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1、合宪性审查与司法权的强化季 卫 东本文认为, 切实保障宪法效力的关键是建立司法性质的合宪性审查制度。 在从理论和实践两个方面分析立法机关与审判机关的关系以及推行司法审查的根据之后, 作者强调司法权的伸张并不是无条件的, 它与法官在社会中的威信以及对审判机关的民意限制成正相关关系;鉴于中国法治环境的不断改善, 在现阶段导入合宪性审查制的条件已经日趋成熟。 在具体的制度设计方面,本文提出两套可供选择的方案( 1)在现行体制下设置只对全国人民代表大会负责的宪政委员会;( 2)在重新立宪的基础上设立宪法法院。关键词合宪性审查宪法诉讼宪法解释法官信赖司法权优越作者季卫东, 1957年生, 日本京都大学法
2、学博士, 日本神户大学法学院教授。宪政的主题是让国家权力特别是立法活动受到某种超越性规范的约束, 避免法律实证主义的弊端 , 使社会正义以及基本人权的理念在现实的制度安排中得以具体化 。一般认为 , 宪法就是或者应该是上述理念的化身。因此, 推行宪政的关键在于制定一部合乎正义的宪法 , 并且切实保障宪法作为根本规范的最高效力。正是从这个意义上可以说 , 司法审查制度或者宪法诉讼最能体现和落实宪政的精神;也正是基于这个理由, 二战后在越来越多的国家, 对权力行为特别是对立法行为的合宪性审查 ( constitutional review)成为社会变革以及法治发展的重要机制。迄今为止, 中国的法院
3、还没有获得审理宪法诉讼的权限 , 不仅不能审查违宪立法 , 就连行政机关制定法规和规章的抽象行为是否合宪 、 是否合法的问题也没有资格做出判断 。为了改变宪法的最高效力无从落实 、 有宪法却没有宪政的这一状况, 法律家以及司法部门进行了各种各4特别是 1980 年代末以来, 东欧、 前苏联境内诸加盟共和国以及东南亚等许多国家在建立或者改进司法审查制度方面进展比较迅速, 形成一道引人瞩目的新宪政主义风景线。中国国内通行提法是 “ 违宪审查” 。 我在此处用 “ 合宪性审查” , 基于以下考虑:其一, 从语义上看,虽然法学界一般都知道 “ 违宪审查” 是指 “ 审查法规是否违宪” , 但是外行人按
4、中文习惯说法来读文章时很可能出现疑惑:怎么进行 “ 违宪性的审查呢” ? 而用 “ 合宪性审查” 就不会出现此类困惑。 其二,就是让 “ 合宪性审查” 这一概念避免目前国内谈 “ 违宪审查” 时往往指对政府行为的合法性审查而很少强调立法合宪性审查这一弊端。中国也承认形式上的宪法最高效力。 例如,现行宪法第五条第二款规定 “ 一切法律、 行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触” , 第三款后段规定 “ 一切违反宪法和法律的行为, 必须予以追究”, 第四款规定 “ 任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权” ;第六十七条对宪法实施的监督权做了规定。2000年通过的 立法法 第七十八条进一步明确
5、了宪法的最高法律效力, 指出一切法律、 行政法规、 地方性法规、 自治条例和单行条例以及规章均不得与之抵触。样的可贵努力。例如 , 试图采取扩大解释的办法 , 承认法院对冲突规范能够行使有限性司法审查权;或者以现成的宪法实施监督权为出发点, 通过加强全国人民代表大会常务委员会的监督功能、 制定监督法以及防止违宪活动等方式 , 积极推动设置某种类似宪法法院的常设机构; 最近的也是最重要的尝试则是由最高人民法院就直接适用宪法条款审理涉及教育权的诉讼案件的问题, 在 2001 年 8 月 13 日做出的批复 ( 司法解释)所启动的 “宪法司法化”。正是这类投石探路 、 聚沙成塔的努力使中国在导入司法
6、审查制度方面的主要条件逐步趋向成熟。本文试图以监督宪法和法律实施的最基本方式 司法审查 ( 除合宪性审查外 , 还包括对行政活动合法性乃至滥用裁量权问题的审查)为主线, 说明合宪性审查制度的本质 、 条件以及类型, 并考察法官在进行合宪性审查方面的作用和局限性, 进而在这个基础上阐述对中国建立合宪性审查制度的一些初步看法, 但愿能收到抛砖引玉的效果 。一 、 司法审查的由来和意义虽然司法审查制度在现代受到广泛的推崇, 但它本来并非一条不证自明的公理。实际上 ,司法审查制度始终受到来自两个方面的严峻挑战其一 , 按照哈林顿 ( James Harrington) 、 孟德斯鸠以来的分权制衡的制度
