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1、-.z.建立施工合同履约本卷须知 目前国内建筑市场的恶性竞争导致施工企业工程利润长期在低水平运行，且发包人拖欠工程款的情况相当严重，而施工企业由于工程现场管理不到位、签证资料不完善导致工期延误或者出现工程质量问题而引发业主提出高额索赔、最终导致施工单位倒赔钱的案例屡见不鲜。在新的施工任务不断承接的同时，施工企业作为承包人能否进一步加强建立施工合同管理，有效防止建立施工合同履行的法律风险，已成为当务之急。一、审查建立施工合同发包人与承包人履约情况：1、对建立施工合同发包方主要应了解两方面内容：建立施工合同主体资格，即建立相关手续是否齐全。例：建立用地是否已经批准？是否列入投资方案？规划、设计是否
2、得到批准？是否进展了招标等。履约能力即资金问题。建立施工合同施工所需资金是否已经落实或可能落实等。2、对建立施工合同承包方主要了解的内容有：资质情况；施工能力；社会信誉；财务情况 建立施工合同承包方的二级公司和工程处不能对外签订建立施工合同。上述内容是表达履约能力的指标，应认真分析和判断。二、建立施工合同履约管理之工期(一)建立施工合同工期和施工进度 1、建立施工合同实际开工日期的认定 建立施工合同承包人有证据证明实际开工日期的，则应认定该日期为实际开工日期。承包人的证据可以是发包人向承包人发出的通知、工程监理的记录、当事人的会议纪要、施工许可证等；建立施工合同承包人虽无证据证明实际开工日期，
3、但有开工报告，则应认定开工报告中记载的开工日期为实际开工日期；-.z.假设建立施工合同承包人无任何证据证明实际开工日期，亦无开工报告，则应以合同约定的开工日期为准。2、建立施工合同竣工日期的认定 最高人民法院关于审理建立工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十四条规定认定方法：双方确认的日期为竣工日期；建立工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；注意是经盖章的验收报告的时间，不是竣工验收备案日期，因为竣工验收备案是由建立单位来报送；建立施工合同承包人提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；未经过竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建立工程之日为竣
4、工日期。(二)几种影响建立施工合同工期的因素 1、建立施工合同施工许可证：如未取得且未施工，以取得施工许可证之日作为开工日期；但如未取得且已经施工，则一般以施工开场日为开工日期。2、建立施工合同关于拖欠工程款的问题：拖欠工程款且导致停工或缓慢施工，则建立施工合同工期可以顺延，但需要证明延误的天数及拖欠工程款与延误天数之因果关系。3、建立施工合同设计变更：建立施工合同设计变更在关键线路上，则工期可以顺延，但需要证明延误的天数及设计变更与延误天数之因果关系；建立施工合同设计变更不在关键线路上，则不应以此为由顺延工期。4、建立施工合同图纸延误：-.z.建立施工合同设计变更在关键线路上，则工期可以顺延
5、，但需要证明延误的天数及设计变更与延误天数之因果关系；建立施工合同设计变更不在关键线路上，则不应以此为由顺延工期。5、建立施工合同关于增加工程量：设计变更在关键线路上，则工期可以顺延，但需要证明延误的天数及设计变更与延误天数之因果关系；设计变更不在关键线路上，则不应以此为由顺延工期。6、建立施工合同关于质量鉴定：最高人民法院关于审理建立工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十五条 建立工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。鉴定合格，顺延工期；鉴定不合格，视情况而定。7、建立施工合同建立单位的其他原因：如：指定的代表未按照约定提供指令、批准，致使施
6、工不能正常进展；建立单位未按照建立施工合同约定时间和要求提供原材料、设备、场地等；隐蔽工程在隐蔽前，施工企业发出检查通知，建立单位未及时检查等。建立施工合同设计变更在关键线路上，则工期可以顺延，但需要证明延误的天数及设计变更与延误天数之因果关系；建立施工合同设计变更不在关键线路上，则不应以此为由顺延工期。8、一周内，非施工单位原因停水、停电、停气造成停工累计超过 8 小时。9、发生不可抗力事件：无法预见、不可防止并不能抑制，一旦发生，要积极采取措施，阻止和预防扩大损失，要及时按照建立施工合同约定的程序和时限报告。-.z.三、关于建立施工合同工程签证与索赔 1、建立施工合同工程签证 可以直接作为
7、结算凭据。如进展建立施工合同审价，审价部门对签证不作另行审查；如引起诉讼，该诉讼的性质属于权属确定的返还之诉。是施工过程中的例行工作，一般不依赖于其它证据。是双方对施工实际变化的相互确认，只要签字即视为认可，不必对具体的调整内容再行审查。2、建立施工合同工程索赔程序 建立工程施工合同示范文本GF-1999-0201有关索赔的程序为：发包人未按照建立施工合同约定支付各种费用、顺延工期、赔偿损失，承包人可以按照以下规定索赔：有正当索赔理由，且有有关证据；索赔事件发生后 2814天内，向建立施工合同发包人提出索赔意向通知注意工期索赔的具体天数及其理由施工关键线路和程序；发出索赔意向通知后 2814天
