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1、.我国外资准入制度的现状、问题及其重构 2013-12-12 09:11 来源：科珍 纠错|打印|收藏|大|中|小 分享到：关键词:外资准入，审批程序，行业政策，制度重构 容提要:我国对外资不区分行业一律进展普遍的多元行政审批，不仅导致审批效率的低下与行政资源的浪费，而且不利于实现合理利用、引导外资为我国经济构造调整及产业升级效劳的政策目标。外资准入制度的改革是一项需多方协调配合的系统工程。实体性行业政策的科学制定是外资准入制度重构的前提与根底。审批程序的改革则需区分具体行业，从鼓励类、允许类等对我国国民经济冲击较小的行业开场，分层次、分步骤地逐步简化外资准入的审批层级，合理限定审批容。另外，
2、在优化审批程序的同时，应构筑多重风险防体系，通过国家平安审查、反垄断审查等立体化制度安排，防外资对我国尚处于开展中的国民经济体系造成过度冲击。引言 世界各国的外资政策与法律无论形式如何，就其容而言大体均可划分为准入、经营管制及退出三环节，其中外资准入制度是任何国家外国投资制度的首要环节和重要环节。外国资本的投资自由化需求与东道国基于国家主权及保护本国产业平安的考量，对外资进入实施限制是外资准入制度的一体两面。本文的研究仅限定于我国的外资准入制度，而不涉及准入后经营及最终退出的问题。外资准入制度是指东道国对外国法人、自然人进入本国市场从事经营活动所作出的限定和规。具体而言，该制度包含实体和程序两
3、个层面：实体层面主要表现为国家对投资围的规制，规定了外资可以进入的行业，以下简称行业政策；审批制度则提供了外资进入的程序路径，涉及由何种行政机关、依据何种程序对申请进入东道国的外资进展审批。行业政策是行政审批的实体性依据，审批程序则是落实行业政策的程序性工具，二者密不可分。一、我国外资准入制度现状及存在的问题 一我国外资准入制度的现状 在我国现行法律体系下，2000 年以后修订的中外合资经营企业法、中外合作经营企业法和外资企业法合称三资企业法及其实施细则是规制外商绿地投资的主要法律规。2006 年由商务部等六部委联合公布的关于外国投资者并购境企业的规定则是适用于外资并购的根本部门规章。2004
4、 年国家发改委发布的外商投资工程核准暂行管理方法规定外国投资者来华投资需进展工程核准，核准机关为国家发改委或地方各级发改委。归纳前述法律、行政法规、部门规章，我国外资准入行政审批的根本程序为：首先由相应级别的发改委立项审批，立项审批同时涉及环保、城建、国土等相关部门的先期审批；然后由商务部门对投资者签订的合同、章程进展审批；最后由工商部门颁发外商投资企业营业执照。另外，当外资工程涉及到特殊行业，有单行条例规定相应准入程序时，还需增加行业主管部门的审批，如印刷业由新闻出版行政管理机构审批、金融业由金融管理机构审批等。目前我国外资准入法律体系呈现出实体性规行业政策与程序性规行政审批程序分立的二元构
5、造。审批程序主要规定在三资企业法1与关于外国投资者并购境企业的规定中，而实体性的行业政策主要表达在指导外商投资方向规定、外商投资产业指导目录以及一些特殊行业的外资审批单行条例中。关于投资方向，2002 年 2 月修订并由国务院公布的指导外商投资方向规定和 2007 年国家发改委和商务部共同修订的外商投资产业指导目录列明了外资投向的鼓励类、限制类与制止类行业，没有列明的都属允许类。关于投资条件，外商投资产业指导目录对*些行业的外资准入设置股权要求，包括强制合营、中方控股、中方相对控股等。此外，涉及特殊行业，外资单行条例也设置了一些外商投资特定领域所需的特殊投资条件。2 综上，目前我国外资准人制度