7、设计 , 司法权与立法权的职能范围必须严格区别, 彼此恪守 “井水不犯河水” 的原则。但如果容许法院对法律 、法规进行合宪性审查 , 就意味着司法权也可以进行政治目的性判断 , 两者的界限岂不就变得模糊不清了? 如果合宪性审查的结果否定了立法权的效力 , 那么实际上司法权就在享有某种程度的优越地位 。一权高于另一权 , 如何制衡? 无论如何, 这都不符合三权分立 、 三权均衡的初衷 。例如法国长期抵制司法审查制度, 其理由就是要不折不扣地坚持分权制衡的体制。其二, 按照洛克 、 卢梭以来的主权在民的宪法原理 , 即使在分权制衡的架构中 , 为了避免扯皮而需要其中的某一种权力具有优越性的话, 那
8、也只能是立法权, 而轮不到司法权 , 何况只要司法独立得到切实的保障, 立法权的优势的确不会破坏三权分立的均衡 。相反, 却根本没有5合宪性审查与司法权的强化黄松有:宪法司法化及其意义 从最高人民法院今天的一个 批复 谈起 , 人民法院报 2001 年8月 13 日 “ 法治时代” 周刊专栏;冒名上学事件引发宪法司法化第一案 , 南方周末 2001 年 8 月 16日。 围绕宪法能否直接成为审判案件的规范根据以及法院能否进行宪法审判这两个问题, 各方面争论很激烈, 但似乎还没有形成真正在同一概念层面的论证性对话。 对目前那种 “ 宪法司法化” 现象持批评性意见的文章当中也不乏精彩之作, 例如沈
9、岿 宪法统治时代的开始? “ 宪法第一案” 存疑( 载北大法律信息网)。张友渔:进一步研究新宪法、 实施新宪法,中国法学 1984 年第 1 期;胡锦光:论宪法监督制度, 中国法学 1985年第 1 期;蔡定剑:我国宪法监督制度探讨, 法学研究 1989年第 3 期;陈延庆: 论我国立法监督的权限和程序 , 中国法学 1995 年第 3期 ;甄树青:关于建立我国的宪法监督专门机构的设想, 载全国人大常委会办公厅研究室编 我国当前法律实施的问题和对策, 中国民主法制出版社, 1997年;包万超:完善我国违宪审查制度的另一种思路, 法学 1998 年第 4 期;李忠:宪法监督论 , 社会科学文献出
10、版社, 1999 年, 等等。最高人民法院颁布的关于制作判决等审判文书时如何引用法律规范的司法解释, 对地方性规范的引用( 在省级地方法规的层次)或者参照执行 ( 在县市级地方人大决议的层次)实际上是以它们是否合乎宪法、 法律以及行政法规为前提的, 如果有抵触则不可引用、 不可参照执行。 有些学者认为这意味着法院实际上在对地方性立法进行间接的审查。 参阅罗豪才主编 中国司法审查制度 ( 北京大学出版社,1993年)第 479489页。 也有些学者认为, 令人遗憾的是这样的司法解释已经被行政诉讼法所否定。参阅韩德培、 李龙主编 人权的理论与实践 ( 武汉大学出版社, 1995年)第 738739
11、页。以 “立法独立” 来对抗司法权优越的道理。由此可见, 英国的所谓 “议会主权” 或者 “议会优越” 、 欧洲大陆法系的所谓 “立法权优越” 或者 “法官只是条文万能的机器” 、 社会主义体制下的国家权力机关的 “立法解释” ( 自己解释)和 “立法监督” ( 纵向监督)等观念的共性决非偶然。立法权优越是有坚实的正当性、 合法性基础的 。这个基础就是民主政治的理念 由民意代表来表达民意 、 确认民意。因此 , 司法审查制度似乎不仅与法官必须忠于法律并严格适用法律的实证主义法理学发生冲突, 也与民主化的时代潮流发生冲突。众所周知, 中国一直不导入司法审查制度的理由正是人民主权论 , 即一切权力
12、属于人民, 而人民通过国家最高权力机关 全国人民代表大会及其常务委员会来行使国家立法权以及对司法权 ( 法院和检察院)和行政权 ( 国务院)的监督。尽管如此, 司法审查制度仍然得到以三权分立和民主政治为立国之本的美利坚等国的接受并且在世界上越来越普及 。在英国 , 经过 1688 年 “光荣革命” 而采取了 “议会优越” 的原则之后, 通过成文法修改和否定普通法 ( 即判例法)的可能性大大增强了 , 传统不足以继续成为限制立法权的有效装置 , 法律规范体系的变动开始加速 。在 1776 年美国宣布独立之后, 新的宪法取代旧的 英王制诰 以及英国法成为根本规范 , 法官们无论出于尊重传统理念的动
