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1、论预期违约兼谈我国合同法中预期违约制度 而美国法对预期违约的分类则有三种类型，前两种和英国法基本相同，第三种是债权人有合理理由相信债务人将不履行债务，经请求提供充分之履行保障而不提供的，视为构成履行拒绝。英美法对预期违约的分类虽稍有不同，但意思大体相当。国内学者对预期违约进行分类时，习惯于按当事人的意思表示来分，将预期违约分成明示毁约和默示毁约两类。所谓明示毁约，是指一方当事人无正当理由，明确肯定地向另一方当事人表示他将在履行期限到来时不履行合同或不能履行合同。明示毁约制度是英国法院于1853年作出的霍切斯特诉戴纳陶尔案判决所确立，该案中被告同意从1852年6月1日起雇佣原告一起到欧洲大陆旅行
2、3个月，但同年5月11日，被告表示不拟履行该合同，5月22日原告起诉，立即请求损害赔偿，在5月22日至7月1日之间，原告找到了其它工作，法院判决原告胜诉。主要理由是，原告的起诉并不过早，如果不允许他立即起诉并主张补救，而让他坐等到实际违约的发生，那么他必将陷入无人雇佣的境地，对法院来说，在一方当事人明确表示他将不履行该合同的情况下，允许受害方缔结其它合同关系才显得合理。所谓默示毁约，是指在履行期限到来前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人将在履行期到来时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不提供必要的履行担保。默示预期违约规则于1894年由英国法院在辛格夫人诉辛格一案中确立，该案中，被告于
3、婚前向原告诉诺婚后将把一栋房屋转归原告所有，但被告以后又将该房屋卖给第三人，使其许诺成为不可能。法院在判决中认为，尽管不排除被告重新买回该房屋以履行其许诺的可能性，但原告仍有权解除合同并请求赔偿。（五）预期违约的构成条件明示毁约的构成需具备以下几个要件：1、明示毁约必须发生在合同有效成立后合同履行期到来前这段时间内，同时债权人接受毁约的意思表示必须是在合同履行期届满之前作出，否则就会构成实际违约。2、当事人将不履行义务的意思表示必须是自愿地、无条件地、确定地、不含糊地作出。如果一方的语言是含糊其辞的，不能表明其肯定将不履行其义务的意图，该语言就不能构成毁弃合同，同时，毁弃合同的表示必须是不附条
4、件的。3、当事人表示的不履行，必须是重大的，对合同重要内容的不履行。只有当事人一方的不履行构成对另一方当事人利益的重大威胁，才会构成明示毁约。4、提出不履行必须没有法定理由，如果一方享有抗辩权而提出不履行，不构成违约。如果是不可抗力致使履行期将要届至的合同不能履行，当事人将此种情况在履行期届至前告知对方当事人的行为不构成明示毁约。默示毁约的构成必须符合以下要件：1、一方当事人预见到另一方当事人在合同履行期限到来时将不履行或不能履行合同。只有当事人一方预见到另一方当事人没有能力履约或不履行合同的情形，使他的期待债权将得不到实现时，才可能构成默示毁约。2、一方当事人的预见须是合理的，有确切证据的。
5、由于默示毁约中毁约人并未明确告知对方当事人将不履行即将届至的合同义务，所以一方当事人认为对方当事人的行为构成预期违约须有确切的证据。3、必须能预见到对方将不会或不能履行合同的主要义务。如只能预见对方将不会或不能履行合同的次要义务，不会构成根本性违约，由于并未使当事人一方的合同目的落空，其借助合同可取得的期待利益并未受重大影响，故也不构成预期违约。4、一方当事人的预见必须在合同成立生效以后，合同履行期届至以前，否则即为实际违约。5、对方须无明确地表示将来不履行合同义务，否则为明示毁约。（六）预期违约的法律后果在合同履行过程中，当出现预期违约行为时，毁约方并不一定都要承担预期违约的责任。而是否要承