6、的现状是：由多个行政机关发改委、商务部、行业主管、工商等，按照企业的不同组织形式中外合资、中外合作、外商独资，依据不同的程序性规三资企业法或关于外国投资者并购境企业的规定中的*一项对应法规，遵守与程序性规相别离的实体性行业政策主要是.外商投资产业指导目录及*些行业单行条例，对拟进人中国的外资不区分行业一律进展普遍的多元行政审批。二我国外资准入制度存在的问题 近年来对于我国外资准入制度的反思多集中于程序层面，其中最受诟病的是审批程序的繁琐。3 第一，审批主体不明确，即谁来批的问题。目前，不管外国投资的投资额大小，不管其投向哪个行业，每一外资工程均须经发改委、商务部、工商甚至行业主管部门的多重审批
7、。在多元审批制度下，各审批机关之间的协调性缺乏，也易导致行政资源的浪费，滋生腐败寻租。4例如，实践中*些非生产型外商投资企业在设立之际往往绕过发改委立项审批而直接取得商务部门及工商部门的设立许可，此即为各审批机关之间协调性缺乏的典型例证。第二，审批容缺乏科学性。发改委负责审批工程可行性报告，但在实践中该报告往往容空洞、流于形式，发改委的审批并不能真正起到合理引导外资的作用。商务部门负责审批的文件包括中外双方的合资合同及章程。5章程、合资合同作为私法契约由商务部门审批，且将审批作为生效要件有国家干预过度之嫌。从我国利用外资的实际效果看，外资的流向并未因这种严格审批而有显著变化，即所谓的该限制的没
8、有限制住，该鼓励的没有鼓励得了，充分说明这种管理方式并未到达预期的效果。第三，多元立法导致外资准入各程序性法律规之间缺乏协调，存在局部性差异性。6目前我国外资审批程序并未形成统一立法，而是散见于数部外资立法当中，具有多层次、多部门立法的特点。这些外资立法文件数目繁多，且公布机关、年限、效力层级各不一样，甚至互不协调配套，由此导致行政审批所依据的法律、法规往往存在差异。如规制绿地投资的三资企业法对于采取不同企业组织形式的外资企业的审批期限的规定并不同。中外合资企业、外资企业在商务部门的审批期限规定分别为 3 个月和 90 天，而中外合作企业却是 45 天。与上述对外资准入审批程序的全方位讨论与批
9、判相比拟，目前学界对于实体性的外资准入行业政策重视缺乏，这无助于对问题的全面认知及解决方案的提出。第一，准入行业政策和审批程序是外资准入制度的一体两面。行业政策是行政审批的主要实体性依据，审批制度是落实行业政策的程序性工具，7二者密不可分。基于我国各行业的具体开展程度及国家的经济战略安排制定出符合实际的外资准入行业政策，是科学引导、利用外资的关键。然而，在目前的多元普遍审批制度下，商务部门的大量精力被牵扯在逐个工程审批等程序性事务方面。8如何合理配置行政资源，保证外商投资产业指导目录等行业政策得到及时、全面、科学的修改与更新，也是直接影响外资准入制度改革的重要问题。第二，准入行业政策的修订程序
10、缺乏规性。外商投资产业指导目录自 1995 年经国务院批准首次公布，至今共进展了 4 次修订。9已进展的 4 次修订均有其特殊背景，如 2004 年的修订系为兑现中国入世承诺，2007 年的修订是为防止经济过热与通货膨胀。此种非制度化、非定期的修订导致外商投资产业指导目录未能及时反映并适应高速开展变动的中国经济。另外，修订一般由商务部和发改委联合进展，而两部委之间亦缺乏制度化的协调机制。第三，准入行业政策的容未能真正实现调构造、促开展的目标。有经济学学者认为，10现有的外商投资产业指导目录与一般的产业平安理念存在着冲突。例如，在 2004 年修订的外商投资产业指导目录的鼓励类投资中，包括石油加
