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1、电大法学本科毕业论文：论合同法中的缔约过失责任 开放教育试点法学专业毕业论文 论合同法中的缔约过失责任 姓 名 学 号 学 校 指导教师 1 目 录 摘 要-1 关 键 词-1 正 文-2 参考文献-8 2 论合同法中的缔约过失责任 摘要 缔约上过失与合同成立或效力没有必然的对应关系，纵在合同成立场合，仍可存在缔约上的过失，而合同法中没能具体规定如何界定缔约过失责任，应从适用范围，法律效果，损害赔尝，合同解除等其他情形。在司法实践中，如何认定缔约当事人具有过错，这是一个十分重要的问题。德国学者梅迪库斯认为:“缔约过程中的“过错”，都以存在义务为前提，而违反了这些义务，才会使人提出(行为人)是否
2、有过错的问题。这些义务规定了人们在缔约过程中必须为那些行为以及不为哪些行为。至少在大多数情况下，一方违反了这些义务，另一方不能诉清其履行，因为这些义务人多旨在使谈判当事人的信赖不致受到辜负，即如一方必须及时和完整地提供有关信息。”4我们认为现代缔约过失责任中的过错既是一种主观的过错，更是一种客观的过错，是一种主观与客观结合的过错。在缔约过失责任的情况下，行为人的过错首先表现为客观的过错，即其违反了依据诚信原则而产生的义务，这一义务是一种法定义务，违背了并破坏了缔约关系，就构成了缔约上的客观过失;其次它还表现为主观的过错，即一个正常的、有理性的缔约人应该明白，缔约当事人为缔约的目的，一旦开始交涉
3、，步入接触、磋商阶段，就依据诚信原则产生的义务，违背了它并破坏了缔约关系，也就可以推定其主观上有过错。因此，宜从主观客观相结合的角度来认定缔约过失责任的存在。关键词 缔约上过失 适用范围 法律效果 损害赔偿 3 论合同法中的缔约过失责任 一、引言 缔约过失责任最早由德国学者耶林于 1861 年提出，他将德国普通法源之马法扩大解释，广泛承认信赖利益之赔偿，他的学说最早为1900 年德国民法典中采用，此后，缔约过失责任理论逐渐为世界契约法学理论界及立法、司法判例所接纳。我国立法也采用缔约果实责任理论，并在我国全国法第42、43 条做了规定，但仍有一些理论问题需要探讨、确定和澄清，诸如缔约过失责任的
4、界定、缔约过失的适用范围式类型、缔约过失责任的法律效果等，以下拟结合中国之立法及实务，参考有关资料发表有关意见。二、界定缔约过失责任的原因及如何界定 我国合同法的规定未能将先合同义务和缔约过失责任分开进行规定，而是仅仅在第 42、43 条责任形态中采取反列方式将先合同义务嵌入缔约过失行为中加以规定，本人认为显失科学，应从以下几点进行界定。第一、违反先合同义务是缔约过失责任承担的前提。责任是违反义务的法律后果，缔约过失责任是合同法所直接规定的责任，它所违反的是合同法所规定的保护、通知、协办、保密等依诚实信用原则而产生的先合同义务。当事人为缔结契约而接触与协商之际，以由原来的普通关系进入特殊的联系
5、阶段，形成了“类似的契约关系”，双方均应依据诚实信用原则担负相互协助照顾、保护等义务。正如德国学者艾尔曼所言:“当事进入合同谈判过程以后就构成了有限的债权关系，而且是法定的债权关系，其根据是因为“引发另一方的信任”而产生的保护义务、维持义务、表述义务以及不作为义务。”1违背它，将要负缔约过失的责任。第二，缔约过失责任存在于缔约过程中或尚未真正生效期间。这已成为法学界不争的事实，但当事人从何时起负有先合同义务,学界则颇存争议。王泽鉴先生主张:“应视具体缔约协商磋商接触情况，依诚信原则而决定，至于行为人是否违反此项义务，应视行为人是否已尽交易上必要的注意而定之。在此方面，必须特别斟酌缔约当事人彼此