6、担预期违约的责任取决于债权人的选择，债权人作出不同的选择，就会产生不同的法律后果。1、拒绝接受预期违约的要求。预期违约发生后，债权人可以用书面、口头甚至沉默的方法拒绝对方的毁约表示，此时合同仍然有效，合同对双方仍具有约束力，如合同约定的履行期限届满后，债务人行为构成实际违约时，债权人可按实际违约要求对方承担违约责任。2、接受预期违约的要求。对于默示毁约的案件，债权人可以中止自己的履行，要求对方提供履约担保或撤回毁约表示。如债务人拒绝撤回毁约表示并且不能提供充分的履约担保的，债权人可以解除合同并要求债务人承担违约责任。而对明示毁约的案件，债权人可以直接要求解除合同并要求对方承担预期违约的责任。3
7、、债务人撤回毁约。债务人作出毁约的意思表示后，有权作出撤回毁约的意思表示，债务人撤回毁约表示的，应视为未作出过毁约表示。但债务人这种撤回却要受到一定的限制。如美国统一商法典第2-611条就规定了债权人可拒绝债务人撤回毁约表示的情形：（a）受害方在其毁约后取消了合同；（b）受害方的合同地位已发生了根本改变；（c）受害方用其他方式表明他认为此种毁约已成定局。对于符合条件的，债务人撤回毁约表示后，原合同仍具有效力，双方的权利义务仍以原合同为准。二、预期违约制度与相关法律制度的关系（一）预期违约与实际违约的关系我国合同法第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担
8、继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”此条就是对实际违约进行的规定。实际违约是指在履行期限到来以后，当事人不履行或不完全履行合同义务。对于预期违约与实际违约两者之间的关系，有人认为预期违约与实际违约具有质的统一性。预期违约与“实际违约”一样，“实质二者都是实际违约”。而王利明教授认为“违约形态可以分为两大类：即预期违约和实际违约，它们共同构成了我国违约形态体系和内容。”。笔者认为，虽然预期违约与实际违约一样，都可能导致合同的解除及损害赔偿的提起，但两者显属不同的责任形式，它们之间还是存在一定的区别：1、违约时间不同。实际违约是合同履行期已经届满后，当事人不履行合同义务或履行义务不符合
9、合同要求，预期违约是合同履行期到来之前当事人明示或默示其将不履行合同。根据大陆法的原理，债务人在合同约定的履行期限来临之前，没有履行合同的义务，也就不会构成实际违约。2、违约责任的提起时间也不同。预期违约的违约责任只能在合同约定的履行期限届满之前提出，而实际违约的违约责任可以在违约行为发生后的一段时间内提出。在合同中约定的履行期限届满之前债务人明示或默示将不履行合同，如果债权人在合同约定的履行期限届满前提出预期违约要求才会构成预期违约，如债权人在合同约定的履行期限到来之后才提出预期违约的要求，就会丧失提出预期违约的机会。此原则是由英国1855年Avery v.Bowden一案的判例确定的。该案
10、中原告与被告订立了一份为期45天的租船合同，规定原告应按约定将船开到俄国的敖德萨港口为被告装货。船抵达后，被告因货源不足而拒绝提供货物装船，同时被告建议原告离开港口，由于当时装船期限尚未届满，所以原告拒绝接受被告的建议而仍然留在港口要求被告履行合同。结果在装船期届满前，英俄克里米亚战争爆发，合同因而无法履行。船主以被告违约为由诉请赔偿，法院认为，在因战争而使合同无法履行前被告并未违约，即使被告的行为构成预期违约，原告没有视此为预期违约而解除合同立即行使诉权，相反，他作了另外的选择，使战争爆发前合同仍然为有效，从而丧失了胜诉权。合同系因不可抗力的战争而被迫解除。而对实际违约而言，并不存在违约责任
11、提起时间的选择，只要债权人在实际违约发生后的有效诉讼时效内提出请求，其请求都应得到支持。因此在实践过程中很有必要分清两者提起时间的不同，否则可能使自己陷于被动。3、两者的外在表现形式不同，预期违约行为表现为未来将不履行义务，而不像实际违约那样，表现为现实的违反义务。因此讲，预期违约只是一种违约的可能，最终可能并不产生违约责任。在明示毁约中可以由于债务人撤回毁约的而使违约的责任归于消灭，而在默示毁约中，只要债务人能提供充分的保证，债权人也可以不要求债务人承担预期违约的责任。当事人对预期违约享有选择权，而对实际违约一经发生就成为既定的事实，无法改变。4、两者的处理方式和导致的后果不一样。预期违约行