13、机还是出于维护现有权限的动机, 都自然而然地从过去那种凡违反英国法的成文法均判无效的立场转向判决违宪的成文法无效的立场 , 并且要求使司法审查的实践理论化、 制度化。继深入的学术讨论以及一系列的先例积累之后 , 联邦最高法院首席法官 J. 马歇尔 ( John Marshall)在 1803 年解释1789 年联邦宪法第 6 条第 2 款中的词义时正式宣告法院受成文宪法的约束并有权判决违反宪法的法律无效。基于同样的理由, 加拿大、 澳大利亚 、 印度等英属殖民地也在独立之后采取了司法审查制度。如果只考虑法律秩序的统一性和实际效力, 并且从广义的合法性审查而不仅仅是合宪性审查的角度来观察的话 ,
14、 那么中国传统的 “移司别勘” ( 唐代条敕的表述) 、 “鞫谳分司” ( 宋代的审判制度)、 严厉的错判责任制、 监察权 , 现代的公检法互相监督制衡、 包括审判监督在内的法律监督程序等等 也不妨比照 “司法审查” 的说法统称之为 “行政审查” 当然算得上一种可行的选择。而如果只考虑以宪法为顶点的规范阶层秩序的维持, 那么欧洲大陆法系的“政治性合宪性审查”或者社会主义体制下的 “立法监督” , 在真正贯彻民主主义理念的前提下, 也未尝不能达到预期的目标 。但是 , 民主政治中的确存在多数派专制的危险, 强大的立法权也确实很可能遭到滥用 。为了防止这类弊端 , 除了切实保障司法的独立性外, 还
15、有必要进一步加强司法的功能, 使之具备足够的力量来维护个人的自由和权利 , 形成某种识别良法与恶法的机制以及维护法制的统一协调 正是这些因素互相作用的结果使司法机关进行合宪性审查的做法得以普及 。在司法审查制度下, 可以把个人的基本权利和国家的基本规范都收藏到无论是多数派专制还是 “群众专政” 都难以染指的地方 , 但却并非束之高阁 、 置之度外 , 而是只容许具备一定资6中国社会科学2002 年第 2 期Cf.M.Cappettetti, supra note, pp. 1ff.徐道邻 宋律中的审判制度 等, 徐道邻编著 中国法制史论集 , 志文出版社, 1975年。Cf.Mauro Cap
16、pettetti, Judicial Review in the Contemporary World.The Bobbs -Merrill Co ., 1971, chap. 2, sec . 5.同上书, 参阅第 41 页以后的记述;关于著名的马歇尔判决 ( Marbury v .Madison, 5 U. S.( 1 Cranch)137,1803)的内容以及时代背景, 详见第 6 章。在 联邦党人文集 ( 程逢如等译, 商务印书馆, 1997 年) 第 78 篇中, A.汉密尔顿 ( Alexander Hamil-ton) 提出了由法官进行违宪审查的基本设想。格的法官在不受外界干扰的
17、条件下进行宪法解释和合宪性审查。这样的制度安排反过来可以使个人的基本权利和国家的基本规范在社会中真正落实 , 通过不断进行 “有没有违宪” 的判断 ,在培养守法观念的同时也提高 “市民抵抗权” 的意识 。可见司法审查制度最基本的宗旨和功能是保障人权, 在法治国家的秩序与市民社会的自由以及党派团体的平等之间保持平衡。此外, 还应该注意到司法审查制度在社会变迁和法律改革方面的作用。大规模的革故鼎新之后, 现代社会往往采取制定宪法的方式巩固改革成果 ( 宪法革命) , 但是整个国家规范体系却不可能在短期内全面更替 , 修改什么 、 保留什么也往往很费斟酌。如果采取司法审查制度 , 法官们就可以在处理
18、具体案件的过程中对照新宪法来审查和否定旧规定 , 使现有的法律体系能够在实务活动中不断进行新陈代谢 。顺便指出, 这种法律改革的作用当然不意味着司法权应该介入政治问题的审查, 但也不是说在审判过程中就不容许围绕政治问题的对话和议论 。值得一提的还有, 历史上也曾出现过完全相反的情形 , 例如美国政府在 19201930年代为了推行 “新政”而制定了许多改革性法律 , 但往往被保守的联邦最高法院借助合宪性审查的方式加以否定 。直到1937 年出现 “新法院” 后合宪性审查的倾向才与社会经济改革的时代要求相适应, 并且在法学理论上确立了对精神自由的立法限制进行合宪性审查要采取司法积极主义、 而对财
19、产性权利的限制则采取司法消极主义这样的 “双重标准”。二 、 制度设计的不同类型及其条件世界上现存的合宪性审查制度大致分为两种类型 美国模式与欧陆模式:表现在审查主体上是分权的与集权的, 表现在审查时机上是事后审查的与预防审查的 , 表现在审查方法上是附带审查的与主要审查的 , 表现在审查程序上是普通诉讼的与特别诉讼的, 表现在审查结果上是个案效力的与普及效力的, 等等。以下分别对这两大类型的主要构成及其必要条件进行简单的说明和分析。美国模式承认各级法院都有权进行合宪性审查。但这种审查只针对已经生效的法律 , 只能在处理各类普通诉讼案件的程序当中采取所谓 “附带审查” ( 即宪法问题只能作为具
