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1、劳动合同法与现行劳动法规的比较劳动合同法与现行劳动法规的比较刘刘 诚诚北京大学法学博士北京大学法学博士上海师范大学法政学院法律系教授上海师范大学法政学院法律系教授一、适用范围一、适用范围w 劳动合同法第九十六条事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。二、原二、原 则则w 劳动合同法第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。w 劳动法第十七条订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。三、规章制度三、规章制度w
2、劳动合同法第四条第二款用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。w 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。w 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。四、职工名册四、职工名册w 劳动合同法第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。五、告知义务
3、五、告知义务w 劳动合同法第八条用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。w 职业病防治法第三十条用人单位与劳动者订立劳动合同时，应当将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者，并在劳动合同中写明，不得隐瞒或者欺骗。w 劳动者在已订立劳动合同期间因工作岗位或者工作内容变更，从事与所订立劳动合同中未告知的存在职业病危害的作业时，用人单位应当依照前款规定，向劳动者履行如实告知的义务，并协商变更原劳动合
4、同相关条款。六、劳动合同订立时限六、劳动合同订立时限w 劳动合同法第十条第二款已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。w 第八十二条第一款 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。七、无固定期限劳动合同七、无固定期限劳动合同w劳动合同法第十四条第二款有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年
5、的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条（即时解雇6种情形）和第四十条第一项（患病或者非因工负伤）、第二项（劳动者不能胜任工作）规定的情形，续订劳动合同的。w 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。w第八十二条第二款 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。w劳动法第二十条第二款劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。八、劳动合同
6、法定条款（必备条款）八、劳动合同法定条款（必备条款）w劳动合同法第十七条劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（七）社会保险；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。w劳动法第十九条劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：（一）劳动合同期限；（二）工作内容；（三）劳动保护和劳动条件；（四）劳动报酬；（五）劳动纪律；（六）劳动合同终止的条件；（七）违反劳动合同的责任。w职业病防治法第三十条第一款用人单位与劳动者订立劳动合同时，应当
7、将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者，并在劳动合同中写明，不得隐瞒或者欺骗。九、劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确九、劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确w劳动合同法第十一条用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。w第十八条劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定
8、劳动条件等标准的，适用国家有关规定。十、试用期期限十、试用期期限w 劳动合同法第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。w 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。w 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。w 劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。w 第八十三条用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准
9、，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。w 劳动法第二十一条劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。十一、试用期工资十一、试用期工资w 劳动合同法第二十条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。十二、试用期解雇保护十二、试用期解雇保护w 劳动合同法第二十一条在试用期中，除劳动者有本法第三十九条（即时解雇6种情形）和第四十条第一项（患病、非因工负伤）、第二项（不胜任）规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。w 劳动法第二十六条有下列情
10、形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人。w （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。十三、服务期十三、服务期w 劳动合同法第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。w 劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。w 用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服
11、务期期间的劳动报酬。w 劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函:职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。如果试用期满，在合同期内，则用人单位可以要求劳动者支付该项培训费用，具体支付方法是：约定服务期的，按服务期等分出资金额；没约定服务期的，按劳动合同期等分出资金额；没有约定合同期的，按5年服务期等分出资金额。如果合同期满，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。如果是由用人单位出资招用的职工，职工在合同期内解除与用人单位的劳动合同，则该用人单位可按照违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法第四条第（一）项规定向职工索赔-用人单位招收
12、录用其所支付的费用十四、竞业限制与商业秘密保护十四、竞业限制与商业秘密保护w 劳动合同法第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。w 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。w第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。w 在解除或
13、者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。w 第九十条劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。w 劳动法第二十二条劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。w 第一百零二条违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。十五、违约金十五、违约金w 劳动合同法第二十五条除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者
14、约定由劳动者承担违约金。十六、劳动合同无效或者部分无效十六、劳动合同无效或者部分无效w劳动合同法第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。w 第二十八条劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。w 劳动法第十八条下列劳动合同无效：（一）违反法律、行政法规的劳动合同；（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。十七、法院工资支付