6、间的信赖关系及各当事人在交易上通常应承担的危险。”2一般而言，以契约缔结为目的而开始交涉，随其交涉行为的进展，直至在交涉当事人间产生一定信赖关系，此时，双方当事人间的关系与单纯的一般市民间的相互关系不同，应该说产生了在诚信原则支配下的法律关系。发展到这种关系双方必须负有不得寻害对方人格、信用、财产等行为的诚信原则上的义务。3由此可以认定，先合同义务从契约生效后产生比较适宜。因为要约生效前，要约人可以依法撤回要约，要约对要约人不产生法律拘束力;而要约生效后使具有法律拘束力，在要约有效期内要约人不得擅自撤消要约，也只有这种情况下，受契约人才会基于一定情节，信赖要约是不可撤消的，并为履行合同做一些准
7、备。但应特别强调的是在某些情况下，并不存在要约，但当事人接触或谈判却基于信赖而受损，出与公平与诚信的考虑，也会产生缔约过失责任，如要约邀请，只要是向特定人发出要约邀请且到达相对人之后，产生了缔约上的联系，双方进行了实际的接触、磋商，缔约当事人之间就会产生一种信赖关系，4 从而就负有依诚实信用原则而产生的先合同义务。所以缔约过程中，有时即使没有进展到要约阶段，也有适用缔约过失责任制度的可能。第三、缔约当事人具有过错是缔约过失最重要的特征。在司法实践中，如何认定缔约当事人具有过错，这是一个十分重要的问题。德国学者梅迪库斯认为:“缔约过程中的“过错”，都以存在义务为前提，而违反了这些义务，才会使人提
8、出(行为人)是否有过错的问题。这些义务规定了人们在缔约过程中必须为那些行为以及不为哪些行为。至少在大多数情况下，一方违反了这些义务，另一方不能诉清其履行，因为这些义务人多旨在使谈判当事人的信赖不致受到辜负，即如一方必须及时和完整地提供有关信息。”4我们认为现代缔约过失责任中的过错既是一种主观的过错，更是一种客观的过错，是一种主观与客观结合的过错。在缔约过失责任的情况下，行为人的过错首先表现为客观的过错，即其违反了依据诚信原则而产生的义务，这一义务是一种法定义务，违背了并破坏了缔约关系，就构成了缔约上的客观过失;其次它还表现为主观的过错，即一个正常的、有理性的缔约人应该明白，缔约当事人为缔约的目
9、的，一旦开始交涉，步入接触、磋商阶段，就依据诚信原则产生的义务，违背了它并破坏了缔约关系，也就可以推定其主观上有过错。因此，宜从主观客观相结合的角度来认定缔约过失责任的存在。第四 过错与损害之间的因果关系。缔约一方的过错且过错造成相对人信赖利益的损失或与订立有关的人身或财产损害。过错是加害人承担民事责任的可归责事由。民事责任一般以损害事实的存在为前提条件，缔约过失责任也不例外，一般认为，缔约过失责任中的损失主要是信赖利益的损失，这种损失既非现有实际损失，也不是履行利益的损失，而是一种期待利益的损失，即缔约当事人相信合同有效成立而可能获得的利益以及因合同不能有效成立所丧失的利益。实践中，这种损失
10、主要表现为订约所需费用及准备履行合同过程中所支付的费用等。即信赖利益损失是违反缔约阶段的注意义务所引起的，对于因果关系的要求是确定一般民事责任的原则，缔约过失责任的 因果关系，也应适用一般因果关系的认定。第五、寻害赔偿的对象。通常认为，缔约寻害赔偿的范围限于信赖利益。合同法上的利益可分为期待利益、信赖利益和固有利益。期待利益是指合同当事人订立合同时合理期望通过合同的履行而实现的利益;信赖利益是指一方基于对另一方允诺的信赖尤其是对另一方将与其订约的合理信赖所产生的利益;固有利益是指一方享有的不受他方侵害的履行利益以外的现有财产和人身权益。缔约过失责任一般发生在合同不成立、无效、被撤消等场合，当事
11、人当然不能履行利益之赔偿，即使针对合同有效之缔约过失，寻害赔偿权也不是基于对合同义务的违反，而是针对对方违反了先合同义务，因而也不得请求履行之赔偿。有学者认为，缔约过失责任不仅保护当事人的信赖利益，也保护固有利益。5对此笔者也不敢苛同固有利益不是侵权法所保护的对象，与正在缔结的合同本身无关，固有利益若受到侵害，理应通过侵权责任予以救济，这应是不明之理。更何况，缔约过失责任制度是一种辅助违约责任和侵权责任而发生作用的补充性制度，如果受害人能够基于合同责任或侵权责任提出赔偿，则较之于缔约过失责任制度，史有利于保护受害人的利益，没有必要在基于缔约责任过失制度请求赔偿。6总上所述，我认为宜在立法中将缔