20、体争议内容的一部分而不能作为主要争议提出来)的方式 。法院仅仅解决具体的问题而不做抽象性判断 ,7合宪性审查与司法权的强化最近有人制作了违宪审查制度两大类型的特征对照表, 一目了然。See Lee Epstein, et al., The Role ofConstitutional Courts in the Establishment and Maintenance of Democratic Systems of Government.Law &Society Re-view, vol. 35, no . 1( 2001) , p. 121.其中没有囊括的项目, 参阅 M.Cappette
21、tti, supra note, pp. 46ff. , A .R .Brewer -Carias, supra note , part IV &part V, 另外,木下毅 美利坚公法 第 6972 页也有很中肯的概括。关于 1937 年前后美国司法审查的变化, 参阅木下毅 美利坚公法 ( 有斐阁, 1993 年)第 117121 页。关于 “ 双重标准” 的评述, 参阅芦部信喜 宪法诉讼的当代发展 ( 有斐阁, 1981 年) 第 65117 页。顺便提一下, 这个词组后来又成为人们批评美国在人权外交中采取敌我两套尺度的做法的一个话柄,颇有讽刺意味。司法审查的范围不包括政治问题或统治行为是
22、一项基本原则。See Allan R.Brewer -Carias, Judicial Reviewin Comparative Law .Cambridge University Press, 1989, pp.3031, 148。真正独立的司法权在两点意义上比立法权更适合于进行违宪审查 第一, 终身保障的特权使法官在进行决定时更没有世俗性的顾忌;第二, 卓然自立的法院不存在利益集团的压力活动和议员之间的讨价还价那样的机制。 Cf.Garry Sturgess and Philip Chubb, Judging the World:Law and Politics in the World
23、sLeadingCourts ( Butterworths, 1988)pp. 149, 308。因此审查结果的效力也只局限于本案当事人。这样做的目的是要尽量避免由法官来制定法律的事态 。当然, 遵循先例原则使判决的效力有机会波及其他同类案件 , 实际上合宪性审查的结果还是有普遍性的 , 法律的安定也不会因而遭到破坏。然而, 这种普及效力在形式上还是仍然局限于具体案件的当事人之间的具体争议 。据M .卡培雷梯的分析 , 采取美国模式至少需要具备三个条件 :第一, 存在一部 “刚性宪法” 。美国宪法是刚性宪法的典型。只有存在刚性宪法才适宜于建立司法审查制度 , 反过来 , 推行司法审查必然要导致
24、宪法的刚性化。第二 , 解释规则必须非常明确 。具体来说, 法律解释由法官在审理具体案件适用法律的过程中进行, 在两项法律发生抵牾时必须选择其中效力等级较高的作为准据, 如果互相冲突的法律具有同等效力则按照后法优于前法 、 特别法优于一般法的传统标准来决定取舍 , 法官必须受宪法这一根本规范的约束 , 等等。第三 , 最重要的是社会存在着司法信赖, 法官具有崇高的地位和声誉 。与美国模式不同 , 在欧洲大陆法系各国中, 合宪性审查的职能被限定在单一的司法性机关( 宪法法院 、 宪法评议委员会等)集中履行, 普通的各级法院以及最高法院则无权过问。宪法诉讼在多数场合是由国家机关 ( 包括政府部门、
25、 国会议员以及受理具体诉讼案件的普通法院)按照特别程序来提起, 因此合宪性审查与具体诉讼案件的审理是分别进行的。以合宪性审查的政治性为前提 , 宪法法院等的构成以及人事选任方法都必须反映政治势力的分布状况 , 审查的内容也往往包括政治问题和统治行为。另外, 尚未生效的法律、 条约也被列入审查的范围之内 但这一部分实际上也可以理解为立法程序的一环, 与司法审查的概念是有本质性区别的 。正如M . 卡培雷梯所说, 欧陆模式的最大特点兼最大缺点是没有一个司法机关能够对涉及合宪性审查的某个案件进行全程审理并对所有争议点进行推敲和判断 , 即宪法法院不管事实问题和日常性的法律解释问题, 而普通法院又不管