15、令十七、法院工资支付令w劳动合同法第三十条第二款用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。十八、变更劳动合同十八、变更劳动合同w劳动合同法第三十五条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。w 变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。十九、劳动者解除劳动合同十九、劳动者解除劳动合同w 劳动合同法第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。w第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（
16、一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；-欺诈等-（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。w 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。w 劳动法第三十二条有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：（一）在试用期内的；（二）用人单位以暴
17、力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。二十、用人单位解除劳动合同二十、用人单位解除劳动合同w劳动合同法第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。w第四十条有下列情形之一的，用人单
18、位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同w 劳动法第二十五条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任的。二十一、裁员w劳动合同法第四十一条有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的
19、；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。w裁减人员时，应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。w劳动法第二十七条用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。二十二、解雇限制二十二
20、、解雇限制w劳动合同法第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条（预告解雇）、第四十一条（裁员）的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。w 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动
21、者支付赔偿金。w 职业病防治法第三十条第三款用人单位违反前两款规定的（未在劳动合同中写明），劳动者有权拒绝从事存在职业病危害的作业，用人单位不得因此解除或者终止与劳动者所订立的劳动合同。w 第三十二条第二款 对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。w 第四十九条第二款 在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得解除或者终止与其订立的劳动合同。二十三、劳动合同终止二十三、劳动合同终止w 劳动合同法第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用
22、人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。w 第四十五条劳动合同期满，有本法第四十二条（解雇限制）规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。w 劳动法第二十三条劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。二十四、经济补偿二十四、经济补偿w劳动合同法第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的(劳
23、动者即时解除劳动合同)；（二）用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的(预告解雇)；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的(裁员)；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的(劳动合同期满的)；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的(破产、消灭)；（七）法律、行政法规规定的其他情形。w第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向
24、劳动者支付半个月工资的经济补偿。w 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。w 第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金(二倍赔偿金)。w 劳动法第二十八条用人单位依据本法第二十四条（协商一致）、第二十六条（预告解雇）、第二十七条（裁员）的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予
25、经济补偿。w 劳动部违反和解除劳动合同的经济补偿办法：每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。二十五、劳务派遣（略）二十五、劳务派遣（略）二十六、非全日制用工二十六、非全日制用工w劳动合同法第六十八条非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。w第六十九条非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。w 非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。w 关于非全日制用工若干问题的意见：非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小
26、时累计每周工作时间不超过30小时的用工形式。w 劳动合同一般以书面形式订立。劳动合同期限在一个月以下的，经双方协商同意，可以订立口头劳动合同。但劳动者提出订立书面劳动合同的，应当以书面形式订立。w 非全日制用工的工资支付可以按小时、日、周或月为单位结算。二十七、承包经营二十七、承包经营 w 第九十四条个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。w 劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见15、租赁经营（生产）、承包经营（生产）的企业，所有权并没有发生变化，法人名称未变，在与职工订立劳动合同时，该企业仍为用人单位一方。依据租赁合
27、同或承包合同，租赁人、承包人如果作为该企业的法定代表人或者该法定代表人的授权委托人时，可代表该企业（用人单位）与劳动者订立劳动合同。w 关于确立劳动关系有关事项的通知四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。二十八、监督检查二十八、监督检查w 劳动合同法第七十四条县级以上地方人民政府劳动行政部门依法对下列实施劳动合同制度的情况进行监督检查：（一）用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度及其执行的情况；（二）用人单位与劳动者订立和解除劳动合同的情况；（三）劳务派遣单位
28、和用工单位遵守劳务派遣有关规定的情况；（四）用人单位遵守国家关于劳动者工作时间和休息休假规定的情况；（五）用人单位支付劳动合同约定的劳动报酬和执行最低工资标准的情况；（六）用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况；（七）法律、法规规定的其他劳动监察事项。w 劳动保障监察条例第十一条 劳动保障行政部门对下列事项实施劳动保障监察：（一）用人单位制定内部劳动保障规章制度的情况；（二）用人单位与劳动者订立劳动合同的情况；（三）用人单位遵守禁止使用童工规定的情况；（四）用人单位遵守女职工和未成年工特殊劳动保护规定的情况；（五）用人单位遵守工作时间和休息休假规定的情况；（六）用人单位支付劳动者工资和
29、执行最低工资标准的情况；（七）用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况；（八）职业介绍机构、职业技能培训机构和职业技能考核鉴定机构遵守国家有关职业介绍、职业技能培训和职业技能考核鉴定的规定的情况；（九）法律、法规规定的其他劳动保障监察事项。二十九、扣押证件等二十九、扣押证件等w第八十四条用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。w用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。w劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。w 劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见 24、用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金（物）或抵押金（物）。对违反以上规定的，应按照劳动部、公安部、全国总工会关于加强外商投资企业和私营企业劳动管理切实保障职工合法权益的通知（劳部发1994118号）和劳动部办公厅对“关于国有企业和集体所有制企业能否参照执行劳部发1994118号文件中有关规定的请示”的复函（劳办发1994256号）的规定，由公安部门和劳动行政部门责令用人单位立即退还给劳动者本人。谢谢 谢！谢！