12、约过失责任界定为:当事人在缔过程中，因一 5 方过失之违反依诚实信用原则而产生的保护、通知、协助、保密等契约义务而致相对方信赖利益遭受损失所应承担的民事赔偿责任。三、缔约过失的适用范围 缔约过失责任适用范围不仅包括合同不成立，合同无效及被撤销情形，还包括部分合同生效之情形。1、违反情报提供义务的情形 在我国合同法上，故意隐瞒与定理合同有关的重要事实或提供虚假情况，给对方造成损失的，承担损害赔偿责任。两类行为中，前者属于不作为，后者属于积极的作为，但均属违反情报提供义务行为。应当注意的是，违反情报提供义务行为的情形，随发生在合同缔约阶段，却是可以与合同不成立，无效，可撤销及有效诸类型相拌而存在的
13、，诸类型尤以合同有效型具有典型，固在有效型中说明。2、可撤销合同被变更的情形。对于因重大误解订立的合同，订立的合同时显示公平的合同，以欺诈手段订立的合同，以胁迫手段订立的合同及乘人之危的合同，作为补救手段，合同法第54 条赋予拉受损害一方请求法院或仲裁机构变更合同的权利。而合同法第 58条相应地只是规定拉合同无效或被撤销的法律后果，其中包括缔约上过失的赔偿责任，却没有规定变更合同能否发生相似的赔偿责任。这一规定与民法通则第61 条第 1 款保持一致。对于民法通则第 1 条第 1 款的规定早有学者提出过这一问题。时止今日，这一问题有遗传给合同法。其中，对于欺诈手段订立的合同，当然可以根据合同法第
14、 42 条第 2 项请求损害赔偿;对于其他的情形，相关当事人要求变更场合，解释上宜肯定缔约过失赔偿责任的发生，这与合同法第58 条所作的价值判断也是一致的。3、因撤销权的消灭而变为完全有效合同的情形。撤销权是一种形成权，并非永久存在，合同法第 55 条规定撤销权消灭的情形。撤销权消灭后，合同变为完全有效的合同，合同关系得以稳定。须要分析的是，受损害方当事人所遭受的损害，是否因此无法救济,换言之，其损害赔偿请求权是否同撤销权的消灭而消灭,比如，受害人自知道或应当知道欺诈之日起一年内没有行使撤销权而归于消灭，手欺诈人如因欺诈而受到损害，其损害赔偿请求权应当适用诉讼时效并不当然随撤销权的消灭而消灭。
15、四、缔约上过失的法律效果 (一)损害赔偿 缔约上过失责任的方式，最主要者为损害赔偿责任。合同法的规定也是如此(第 42 条、第 43 条)。缔约上过失类型不一，由此关于缔约上过答的赔偿范围，单纯从信赖利益的角度进行统一的把握，已不可能。必须区分类型具体分析。1、信赖利益的赔偿 在合同不成立型及合同无效型中，受损害方所可以请求的，是合同缔结前(无加害行为时)所处的状态，故以信赖利益为原则，对此学说上是普遍承认的。信赖利益损害，也可以区别为所受损害与所失利益，所受损害可包括:不签订合同而合理支出的交通费(比如赴订约地或为察看标的物所支出的车费)、鉴定费(比如企业收购方聘请审计人员的费用)咨询费(比
16、如向律师咨询、请律师草拟合同文本等)、勘察设计费(比如为签订建设要程合同而事先请人勘察设计场合)、利息(比如为履行合同而向银行代款)等等;所失利益主要指丧失与第三人另订 6 合同的机会所产生的损失，例如西瓜卖主甲与买主乙拟以每公斤 0.9 元的价格成交一万公斤西瓜的买卖合同时，丙提出愿以更高的价格购买，乙转而向他人购买了西瓜，而丙故拖延最终没有签订合同，甲无奈以每公斤 0.75 元的价格将一万公斤西瓜卖与他人。由于丙的恶意磋商，使甲丧失与乙订立合同的机会，就由此受损失，可按缔约上过失由丙予以赔偿。信赖利益的赔偿，原则上不得超过当事人在订立合同时所应当预见的因合同不成立、无效或被撤销所能造成的损