26、违宪问题 , 造成了脱节现象。采 取欧陆模式的主要理由是:( 1)坚持三权分立的制度设计以及法官必须严格依照法律进行审判的原则。因为普通的法院如果也介入立法以及政治过程, 那就会引起法律系统的内在矛盾和混乱。( 2)如果允许各级普通法院都进行合宪性审查, 很难避免法官与法官之间分别做出不同判断的局面 。在采取判例法体系的国家 , 遵循先例原则可以自然解决法律不安定的问题 ,但成文法体系缺乏这种整合机制 。因此 , 在成文法体系下必须对合宪性审查实行集权 , 并使审查的结果具有普遍性效力 。( 3)大陆法系各国的法官采取终身职业制 , 初任法官的平均年龄很低 ( 与刚刚开始执业的律师的岁数大致相
27、当) , 所以年轻的法官往往不具备充分的学识和经验进行合宪性审查。而最高法院按专业分成不同的审判部门, 担任的案件数量很大, 也往往缺乏余裕来做出价值判断和政策性判断。遴选一批德高望重的法律界人士组成一个专门性的宪法法院则可以使上述问题迎刃而解。二战后 , 英美和欧陆这两种不同模式的合宪性审查制度之间的距离逐步缩小。在美国的影响下 , 司法审查制度出现了趋同化的发展。其中最典型的实例是属于大陆法系的日本 。根据8中国社会科学2002 年第 2 期Cf.M.Cappettetti, op.cit., p. 84.Cf.M.Cappettetti, op.cit., pp. 53ff.Cf.M.C
28、appettetti, op.cit., p. 79.Cf.M.Cappettetti, op.cit., pp. 5253.Cf.M.Cappettetti, op.cit., pp. 25ff.1947年宪法第 81条的规定, 日本导入了美式附带合宪性审查的制度。尽管如此 , 由于社会和制度的背景不同, 日本的实际做法最终还是表现出明显的特色 , 例如分权化的合宪性审查到1975 年就名存实亡, 最高法院实际上一直在发挥宪法法院的作用 , 但却并没有采取抽象性审查的方式, 而是通过具体诉讼案件的判决进行部分问题的审查 , 另外 , 审查的重点从立法转移到防止行政权力对人权的侵犯方面 , 在
29、整体上倾向于司法消极主义, 等等 , 似乎介于美国模式和战后德国模式之间 。在考察这两种合宪性审查的制度设计上, 我们可以发现它们包含着共同的显著特征 司法审查制度的类型与法官的行为方式、 素质等有非常密切的关系 , 在社会对法官抱有很强的不信任感时, 很难想像会容许法官对立法权和行政权进行充分的合宪性审查 。但是, 制度也会反作用于社会 。历史的事实反复证明:一旦导入司法审查制度, 只要在运用权力方面做得有声有色, 司法机关的地位就会随之迅速提高 。伴随而来的是 , 无论英美还是欧陆的合宪性审查实践 ,都会面临一个共同的问题 : 法官的政治化影响和相应的司法民主化措施。现代英美法系的实证性法
30、律规范的起源主要是法院令状, 而这些令状却并没有可以与神圣法典的观念灵犀相通的所谓 “神圣经典” ( Holy Writ)那样的含义。基本是法院的审判活动本身构成法律体系不断发展的源头活水 。在英国 , 法官实际上一直扮演着立法者的角色 , 即使是确立了 “议会优越” 的原则之后 , 这种大格局亦没有真正改变。在美国 , 虽然大体上也是由法官来决定法律的造型, 但由于联邦与州之间的关系十分复杂, 加上杰克逊式大众民主主义时期之后, 在大多数州法官需要经过某种民选程序 ( 例如公选制、 立法机关选举制 、 州民审查制)才能得到任命 , 并且兴起了法典编纂运动 , 因此司法权也难免或多或少受到政治
31、因素的影响并试图制约立法活动。法官与政治之间的紧张关系在 “新政” 时期尤其明显地凸现出来 。虽然自1930 年代末起司法消极主义成为法院的主流思想 , 在二战结束后流行的法律过程学派也强调中立性原则以及法与政治的分离 , 但到了 1960年代, 美国联邦最高法院再次转向司法积极主义。9合宪性审查与司法权的强化Cf.Morton J.Horwitz, The Transformation of American Law 1870 1960 :The C risis of Legal Orthodoxy .OxfordUniversity Press, 1992, pp. 252ff.也参阅田中