11、工及炼焦业、普通机械制造业、专用设备制造业、交通运输设备制造业、电子及通信设备制造业等与国计民生联系十分严密的行业。在实务中，大规模的外资涌入，确实对包括装备制造业、汽车制造业、商业流通行业在的支柱产业形成了一定的冲击，例如在装备制造行业中，外资对西北轴承、锦西化机、威孚等龙头企业的收购；在计算机控制系统中，外资对新华、浙大中控的收购；在商业零售领域中，易初莲花、家乐福、沃尔玛等大型超市的进入；在民间审计行业中，普华永道、毕马威、安永的进入等等，这些也引发了对外商投资产业指导目录制度安排科学性的再思考。二、对外开放与国家经济平安的平衡问题 对上述问题表象之下的深层思考是一国如何在维护国家经济平
12、安和开放引资之间取得平衡。凯雷控股徐工、11可口可乐收购汇源果汁12等案例曾在我国引发诸多争议，对外资终究应采取何种程度的限制，.大家莫衷一是。代表性的观点有三种：第一种认为，国家平安高于一切，独立主权国家政府有权也有义务对外资加以约束；第二种认为，经济问题不应政治化，中国企业一方面要有国家的平安意识，但另一方面也不必过于敏感，只要并购双方履行商业规则，就是可以认可的商业行为；第三种认为，西方兴旺国家表现出来的贸易保护主义倾向正在破坏世界经济一体化进程，兴旺国家既当裁判员又当运发动，当规则有利于自身时就号召全球遵守，反之则带头破坏自己制定的自由贸易政策。在这种情况下，如果中国单方面实施自由并购
13、，最终吃亏的将是自己。要正确认识这些问题，必须突破视野局限，从国际的角度进展比拟分析、历史分析及实证分析。美国联邦政府对外资一贯采取倾向鼓励的中立neutral政策，美国对外国直接投资没有专门的审批程序，外国直接投资的设立事宜参照适用所有公司的法律法规进展。13开放的经济制度促进了外资的流入，但这并非意味着外资就可以畅通无阻，美国对外国在美的投资也设有不少限制。14最有代表性的就是针对外资并购的国家平安审查制度。20 世纪 80 年代后期，日本资金大量涌入激起了美国公众的恐日和反日情绪。特别是 1986 年日本富士通公司Fujitsu Ltd.方案收购拥有敏感技术的美国仙童半导体公司Fairc
14、hild Semiconductor Co.，进一步加剧了美国对国家平安的关注。在此背景下，1988 年美国国会通过的埃克森弗罗里奥修正案设立了国家平安审查制度，授权美国总统可以采取任何适当的措施，中止或制止任何被认为威胁美国国家平安的外国收购、并购或接收从事州际贸易的美国公司的行为。进人21 世纪以来，外国投资者并购美国企业的规模越来越大，尤其是2005 年中海油收购美国第 9 大石油公司优尼科Unoeal Corporation案和 2006 年初阿联酋迪拜港口世界公司Dubai Poas-Wodd收购英国所有的半岛航运公司事件，引起美国政界震惊。在中海油与迪拜收购案的刺激下，美国政府又制
15、定了2007年外国投资与国家平安法，以弥补埃克森弗罗里奥修正案与伯德修正案之缺乏。为了落实这部法律，2008 年美国财政部通过了关于外国人合并、收购和接收条例。外国企业在美国的并购屡屡因为国家平安原因而受挫，最新的一个案例是，2009 年 12 月，为防止美国外国投资审查委员会认定并购危害美国国家平安，中国企业西色国际主动撤销了收购美国优金采矿公司的要约。15除了国家平安审查制度，针对*些具体的行业，美国对外国投资也作出了限制。如有的行业出于国家平安方面的考虑，明确制止外国投资介入的部门。包括国航空运输，核能生产与利用，河、湖和近海航运等。还有严格限制外国直接投资介入的部门，如播送和电讯部门，