17、失，也不得超过合同有效或者合同成立时相对人所可能得到的利益(履行利益)。2、完全性利益的赔偿 若因违反保护义务，使相对人的人身或财产遭受损害，而此种情形亦可构成缔约上过失责任时，则加害人所应赔偿的，是被害人于其人身或财产上所有权所受一切损害，即所谓完全性利益，可能远远超过履行合同所生的利益，从而不发生以履行利益为限界的问题。(二)合同解除 依保险法第 16 条，投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的，或者因过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同(第 2 款)。投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承
18、担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费(第 3 款)。投保人因过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故不承担赔偿或者给付保险金的责任，但可以退还保险费(第 4 款)。期货经纪公司与客户签订期货经纪合同，应当就客户的资格条件、资金来源及其他与资信有关的情况提出询问或者要求提供必要的证明，客户应当如实告知或者提供(中国证券监督管理委员会期货经纪公司管理办法第 53 条第 1 款)。客户故意隐瞒事实，不履行如实告知或者提供义务的，或者因过失未履行如实告知或者提供义务的，期货经纪公司应当拒绝为其开立账户或者有权解除期货经纪合同。由此造成损失由客户
19、负责，并不退还交易手续费(期货经纪公司管理办法第 53 条 2 款)。(三)过失相抵(双方都有过错使用)过失相抵是指就损害的发生或扩大，受害与有过失场合，法院可依其职权，按一定的标准减轻或免除加害人赔偿责任，从而公平合理地分配损害的一中制度，在缔约过程中，过失相抵适用两种情况:一是受害人对损害的发生有过失的，应当按照缔约双方的过错比重和原因大小确定各自的责任。二是在损害发生后，按照法律的规定，受害人应及时采取措施而未采取措施而导致损失扩大，受害人就扩大的损失不得请求赔偿。7 (四)其他法律效果 在合同有效型的缔约上过失中，作为救济手段，承认减价请求权的存在，也是可能的。另外，还可能存在履行拒绝
20、权(参照职业病防治法第 30 条第 3 款)。五、缔约上过失与相关法律制度 (一)缔约上过失与真意保留 合同法第 42 条第一项规定了“恶意磋商”，学者解释上有见解认为其“实质上就是一种真意保留的意思表示。”所谓真意保留，是指单方面作出与自己内心真实意思不一致的意思表示，比如甲向没有钱的大学生乙信口宣称，愿将自己价值一万元的电脑以五千元出卖与乙，其实甲是自以为乙无钱购买才作此夸 7 口，如果乙真的答应购买，并借来五千元给甲，这时甲通常不能以自己并非真意出卖电脑为由拒绝交付电脑，除非乙明知或可得而知甲并非真意出卖其电脑。就心理保留的意思表示，原则上法律行为有效成立，仅在例外场合无效，这也是调和表
21、示主义与意思主义的结果。须注意的是，对于心理保留，我国法并没有明文规定。自前文论述，可知所谓恶意磋商，指本没有缔结合同的真意，仍开始或继续进行磋商，另外，也包括恶意终止磋商的情形。不论哪种情形，最终都没有成立合同，这是其特点。有此对方造成的损害，应当有恶意方赔偿，是为缔约上过失责任。如果合同成立，恶意磋商方没有缔结合同的真意只能算是自己的特殊动机，我国法对于意思表示原则上是表示主义。恶意磋商人自然不能以其没有缔结合同的真意为由，主张否定合同的效力。如果该方当事人不履行合同，则会发生违约责任，并非缔约上过失责任。(二)缔约上过失与欺诈 合同法第 42 条第 2 项所规定的违反情报提供义务的行为，
22、当然可以构成欺诈。在我国法上，因欺诈而为的意思表示或成立的法律行为，是作为无效、被变更或撤销的对象(民法通则第 58 条，合同法第 52 条、第 54 条第 2 款)。欺诈制度主要是解决因此所为意思表示或民事行为的效力问题，而合同法第42 条第 2 项的目的则在于对因此而遭受损害之人提供救济手段，二者目的的有别，并行不悖。中华人民共和国消费者权益保护法(以下简称消法)第 49条，规定“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”这一规则俗称“双倍赔偿”(严格地讲并不准确)，实质上是一种惩罚性赔偿。