32、英夫 英美法总论上 第 338340 页。大木雅夫:比较法讲义 , 第 354 页;田中英夫:英美法总论上 , 东京大学出版会, 1980 年, 第269270、 273275 页。大木雅夫:比较法讲义 , 东京大学出版会, 1992 年, 第 332344 页。See also Martin Shapiro, Courts:AComparative and Political Analysis.The University of Chicago Press, 1981, chap. 2。佐藤幸治:现代国家和司法权 , 第 209页以下、 240 页以下;户松秀典:司法审查制 , 第 57 页
33、以下;奥平康弘:宪法审判的可能性 , 第 97 页以下。 关于日本最高法院回避违宪审查的实际情况以及原因, 参阅伊藤正己 在法官与学者之间 ( 有斐阁, 1993 年)第 116 页以下。导致这种变化的主要契机是阻止下级法庭行使违宪审查权的 “平贺信函事件 ( 1969 年) ” 以及拒绝有左派思想倾向的法官连任的 “ 宫本康昭事件 ( 1971 年) ” 。 参阅宫本康昭 处于危机中的司法 ( 汐文社,1978年), 特别是 34 页以下;野村二郎 最高法院 司法中枢的内幕 ( 讲谈社, 1987 年)第 152 页以下。关于日本司法审查制度的发展过程, 参阅佐藤幸治 现代国家和司法权 (
34、有斐阁, 1988 年)第 223240页;户松秀典 司法审查制 第 1 章 ( 劲草书房, 1989 年);奥平康弘 宪法审判的可能性 第 1章、 第 2章、 第 3 章第 1 节 ( 岩波书店, 1995 年)。 关于制度设计方面的争论, 参阅田中英夫 宪法制定过程备忘录 ( 有斐阁 , 1979 年) 第 159163 页;潮见俊隆 司法的社会学 ( 劲草书房, 1982 年)第 193197 页。从1970年代骤增的 “公共诉讼”一直到2000年美国总统选举的人工计票诉讼都可以看到, 各种法院尤其是联邦最高法院在政治以及立法方面的作用日益得到加强 。应该注意的是, 1970 年代以后法
35、官更积极地介入立法过程的现象并不限于美国 , 包括大陆法系在内的许多国家中法官的活动都已经超出了法律解释的范畴 , 在一定条件下也进行政策性判断、 创制权利甚至参与订立法律规范。造成这种态势的原因在于社会日益多元化 、 动态化 、国际化 , 新的问题层出不穷而且越来越复杂 , 问题的解决又越来越依赖于法律手段 。以此为背景, 法官必须不断做出决定, 法律却不可能事先提供充分的规范依据 , 除了提高立法机关的效率和容许审判机关也适当造法外 , 没有什么更多更好的选择。司法性合宪性审查的制度则为法院的立法性活动提供了方便之门。例如在德国, 联邦宪法法院在自己直接形成法律规范的同时 ,还开始积极承认
36、各专业法院的立法性活动的合宪性。又例如在日本, 合宪性审查使司法权的范围逐步扩大到立法、 行政领域的趋势无法阻挡 , 导致一定程度上的 “审判政治化”。当然 , 光有司法审查制度还是不够的, 实际上, 通过改革审判程序来扩大当事人适格的范围 、 围绕公共诉讼而展开的利益集团的压力活动以及市民运动的活泼化等因素也都大大促进了 “审判政治化”以及 “司法性立法” 的发展。法院和法官的这样一种积极的角色转变带来如下的连锁反应 :司法审查大大扩张了审判机关的权限, 也大大加强了诉讼结果的社会影响 。以这种 “大司法” 的制度条件为背景 , 形形色色的利益集团为主张权利 、 实现自己的诉求势必会致力于说
37、服法院 , 而法院反过来也必须重视利益衡量, 其结果将导致司法权在不同程度上逐步介入行政 、 立法乃至政治过程 。这时 , 法官 、尤其是采取职业终身制的大陆法系的法官与民主主义理念之间很容易出现紧张甚至冲突 。因为职业法官的权威来自专门性学识、 身分共同体以及对个人权利 ( 即少数者利益)的保障 , 而成文法的权威来自公意和代议制程序, 两者有着本质的不同。在法官的职能仅仅限于忠实地适用经过民主程序制定的法律的场合当然不会发生任何问题 。但如果法官不仅解释法律而且也能参与制定法律 , 那么理论上就很难说得通, 甚至会引起所谓 “司法寡头制” 的批评。如果法官通过合宪性审查否定一项立法的有效性