12、为发生后，债权人可要求对方提供履行担保，在得到必要的履行担保后，合同可以继续履行，如对方不愿提供担保或提供的担保不符合要求的，债权人可以单方面解除合同，并可以在合同履行期限届满前要求债务人承担违约责任，从而使自己的损失降到最小。而实际违约行为发生后，实际的损失就已经形成，债权人所能做的就是要求对方承担违约责任。（二）默示毁约与不安抗辩权不安抗辩权，也有学者称为先履行抗辩权，是指在异时履行的合同中，应当先履行的一方有确切的证据证明对方在履行期限到来后，将不能或不会履行债务，则在对方没有履行或提供担保以前，有权暂时中止债务的履行。不安抗辩权与默示毁约非常相似，它们都是解决对方当事人在合同履行期限届
13、满之后可能不履行义务的危险而设立。二者都发生在合同签订之后，合同履行期限届满之前，同时违约方对是否继续履约没有明确表示的情况下，而且两项规定都赋予债权人在对方为履行提供足够的担保前中止履行自己的义务的权利。但是两者的差异也是十分明显的：1、不安抗辩权的行使以双方履行债务时间有先后之别为前提，并且只有先履行的一方才能行使；而预期违约则没有此前提条件。不安抗辩权行使的前提条件就是要求债务人的履行应有时间上的先后顺序，负有先行给付义务的一方在先行给付以后，另一方才作出给付。正是因为履行时间上有先后，在一方先行给付以后，因对方财产状况恶化等原由而有可能得不到对待给付的情况下，才能形成不安抗辩问题。默示
14、毁约制度的适用则恰恰不需要这一前提条件，它能够广泛地发挥作用，及早地防止或制止各种可能有害于合同履行、危及交易秩序的行为，同时赋予受害人以各种补救的权利，而不安抗辩权赋予当事人的权利却很有限。2、我国合同法对不安抗辩权发生的原因规定了四种情形：经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。而预期违约的理由则不限于此，除行使不安抗辩权的原因可以主张预期违约外，债务人的行为或实际状况及某些外界因素均可以成为预期违约所依据的理由。预期违约发生的原因外延要比不安抗辩权大得多。3、不安抗辩权的行使与债务人是否有过错并无关联。大陆法认为不安抗辩权
15、的成立无须对方主观上有过错。“只须财产显形减少，相对人有无过失，在所不问” 。只要在合同订立之后，合同履行过程中，后履行义务的一方发生符合合同法第68条规定的几种情形，债权人就可以提出不安抗辩权。而预期违约一般是以过错为构成要件。在明示毁约中，行为人直接是主观上不同意履行，其主观过错是很明显的。即使在默示毁约中，行为人也是具有过错的。因为在默示毁约中，由于债务人未提供履约保证则表明债务人主观上也是有过错的。4、预期违约会导致合同解除或守约方要求对方承担违约责任。而不安抗辩权只是一种延期抗辩权，只能是债权人在对方不能提供充分担保也未履行时有权解除合同，但并不能要求违约方承担违约责任。预期违约属于
16、违约责任制度的范围，不安抗辩权属于抗辩制度的范围。抗辩权设定的目的只是使权利人享有对抗对方请求的权利，而不可能为权利人提供救济。因此可以讲，不安抗辩权只是一种防御性保护，而预期违约则是一种攻击性保护。在实践中预期违约更能很好的保护自身利益不受侵犯。（三）明示毁约与拒绝履行拒绝履行是指履行期限到来之后，债务人无正当理由拒绝履行债务的行为。而明示毁约是指一方当事人无正当理由，明确肯定地向另一方当事人表示他将在履行期限到来时不履行合同或不能履行合同。由于拒绝履行与明示毁约一样，都是由于债务人无正当理由拒绝履行其合同义务而引起的，因此大陆法学者常常将明示毁约包括在拒绝履行之中，从而使拒绝履行与明示毁约