16、除非由联邦通讯委员会给予特许，外国控制的企业不能拥有获取了播送或普通投递许可证的公司 20以上的股份。有选择地限制外国投资介入的部门，如准许外国投资者在美国公共土地上铺设石油和煤气管道、修筑铁路和开采矿藏，但条件是投资者母国政府对美国投资者提供对等的权利。总体而言，美国在对外资的态度上，表达了松紧有度、外松紧、操控在我的特点。在兴旺国家中，日本对外商直接投资特别是外资并购的规制制度原先是较为严格的，而且其对外资的开放是分阶段、渐进式的。16在对外资的逐步开放过程中，日本强调对本国产业先保护育成、后开放竞争的方针。日本政府对准备向外资开放的部门进展慎重的选择，从多方面规定了选择的标准。其中最重要
17、的标准是该部门是否具备能够同外资企业抗衡的综合竞争力。1992 年以前，外汇法对外国的投资实行事前审批制度。日本政府从 1967 年 7 月到 1973 年 5 月，用 6 年的时间、分 5 个阶段推进资本自由化：第一阶段实施自由化的只有 50 个行业，而且百分之百自由化的行业仅17 个，实施 50自由化的行业有 33个。自 1973 年 5 月开场为第五阶段，除农林水产、矿业、石油业、皮革制品制造业、零售业外，原则上规定全部行业百分之百自由化。对外国投资者的持股比率也原则上规定百分之百的自由化但仍有 17 个行业的准例外。1992 年后，改为事后报告制度，原则上对外国的直接投资给予自由化。1
18、997 年，外汇法又作修改，对外资仍采取事后报告制度。但涉及国家平安，阻碍公共秩序、公众平安的行业，以及属于日本要保持自由化特征的行业，实行事前申报、审批制度。在现行投资制度中，日本没有明确对哪些行业采取制止、限制或鼓励，只局限于对行业进展事前申报和事后报告的区分。行业分类基于 2002 年 3 月 7 日日本总务省第 139 号告示日本标准产业分类进展，然而，尽管日本在制度上对外国投资者实行投资自由化政策，但在具体实践中个别行业的市场准入仍很困难。如建筑业，由于日本尚未开放劳务市场，加之本国固有的承包、分包体系，外国企业很难进入日本建筑市场。.从美国和日本的案例中可以看出，针对外国投资，没有
19、绝对的开放，也不存在绝对的管制。即便是对外开放，往往也是一个渐进的过程。各国为了吸纳国际资本，适应经济全球化趋势，往往会在一定程度上向国际资本开放本国市场。同时，基于经济平安考虑，特别是在*些特殊事件的刺激下，各国甚至是一向标榜投资自由化的美国往往会行使国家主权对外资进展准入限制，以保护本国利益。对于外资管制程度的争论反映了国家对外资的管辖权与对外资的保护两者之间实现平衡与协调的需求。17我国作为开展中国家，尤其处在经济转型的特殊时期，既需要外国投资的适量进入，同时基于国产业的状况又有必要对外资施加合理限制。在此背景下，采取渐进式步骤推进我国外资准入制度的改革实为相对现实的选择。三、我国外资准
20、入制度的重构 一制定科学的行业政策是重构外资准入制度的前提与根底 外资准入行业政策是行政审批的实体性依据和根底。国家通过行业政策中的鼓励、允许、限制、制止等类别，实现对外资投向的引导。该等行业政策自身必须具备科学性，并能充分反映中国国情。前已述及，目前商务部门对外资进入实施的普遍审批特别是对鼓励类、允许类行业并未起到预期的引导外资流向的作用，且浪费行政资源，滋生腐败寻租。鉴于此，商务部门应转变职能，从繁琐的审批程序中超脱出来，专注于外资准入行业政策的研究、制定与更新。关于修订方式，行业政策的制定应遵循科学的方法，在对我国国民经济行业开展数据进展完整统计的根底上，与发改委、行业主管部门、国家平安