38、, 就等于由非民选的机关来告诉民选的机关:你的意志不符合最基本的民意。然而 , 法院究竟根据什么来向民意机关主张它自己才最能理解和维护民意?鉴于上述悖论, 需要重新考虑司法权的定位及其合法性基础。从各国近年的实践来看 , 改革的基本方向是加强司法参加 ( 例如导入陪审制、 参审制以及法院外纠纷解决方式) , 推行法官10中国社会科学2002 年第 2 期田中成明:围绕审判的法与政治 第 4、 5 章;田中英夫、 竹内昭夫:个人在法律实现过程中的作用, 东京大学出版会, 1987 年, 第 3488 页;棚濑孝雄: 纠纷的解决与审判制度 , 王亚新译, 中国政法大学出版社, 1994 年, 第
39、158页以下。田中成明:围绕审判的法与政治 , 有斐阁, 1979 年, 序章第 1节, 特别是第 35 页。天野和夫等:司法的立法 现代社会中审判机关的功能, 第 4550 页。关于中国、 德国、 日本、 英国的情形, 参阅天野和夫、 P.阿伦斯、 J. L .乔恩威尔、 王叔文合编 司法的立法 现代社会中审判机关的功能 ( 晃洋书房, 1989年)。See Abram Chayes, The Role of the Judge in Public Law Litigation, Harvard Law Revie w , vol. 89, no. 7 ( 1976) ,esp.pp. 12
40、84, 1288ff.Cf.also Theodore Eisenberg &Stephen C.Yeazell, The Ordinary and the Extraordinary in In-stitutional Litigation, Harvard Law Re view, vol. 93, no . 3 ( 1980). Frances K .Zemans, Legal Mobilization: The Ne-glected Role of the Law in the PoliticalSystem, The American Political ScienceReview,
41、 vol. 77( 1983). BernardWeiss-bourd &Elizabeth Mertz, Rule -centrism Versus Legal Creativity:The Skewing of Legal Ideology Through Language,Law &Society Review, vol. 19, no. 4( 1985).民选制 、 人事咨询制或者采取其他方式对法官实行公民审查和群众监督。总之 , 司法权的政治性伸张与对司法权的民意限制是成正比例的 。把对法院的民主主义限制推到极端就是彻底否定 “职业法官” 的制度设计, 把塑造 “民主法官” 形象作为
42、司法改革的根本目标。其具体内容包括 奉人权保障为司法机关的圭臬、 通过法官高效率地适用透明而公正的规则来防止政治腐败和侵权行为、 改变现有法院管理体制中存在的法官科层制化和官僚化的偏颇 、 加强法官的主体性以及独立思考能力 、 巩固法院在市民社会的基础、 审判案件时不仅采取专业合理性的观点而且要采取市民的观点、 力争方便群众诉讼 ,等等 。为了实现民主司法 , 必须落实法律家以及司法机关的独立自主的地位, 按照民主主义原则进行组织改编。这种主张的思想渊源是人民主权论 , 此外再加上被全球市场化的时代潮流所激发的新型当事人主义 ( 以选择自由和个体满足为基本价值尺度) , 因此在司法实践层面非常
43、接近 “协商民主” 的模式 承认价值多元、 保障基本权利、 强调最低限度共识、 要求履行 “说明责任”。但是 , 这种既与政治上的多数派不同 、 却又能够真正酌情考虑社会上大多数人利益的所谓 “民主法官” 设想 ( 可以说这也是一种精英民主)究竟在多大程度上现实可行呢 ? 还是不得不划个问号 。因为离开了政治上的多数派表决 , 判断社会上大多数人利益的标准几乎不可能事先确定, 而采取事后检验的方式又很容易导致类似 “缠讼” 那样的事后反复交涉。对 “大司法” 权力的民主主义限制, 归根结底是要解决法官进行合宪性审查以及订立新政策、 新规范的正当性 、 合法性问题, 即法官对立法的效力进行判断的
44、根据是什么, 法官在立法方面的价值取向如何得到社会上大多数人的拥护 , 保障个人权利这一理由能否赋予司法性立法以普遍意义之类的问题。对于上述问题已经存在着一些解答, 例如司法者对于社会的目的或公共利益的知识和洞察与立法者相比毫不逊色 ( 根据决定能力的正当化), 审判过程本身也是政治性的集团过程 ( governmental group process, 根据决定方式的正当化)等, 就是比较有代表性的实例。而我认为R.德沃金的正当化观点比较起来更有说服力, 也更接近司法实践的操作要求 。他认为 , 因为法官对宪法的解释、 对疑难案件的创造性决定以及对规范、 权利的判断都是以“原则” ( 而不是