23、它与缔约上过失责任是什么关系,所谓惩罚性赔偿，可以理解成为是依据法律的规定有不法行为(违约、侵权或其它不法行为)人向受害人支付一定数量的金钱，它是以“赔偿”的名义对不法行为的一种惩罚，其目的的一方面是要惩罚和抑止不法行为人的不法行为，另一方面是警示和教育其他人不要出现类似的情况。惩罚性损害赔偿在我国主要是一种法定的责任，其发生基础是基于法律的规定(有别于约定责任，比如约定违约金)，其数额或是由法律确定，或是由法院裁量其效果亦有特殊性，既不法行为人除须支付惩罚性赔偿金之外，其他因债之关系或法律规定所应负的一切责任，均不因之而受影响，比如对于受害人遭受的其他损害，仍得请求赔偿性的损害赔偿，或者在约
24、定有赔偿性违约金场合，仍可得请求支付违约金。换言之，惩罚性赔偿是责任人在承担通常的法 合同法第 42 条第 2 项虽未言及合同成立与否，其实已经为合同有效型缔约上过失责任留下了法律上的存在空间。1、违反情报提供以为的情形在我国法上，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况(合同法第 2 条第 2 项)，给对方造成损失的，应当承担损失赔偿责任。两类行为中，前者属于不作为，后者则属于积极的行为，但均属违反情报以为的行为。应当注意的是，违反情报提供以为的情形，虽发生在合同缔结阶段，却是可以与合同不成立、无效可撤消及有效诛类型相半而存在的。诸此类型，尤以合同有效型具有典型性，故在有效合同型中说
25、明。2、可撤消合同被变更的情形 对于因重大误解而订立的合同，订立合同是显示公平的合同，以欺诈手段订立的合同、以威胁手段订立的合同及乘人之危的合同，作为补救手段，合同法 8 第 54 条赋予了受损害一方请求法院或者仲裁机构变更合同的权利。而合同法第 58 条相应的只规定了合同无效或者被撤消的法律后果，其中包括缔约上过失责任的赔偿责任，却没有规定变更合同后能否发生相似的赔偿责任。这一规定与民法通则第 61 条第 1 款保持一致。对于民法通则第 61 条第 1 款的规定，早有学者指出过这一问题。时至今日，这一问题又遗传给了合同法。其中，对于以欺诈手段订立的合同，当然可以根据合同法第 42 条第 2
26、项，请求损失赔偿;对于其他的情形，在相关当事人的请求变更合同场合，解释上宜肯定缔约过失责任的发生。这与合同法第 58 条所作的价值判断也是一致的。3、因撤消权的消灭而变为完全有效合同的情形 撤消权作为一种形成权，并非永久存在，合同法第 55 条规定了撤消权的情形。撤消权消灭后，合同变为完全有效的合同，合同关系得以稳定。须予分析的是，受损害方当事人(撤消权人)所遭受的损失，是否因此而无法救济,换言之，起损害赔偿请求权是否随撤消权的消灭一同消灭,比如，受欺诈人自知道或者应当知道欺诈(撤消事由)之日起一年内没有行使撤消权，起撤消权归于消失，受欺诈人如因欺诈而受到损害，其损害赔偿请求权(其发生基础为合
27、同法第 42 条第 2项)，应当另行适用二年的诉讼时效(民法通则第 135 条)，并不当然随撤消权的消灭而消灭。9 参考文献:16王利民。违约责任论M.北京:中国政法大学出版社，2000。710-714 2 台王泽鉴。民法学说与判例研究(第一册)M。北京:中国政法大学出版社，1998.88-89.97-98 3 日内田贵著，胡宝海。现代契约法的新发展与一般条款J。梁慧星。民商 法论 丛(第二卷)M。北京:法律出版社 1994.139.4 德迪特尔.梅迪库斯著，邵建东。德国民法总论M。北京:法律出版社，2000.342.5 吴卫星。缔约过失责任新论M。北京:中国人民大学书报资料中心，民商法学，2002.(1).7 摘自南京大学法学评论2001.春.59 页.10