21、部门及其他有关部门充分沟通并汇总其意见、建议，在着重于产业平安的同时，兼顾其他方面的政策考量，如国家平安、社会公共利益、保证国防需要、保护环境、技术准入门槛等，在此根底上制定科学的外资准入政策。而且，对外商投资产业指导目录及金融、能源等特殊部门的单行外资准入条例等行业政策的修订应是一项定期的、遵循严格修订程序的制度化工作，而非应急之举。从修订容来讲，实现经济增长方式的转变，提高资源利用效率以缓解资源约束、减少污染、实现经济构造调整是我国当前经济开展的重要任务，应努力把外资利用与实现我国经济增长方式转换的目标有机结合起来。18外商投资产业指导目录应发挥对我国经济构造调整的指引作用，在进展修订的时
22、候，可以通过制定不同的评价指标体系提升目录的针对性与科学性，通过资源消耗指标、环境污染指标、工业效率指标等量化标准加强对外资的引导。从本文第二局部对美日等兴旺国家在全球化时代的各种产业保护政策及立法、司法实践的分析也可知，产业平安绝非伪命题，国家利益和产业平安从来就是这些国家立法的根本精神。事实上，市场和全球化不仅无法超越国家利益，同时也无法完全自动地维护国家利益和产业平安。外资对国家产业平安的冲击与潜在威胁是一类新型的市场失灵。19为解决市场失灵，国家需正确处理企业利益、地方政府利益与全局利益的关系，加大供应科学、合理的外资准入行业政策等公共物品。商务部在此应发挥重要作用，从外资审批机关，逐
23、步转型为外资准入行业政策制定机关，以实现行政资源的合理配置，维护我国产业平安。二依据外资准入行业政策，分步骤优化外资准入审批流程 尽管自 2008 年全球金融危机以来，对新经济自由主义的批判之声不断，20而且各国包括美国等兴旺国家出于应急目的也纷纷出台了假设干贸易保护政策，21但在经济全球化的浪潮下，开放仍是大势所趋。在制定了科学、合理的行业政策的根底上，当前我国可考虑区分不同行业，分层次逐步简化外资准入的审批流程。1在简化审批层级方面。第一，对于鼓励类工程，鉴于这些工程继续由商务部门、行业主管如涉及进展审批没有实际意义，可以直接允许到工商登记机关办理注册登记。当然，工商部门在审核的过程中也要
24、严格遵守外资准入行业政策。第二，对于允许类工程，商务部门的审批可考虑由事前审批变为事后备案，企业可在取得工商执照并设立后向商务部门备案。第三，对国家限制性投资工程，如金融、保险、批发和零售贸易业、交通运输以及涉及公共事业、公共秩序和公共卫生等领域，仍实行目前的商务部、行业主管如涉及、工商多元审批的模式，以维护经济平安。第四，关于发改委的工程核准制度，全面的工程核准无疑已经没有必要。正如我们在实践中所看到的，这种核准以及从前的立项、可行性研究报告审.批，都没有起到真正的引导外资投向、优化外资构造的作用。并且，在目前的实际操作中，很多省市的绝大多数外商投资工程已经取消或归并了立项核准。因此，在发改
25、委立项审批环节，外资可与资企业享受一样待遇，即如果是生产型企业，则需要发改委立项核准；如果是非生产型企业，则无需发改委审批。2在限定审批的具体容方面。例如，商务部门对限制类工程的审核，传统上包括对合资合同和章程的审批。其实合同和章程在企业层面讲，都是私法自治的领域和空间，政府的审批没有多大意义。目前，政府习惯于从社会管治的角度审查市场主体的部法律文件，而事实上，公司的合资合同、章程主要表达投资人的意志，公司如何管理应由投资者自己决策，政府无需过度干预。3在立法技术上，可以根据改革进度，对三资企业法及其实施条例、关于外国投资者并购境企业的规定等程序性规中关于准入审批的容进展修订，同时协调各部法律
