。评标委员会由 5 人组成，其中当地建设行政管理部门的招投标管理办公室主任 1 人、建设单位代表 1 人、政府提供的专家库中抽
47、取的技术经济专家 3 人。评标时发现：B 施工单位投标报价明显低于其他投标单位报价且未能合理说明理由；D 施工单位投标报价大写金额小于小写金额 F 施工单位投标文件提供的检验标准和方法不符合招标文件的要求;H 施工单位投标文件中某分项工程的报价有个别漏项;其他施工单位的投标文件均符合招标文件要求。建设单位最终确定 G 施工单位中标，并按照建设工程施工合同（示范文本）与该施工单位签订了施工合同。问题:1指出建设单位在监理招标和委托监理合同签订过程中的不妥之处,说明理由。2在施工招标资格预审中，监理单位认为 A施工单位有资格参加投标是否正确？说明理由。3指出施工招标评标委员会组成的不妥之处,说明理
48、由，并写出正确做法.4判别 B、D、F、H 四家施工单位的投标是否为有效标，说明理由。1、按照招标投标法的规定，应该在中标通知书发出后30 天内签订施工合同，45 天已明显超出规定期限。2、资格预审不应该由监理单位进行预审，而是应该由业主或招标代理机构组织的评标委员会进行。监理单位无权判定施工单位是否有权进行投标。3、招标投标法规定的评标委员会成员成员中经济技术方面的专家不能少于总人数的 2/3，本次招标评标委员会成员的组成严重不能满足该项需求.4、B 施工单位的投标为无效标，有关法律规定，投标报价明显低于成本价，且又不能说出合理的理由，其投标应做废标处理。D 施工单位的报价可以由评委进行修正
49、，按照招标文件的规定，大小写不一致时，以大写为准。F 施工单位的投标不能实质上响应招标文件的要求,应做废标处理,H 施工单位的投标可以让其澄清与修正。20 某施工单位根据领取的200m2 两层厂房工程项目招标文件和全套施工图纸，采用低报价策略编制了投标文件，并获得中标。该施工单位与建设单位签订了固定价格施工合同。合同工期为 8 个月。问 该工程采用固定价格合同是否合适?答:因为固定价格合同适用于工程量不大且能够较准确计算、工期较短、技术不太复杂、风险不大的项目。该工程基本符合这些条件，故采用固定价格合同是合适的。答：根据中华人民共和国合同法和建设工程施工合同(示范文本)的有关规定，建设工程合同
50、应当采取书面形式，合同变更亦应当采取书面形式。若在应急情况下，可采取口头形式，但事后应予以书面形式确认。否则，在合同双方对合同变更内容有争议时，往往因口头形式协议很难举证，而不得不以书面协议约定的内容为准.本案例中甲方要求临时停工，乙方亦答应,是甲、乙双方的口头协议，且事后并未以书面的形式确认，所以该合同变更形式不妥。在竣工结算时双方发生了争议，对此只能以原书面合同规定为准。在施工期间,甲方因资金紧缺要求乙方停工一个月，此时乙方应享有索赔权。乙方虽然未按规定程序及时提出索赔，丧失了索赔权，但是根据民法通则之规定，在民事权利的诉讼时效期内，仍享有通过诉讼要求甲方承担违约责任的权利。甲方未能及时支