17、两种形态合二为一。在他们看来，明示毁约只不过是拒绝履行的一种特别的情形，明示毁约应包容于拒绝履行制度之中。笔者认为，明示毁约与拒绝履行之间还是存在许多不同点：1、两者发生的时间不同。拒绝履行是发生在合同约定的履行期限到来之后，而明示毁约必须发生在合同约定的履行期限到来之前。在理论上讲，当事人在合同约定的履行期限到来前后都可以拒绝履行其应承担的义务，但根据大陆法的一般观点，在合同约定的履行期限到来之前，债务人并不负有给付的义务，因此履行期限到来之前的拒绝履行并不构成法律意义上的拒绝履行，只能构成明示毁约。而对于明示毁约行为，如债权人到合同约定的履行期限到来之后才提出，此时债权就会失去要求对方承担
18、预期违约责任的机会，只能要求对方承担拒绝履行的责任。因此，债务人作出不履行合同的意思表示时间是明示毁约与拒绝履行的最根本的区别。2、两者所引起的法律后果并不一样。对于一方拒绝履行合同义务的，债权人可以要求债务人继续履行合同，也可以要求债务人承担支付违约金或赔偿损失的责任。而对于构成明示毁约的行为，受害方可以对合同的效力进行选择，受害可以在合同约定的履行期限到来之前主张解除合同，或要求毁约方承担相应的违约责任，也可对债务明示毁约的行为不提出任何异议，等待合同约定的履行期限的到来，此时如毁约方未撤回其毁约的意思表示，也未按合同的约定履行，则预期违约就转化为实际违约，债务人的行为就构成拒绝履行。三、
19、我国合同法对预期违约制度的规定及分析（一）我国合同法对预期违约制度的规定我国合同法第94条第（二）项及第108条对预期违约作了规定：第94条第2项规定：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，对方有权解除合同。”第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”对这两条规定，国内学者一致认可是我国对预期违约的规定，但对这两条的理解也不尽相同。有学者认为此规定仅是对预期违约中明示毁约的一种规定，并未对默示毁约作出规定，因此我国合同法中并不认可默示毁约的存在。也有学者认为我国合同法已确认了预
20、期违约的两种形态，所谓当事人一方明确表示不履行合同义务就是指明示预期违约，以自己行为表明不履行合同义务的，则是默示预期违约。笔者认为，明示毁约必须是明确、肯定的不履行，而我国合同法中“以自己的行为表明不履行”只是债权人的主观感受，并不能看出债务人“明确、肯定的不履行”，因此此规定是对默示毁约的一种认可。综上可以认为，合同法第94条第（二）项及第108条共同构成了我国合同法上的预期违约制度。（二）我国合同法对预期违约规定的进步之处1、进一步完善了我国的违约形态体系。我国法律一直受大陆法的影响，对违约行为主要从履行能力进行分类，因此对合同约定的履行期限届满前发生的违约行为缺少行之有效的制约措施。虽
21、然在合同法中也规定了履行中的抗辩权，但抗辩权只能延缓对方的请求，而不能充分、及时的保护自己的利益，而预期违约制度则较好的解决了这一问题。2、预期违约制度的建立，使债权人的利益得到更好的保障，债权人既可以选择提前获得救济，也可以选择等待合同履行期满后获得救济。（三）我国合同法对预期违约规定的不足之处1、预期违约规定的条文过于简陋，对预期违约的适用条件规定不严格。合同法规定的预期违约的适用条件是“一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的”，对于“明确表明不履行合同义务的”还好认定，而对“以自己的行为表明不履行合同义务的”规定却由于主观性太强而无法操作。2、我国合同法第108条规定，“对方可