26、中如审批时限等的不协调之处。分步骤简化审批层级，合理界定审批容，可以有效节约行政资源，促进我国外资管理从运行管理转向准入管理。然而在简化审批程序的同时，需要同时考虑如何设置合理的防火墙，以防外资对我国尚显稚嫩的国民经济体系造成过度冲击。换言之，外资准入审批程序的改革绝非简化二字所能概括，而需要一系列制度的协调与配合方能完成。三配合外资准入审批程序的简化，构筑多重风险防体系 科学的、符合中国国情的外资准入行业政策作为普适性实体规则，是防外资过度冲击风险的第一道防火墙。特别是行业政策中的制止类、限制类行业，表达了我们对本国敏感行业的保护。如 2007 年修订的外商投资产业指导目录对采矿业、制造业、
27、水利、环保及公共设施管理类等 5 个行业的一些投资行为进展了限制。其中，在采矿业中，对我国稀缺或不可再生的重要矿产资源不再鼓励外商投资，一些不可再生的重要矿产资源不再允许外商投资勘查开采，限制或制止高物耗、高能耗、高污染外资工程准入。在制造业中，列入野生资源保护条例和中国珍惜、濒危植物保护名录的中药材加工和致畸、致癌、致突变产品和持续性有机污染物生产制止外商投资。在水利、环境和公共设施管理业，自然保护区和国际重要湿地的建立、经营和国家保护的原产于我国的野生动、植物资源开发制止外商投资。作为开展中国家，在不违反WTO 承诺的前提下，有权依据本国国情制定合理的实体准入标准。外资准入阶段作为国民待遇
28、制度上各国所公认的一般例外，是各国外资立法实践广泛采纳和认可的做法。22闭关自守抑或提前开放、过度开放都不是科学开展的态度。哪些行业需要保护，哪些行业需要适度开放或完全开放，均应建立在统计数据及科学理论指导的根底上，利用外资的最终目的是促进我国经济增长方式的转变及经济构造的调整。外资并购的国家平安审查，作为针对个案的灵活应急机制，构成了防外资过度冲击的第二道防火墙。尽管外资准入行业政策如外商投资产业指导目录中已经包含了国家平安因素的考量，但为应对当代复杂的跨国投资活动所蕴含的各类风险，尽快完善外资并购的国家平安个案审查制度实属必要。2006 年 8 月 8日修订后发布的关于外国投资者并购境企业
29、的规定第 12 条，要求通过外资并购取得境企业实际控制权，涉及重点行业；存在影响或可能影响国家经济平安因素；导致拥有著名商标或中华老字号的境企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进展申报；当事人未予申报，但其并购行为对国家经济平安造成或可能造成重大影响的，商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施。上述条文赋予商务部对涉及经济平安因素的外资并购进展实质性审查的广泛权力。2007 年 8 月30 日通过的中华人民国反垄断法第 31 条，要求对外资并购境企业或者以其他方式参与经营者集中、涉及国家平安的行业，除进展经营者集中审查外，还应当进展国家平安审查。对于
30、上述国家平安审查制度的检视，也应从实体与程序两个层面进展。在实体层面，尽管关于外国投资者并购境企业的规定和反垄断法对于国家平安审查的实体标准规定得相当模糊，如法规对国家经济平安、国家平安等关键定义的界定并不明确，但在我国缺乏相关立法及司法实践的前提下，目前对于实体性审查规则作模糊处理有助于在国家平安与开放外资两种政策之间形成微妙的平衡，23符合我国当前国情。另外，此种刻意模糊审查标准的处理方式也类似美国埃克森弗罗里奥法的做法。在程序层面，应进一步细化并增强操作性。就审查期限、程序等重要的要素进展规，给予被调查对象解释、谈判、讨论的充足时机，并把否决外资并购个案的权力赋予相当高层的行政主管部门。