45、政策)为根据、 以 “整合性” ( 而不是妥协)为准绳 , 所以 “立法权优越” 的传统在审判过程中以尊重和参照立法过程中反映出来的立法者意图的方式仍然得以保留 。与此同时, “整合性” 的标准又使法官能够在不变更 “法” 的条件下来修改或放弃立法者自己对 “法”的解释 ( 包括具体的法律规定在内) , 并把这种修改或放弃的波及效应局限在高阶规范所容许的框架之内 。无论是判例法体系还是成文法体系 , 都可以发现 、 形成以及维持这种以法的反馈回归式 “整合性” 为支点的法律发展机制。11合宪性审查与司法权的强化Cf.Ronald Dworkin, Law sEmpire.Fontana Pap
46、erbacks, 1986, chap. 9, chap. 10, and esp. pp. 404407.E. g. , Herbert Jacob, Justice in America:Courts, Lawyers, and theJudicial Process.4th ed. .Little Brown, 1984.E. g. , Benjamin N.Cardozo, The Nature of Judicial Process.Yale University Press, 1921, p. 113.旗手俊彦:法的帝国与参加民主主义 , 井上达夫等合编 法的临界 I 法律思维的重
47、新定位,东京大学出版会, 1999年, 第 165 页以下。 另外, 所谓 “ 政治的司法化” 命题也多少有些关联性, 值得在此一提。 Cf.C.Neal Tate &Torbjorn Vallinder ( eds. ),The Global Expansion of Judicial Power.New York Uni-versity Press, 1995。小田中聪树:司法改革论的不同形态以及民主司法的理念 , 法律时报 第 70 卷第 12 号 ( 1998 年) 。详见他的主要著作 现代司法的结构和思想 ( 日本评论社 , 1973年);以及 续现代司法的结构和思想 ( 日本评论社
48、, 1981 年) 。例如, 伊藤正己 法官弹劾法以及最高法院法官公民审查法 , 国家学会杂志 第 62 卷第 5 号;所一彦 审判的民主控制与独立 采取复数模型的研究方法的尝试 , 法社会学 第 26 号。三 、 从司法解释到司法审查以上主要是粗线条地勾勒了欧美各国加强司法权的逻辑过程、 问题与现状, 分析和讨论了有关合宪性审查的最基本的理论观点和制度根据 , 现在把目光转向中国的实践 。仅就司法权的伸张而言, 中国也不例外 。特别是 1990年代中期以来, 这种趋势越来越明显 ,越来越强劲 , 现在迎来了所谓 “宪法司法化” 的新阶段。在这个意义上 , 前面已经提到过的最高法院2001 年
49、第 25 号司法解释 ( 8 月 13日批复) , 具有非常重要的象征性意义。但是, 因为国家体制的不同, 在中国审判机关能不能适用宪法、 解释宪法的问题还有待回答, 更不必说对立法进行合宪性审查, 所以相关的正当化任务将会更艰巨、 更复杂 。无怪乎最高法院的 25 号司法解释一公布就在社会各界尤其是法学界引起了巨大反响, 议论纷纷 , 莫衷一是 。这项解释是针对山东省高级人民法院关于姓名权纠纷案审理的法律适用问题的请示 ( 鲁民终字 1999年第 258 号)所做的批复, 其核心内容如下: “根据本案事实 , 陈晓琪等以侵犯姓名权的手段, 侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利,
50、并造成了具体的损害后果 ,应承担相应的民事责任”。虽然文本很短 , 但却蕴含着丰富的信息以及制度创新的契机。首先 ,目前的 “宪法司法化” 还限定在直接援引宪法条文作为审判依据的层面 , 这一司法解释的宗旨只是通过司法救济措施来有效保障公民的基本权利 , 作为前提条件的是宪法上有明确规定但却没有具体化为普通的法律条文。这里的潜在逻辑是:如果普通的法律中有了具体规定 , 则不干宪法何事。至于这些法律规定是否合宪 、 法院能否援引宪法条文来否定普通的法律条文 , 该司法解释尚未给予说明 。因此目前还称不上 “宪法诉讼” , 充其量只不过是力争 “宪法进诉讼” 而已。其次, 认定冒名顶替上学不仅侵犯