22、以在履行期限届满前要求他承担违约责任”，而对于承担何种违约责任却未作出具体规定。如此规定是否意味着预期违约行为同样可以适用合同法中违约责任一章的所有责任形式?如的确如此，那么对于债务人有能力履行的合同，债权人就可以要求债务人继续按原合同履行。但由于预期违约行为发生在合同约定的履行期限之前，债权人要求继续履行合同，也只能要求债务人在合同约定的履行期限来临后按原合同履行义务，而不能要求债务人立即履行义务，否则就意味着债权人拥有单方面改变合同履行期限的权利，这明显不符合立法精神。3、对构成预期违约的救济不充分，合同法规定的预期违约的救济方法只有解除合同和要求对方承担违约责任，并没有默示毁约所特有的救
23、济措施：受害方中止履行，要求对方提供履约担保。这种规定实际上是进一步加重了违约方的责任。因为预期违约制度本身要求债务人在合同约定的履行期限届满前履行其允诺的义务，已经加重了债务人所负有的义务。而根据我国现行合同法的规定，一旦构成预期违约，守约方就可解除合同或追究违约责任，使债务人失去了改过的机会，此规定会使债务人更加处于不利的位置。4、我国合同法未对债务人撤回毁约作出规定。对于毁约行为的撤回是英美法中预期违约制度的一个组成部分。英国法规定，债务人可以通过撤回其履行拒绝而消灭期前违约之状态。而美国统一商法典对债务人撤回毁约也作了规定：即使债权人已经通知拒绝履行方他将等待其履行并且要求其撤回履行拒
24、绝之表示，仍然可以主张期前违约下的法律救济。因为在发生预期违约的行为时，许多债权人还是希望合同能得到继续履行，既然不宜要求毁约方承担继续履行的责任，那只有寄望于债务人撤回毁约的表示。债务人撤回毁约能最大限度的补救原交易。（四）对合同法中预期违约制度的一点建议1、建议进一步明确规定默示毁约的救济途径，即在出现默示毁约时，守约方可要求对方提供担保，如不能提供担保的，可解除合同。对于我国现行合同法上直接要求解除合同或要求对方承担违约责任并不符合合同双方当事人订立合同时的意愿。而且立即解除合同或要求对方承担违约责任的规定完全从债权人立场看问题，并未考虑到债务人的利益。因此必须在法律中规定一定的催告期，
25、由债务人在合理的催告期内作出反应，如债务人在催告期内未作出答复或所作出的答复不符合债权人要求的，债权人才可以解除合同或要求债务人承担违约责任。因此，建议对于108条中规定的情形除债务人书面或口头表示预期不履行外，其他情形债权人必须在解除合同或提出违约责任前向债务人作出催告履行的通知。2、建议对预期违约的成立条件要进一步细化，以防止一些人滥用此规定，从而导致合同不稳定。由于我国合同法对默示毁约的构成条件规定较为笼统，不便于实际操作，往往容易被一些人钻了空子。因此建议对合同法中预期违约的成立要件作列举式的规定，这样既便于实际操作，也可以将它与合同法规定的不安抗辩权的构成条件区分开来，减少预期违约制
26、度与不安抗辩权的适用冲突。3、建议对预期违约的违约责任在合同法第108条中作出专门规定，以使预期违约与实际违约相区别。另外增加毁约方的撤回权。四、结论通过对预期违约制度的分析，我们可以看出预期违约制度与大陆法的各项制度虽有许多不同点，但也有许多相似点。实际上两大法系的相类似制度正不断融合，互相吸收优点，这是立法上的一大趋势。因此我们在立法时并不要刻意去分辨大陆法还是英美法，只要是有利于当事人就行。但是不同制度的融合总会有一些摩擦，因此要求我们在立法时要考虑仔细，以免为施用法律造成不必要的操作难题。参考书目与文献1王利明著：违约责任论，中国政法大学出版社，2021年1月修订版。2葛云松著：期前违约规则研究，中国政法大学出版社，2021年5月版。3王利明著：民商法研究第2辑，法律出版社，20_1年12月版。4梁慧星主编：民商法论丛第3卷，法律出版社，1995年10月版。5梁慧星主编：民商法论丛第30卷，法律出版社，2021年6月版。6谢怀虻戎：合同法原理，法律出版社，20_年1月版。7邱鹭风、叶金强、龚鹏和著：合同法学教程，南京大学出版社，20_年3月版。8胡康生主编：中华人民共和国合同法释义，法律出版社，1999年4月版。9江平主编：中华人民共和国合同法精解，中国政法大学出版社，1999年3月版。（作者单位：_）感谢您的阅读，祝您生活愉快。第 10 页 共 10 页