31、实践中上述规定则应从严解释、慎重适用。通过上述举措，从外资管理的宏观角度，应该可以形成稳定、透明的管理体制和公平、可预见的外资审查政策环境。当然，.在强调国家平安审查作用的同时，也要明确其制度定位灵活的个案救济机制，而非普适性制度。应该防止对国家平安审查期望过高，不能过分夸张国家平安审查的作用。24我国外资并购实践中存在的国有资产贱卖、税收流失、不公平关联交易、经济垄断行为、侵害被并购企业职工合法权益、技术不当转移、民族品牌消失等问题，其解决需要多个法律部门共同调整，如国有资产管理法、税法、公司法、反垄断法、劳动法、知识产权法等，不宜把上述问题都笼统视为外国投资带来的国家平安隐患而全部纳入国家
32、平安审查的围。外资并购的反垄断审查是防止外资过度冲击的又一层防火墙。2007 年 8 月 30 日通过的中华人民国反垄断法，实质性地完善了我国的竞争法立法体系。当然，首先需要厘清的根本概念是从反垄断角度对*一并购进展审查，并不区分外资并购或是资并购，只要是可能损害市场竞争的并购，都要进展反垄断审查。具体审查是围绕市场竞争展开的，该制度的根本价值取向在于维护市场的竞争秩序。只是鉴于来华并购的企业一般均为实力雄厚的巨型跨国企业，导致相关市场经营者过度集中的可能性较大，因此我国反垄断法的出台及相关制度的完善，将有助于在对外开放背景下维护中国市场的竞争秩序。另外，也要明确反垄断审查和国家平安审查是互相
33、区别但又存在联系的两种制度，25二者在审查标准、审查机构、审查容、审查程序上均有着明显的差异。但在审查对象的同一性等方面，二者又存在一定联系。但徒法缺乏以自行，法的实施也至关重要。当前的工作重点应该是尽快制定企业并购指南。由于并购指南不是一个法律文件，所以针对企业并购的实践和出现的问题，反垄断执法部门可以及时调整。对企业来说，并购指南的制定和公布，可以使企业对其并购活动有更多的可预见性。结语 我国外资准入制度的改革是一项需多方协调配合的系统工程。实体性行业政策的科学制定是外资准入制度重构的前提与根底。审批程序的改革需区分具体行业的不同开展程度，从鼓励类、允许类等对我国国民经济冲击较小的行业开场
34、，分层次、分步骤地逐步简化外资准入的审批层级，合理限定审批容，协调现行程序性规之间的冲突。另外，在优化审批程序的同时，应该构筑多重风险防体系，通过国家平安审查、反垄断审查等多重制度安排，防外资对我国尚处于开展中的国民经济体系造成过度的冲击。当然，鉴于发改委、商务部、行业主管、工商部门多元审批机制已经在我国建立并运行了几十年，对现行体制的路径依赖也决定了外资准入制度的重构绝不可能一蹴而就。开放是大势所趋，但改革中的很多细节仍需进展具体研究。如 2010 年 2 月由国家工商总局公布的外商投资合伙企业登记管理规定明显突破了我国现行的外资审批制度，规定外资合伙经工商部门登记后即可成立。然而，该文件虽
35、颇具创新性，但在实际执行中却困难重重，原因即在于该规定与外汇部门的协调存在问题，外汇管理部门对于将该类合伙界定为资企业抑或外资企业尚无定论，企业即便设立也无法将境外资本依审批注入境。我国作为开展中国家，在对外开放的过程中，既要注意遵守 WTO 的承诺，有策略地逐步加强对外交往，同时又不能无原则地片面追求开放的速度。对外开放的同时要善于自我保护，力争在对外开放、鼓励外资和国家平安、经济平安之间达成平衡。注释:1三资企业法对行业政策也稍有涉及，但流于粗疏，缺乏操作性。如合资企业法对外国投资者在我国的投资方向并无规定，合资企业法实施条例作了补充规定，允许在 6 个方面 20 个行业设立中外合资经营企
36、业条例第 3 条，但未明确规定何为国家鼓励或允许，何为国家限制或制止。外资企业法规定，国家限制或制止的行业由国务院规定，1990 年国务院发布的外资企业法实施细则明确了国家限制或制止设立外资企业的行业细则第 4、5、6 条。合作企业法则明确规定国家鼓励举办产品出口或技术先进的生产型合作企业，却没有允许、限制或制止投资的规定。2例如，关于设立中外合资对外贸易暂行方法第 4 条、关于外商投资举办投资性公司的规定 第 3条、中外合资旅行社试点暂行方法第 3 条和第 4 条等都对中、外投资者的主体资格设置了较严格的条件，这些规定还分别对外商投资工程的最低注册资本、最长经营期限等作了严格的硬性规定。.3
37、甘培忠：外商投资企业审批制度应当彻底废除，载法制日报2005 年 12 月 29 日；学安：中国外资准入法律再审视，载社会科学2006 年第 3 期；秋秋：我国外商投资审批法律制度的完善，载法制与社会2009 年第 3 期。4王和岩、于宁、付涛：拆解外商投资审批寻租链，载市场与法治2008 年第 10 期。5根据三资企业法的规定，中外合资作设立企业合同以及章程、外商独资企业的章程只有经过审批机关审批后，合同和章程才具有法律效力，任何修改必须重新进展审批，否则无效。6对我国外资立法的现状与问题的更多分析，参见解薇薇：我国外资立法体系的现状与重构，载社会科学2004 年第 11 期。7王宏军：印度
38、外资准入制度评析，载民族大学学报哲学社会科学版2009 年第 1 期。8对于目前普遍审批制度下商务部门缺乏必要的人员、精力以应对海量的审批需求的相关思考与批判，参见马宇：我国外商投资管理体制亟需改革，载大经贸2007 年第 2 期。9即 1997 年、2002 年、2004 年、2007 年对外商投资产业指导目录的 4 次修订，目前第 5 次修订正在进展中。10纪宝成、元春：对我国产业平安假设干问题的看法，载经济理论与经济管理2006 年第 9 期。11利宏：外资蚕食中国产业调查谁在国退洋进盛宴中狂欢，载中国经营报2006 年 2 月 12 日。12参见翁阳：商务部宣布可口可乐收购汇源案未通过
39、审查，载腾讯网：finance.qq./zt/2008/kola/，访问时间：2010 年 6 月 23 日。13永红、戴永红：浅析兴旺国家对跨国公司市场准人的规制，载西南民族大学学报人文社科版2009 年第 5 期。14效敏：美国外资并购平安审查制度研究，载华东政法大学学报2009 年第 5 期。15祈仁：美或以国家平安为由拒绝中国企业在美开金矿，载腾讯网：news.qq./a/20091228/001391.htm,发布时间：2009 年 12 月 28 日。16对于日本外资准入制度的介绍，参见林勇明：利用与规制外资政策的国际经历比拟及启示，载中国经贸导刊 2007 年第 8 期。17汪智
40、刚：外资准入和投资自由化兼谈开展中国家对国际投资自由化趋势的应对策略，载商业研究2005 年第 21 期。18裴长洪：论中国进入利用外资新阶段，载中国工业经济2005 年第 1 期。19前引10。20吕海霞：论走向衰落的新自由主义，载生产力研究2010 年第 1 期。21佚名：多国贸易保护剑指中国制造，载财富网：topic.eastmoney./madeinchina/，访问时间：2010 年 6 月 23 日。22马永梅：论外资准入阶段国民待遇与中国的实践，载理论导刊2005 年第 9 期。23汤欣：经济平安与外资并购审查，载当代法学2008 年第 1 期。24慕亚平、肖小月：我国外资并购中的国家平安审查制度，载法学研究2009 年第 5 期。25吴汉洪、秀玉：外资并购的反垄断审查和国家平安审查的比拟，载国家行政学院学报2008年第 1 期。出处:北方法学2011 年第 1 期