8、内，向工程师提出延长工期和或补偿经济损失的索赔报告及有关资料；建立施工合同发包人在接到索赔通知后 2814天内给予批准，或要求承包人进一步补充证据和理由，发包人在 28 日内未予答复，视为批准索赔。假设索赔事件持续发生，建立施工合同施工单位应持续索赔；索赔事件消失后，应综合进展索赔。四、关于建立施工合同工程章和公章的风险 1、内部公章管理、使用标准化 公章的印文要备案，适用要标准。工程章的使用相对风险更大，工程章的印文没有备案，一旦让法院看到你的工程章管理混乱，也就是不具备“排他性，则不具备鉴定的意义。如果鉴定不具备参考价值，如果还有其他证据链印证，很可能被判决承担责任。如果管理标准，具备排他
9、-.z.性，如果公章鉴定下来确认不是公司备案的公章印文，那这个案件其他的证据链尚缺乏以让法庭采用高度盖然性的原则判决公司承担责任。2、建立严格的印章使用制度 特别是工程章的使用和管理方面，更需要注意，需要标准使用范围、使用权限和失效时间。因为工程章不用的工商备案，公司承担的风险更大。所以，内部要加强管理，明确权限和范围、对使用情况进展登记。五、建立施工合同业主拖欠工程款时，建立工程价款的优先权问题 1、权利行使主体 建立工程价款优先受偿权的权利主体仅指建立施工合同的承包人，不包括建立工程勘察、设计合同的承包人；根据合同相对性原理，只有建立施工合同总承包人享有建立工程价款优先受偿权，分包人不能主
10、*该优先权；装饰装修合同的承包人是否具有工程优先受偿权？只能在建筑物因装饰装修而增加价值的范围内优先受偿，同时发包人必须是该建筑物的所有人。2、受偿范围 享有优先受偿权的工程款应当包括建立施工合同承包人为建立工程支付的劳务报酬、材料款等实际支出的费用，但对于承包人依建立施工合同向发包人主*的损害赔偿赔偿金、违约金等则不应包括在内。合同法第 286 条规定享有优先受偿权的是“建立工程价款，而按照一般人的通常理解，损害赔偿金并不属于“价款之列。3、关于起算时间 建立工程正常竣工情况下：建立工程竣工之日为建立施工合同竣工之日；建立工程无法正常竣工情况下：建立施工合同约定的竣工之日。此时承包人可以与发
11、包人协商以“烂尾工程折价，或者达成延期付款和竣工的合意，以便-.z.继续履行变更后的建立施工合同。如果承、发包双方不愿协商或协商不成，承包人可以在工程约定的竣工之日起六个月内行使优先受偿权，但建立施工合同承包人优先受偿权的实现，有待于建立工程的接盘、转让或重新启动。当出现“烂尾楼整体拍卖时，建立施工合同承包人应从拍卖所得财产中优先受偿，当有新的开发商接盘“烂尾工程时，接盘人在向承包人支付原发包人拖欠的工程价款前方可受让工程。【我们要注意！】：A、如果承、发包双方在建立施工合同中约定，除按进度支付局部工程款外，余款于工程竣工六个月后支付，这种约定就有可能造成承包人难以及时行使优先受偿权。因此，在
12、建立施工合同签约时，就应注意这个付款时间问题。B、在结算过程中延误优先权的行使，导致因优先权的丧失而无法获得清偿或全部清偿。因此，我们要注意，一旦 6 个月的时间即到，而工程价款尚未确定的话，我们就要考虑建建立施工合同发包人有没有承担责任的能力，如果没有的话，就要及时提起诉讼，要求行使工程优先受偿权。4、权利行使方式 合同法第 286 条规定，建立工程价款优先受偿权的行使方式有二种：一是与建立施工合同发包人协议将该工程折价，二是申请人民法院将该工程依法拍卖。具体的行使程序：催告协议折价或申请拍卖诉讼 催告：有约定的应从建立施工合同的约定，没有约定的，一般将催告的“合理期限确定为两个月以上；协议
13、折价:并非必经程序；申请拍卖：大多数都是发生在审理程序中，目前法院审判实际的做法是建立施工合同承包人向人民法院起诉，获得生效判决或者调解书后，向人民法院申请执行。当然建立施工合同承包人也可以仲裁书为依据申请人民法院强制执行。-.z.5、不予支持工程优先受偿权的情形：建立施工合同中的建立工程的所有权已经转移或已被法院生效法律文书确定转移的；建立施工合同中的建立工程已经出售给交纳了全部或者大部份购房款的消费者的；工程优先受偿权是优先于所涉工程上的抵押权和其他一般债权，却不能优先于物权和具有物 权期待权的购房人的权利行使。对于已经支付了全部或大局部购房款的买房人所购置的房屋，虽然该房屋尚未办理过户手
14、续，但是为满足人民根本生活的需要，为维护交易平安和社会的稳定性，法律规定建立施工合同施工人的工程优先受偿权并不涉及该以出售的房屋。当然只有以生活消费为目的购置住宅的购房人才是消费者，对于以投资为目的的购房人，并不是消费者，他所购置的商铺、写字楼是不能对抗建立施工合同施工人的工程优先受偿权的。标的物为不宜折价、拍卖的学校、医院、政府机关办公楼、道路、桥梁等公益建筑工程的；建立施工合同承包人放弃优先权承诺有效。综上，在施工过程中，现场工程经理部需要就工期、质量标准、付款方式、结算方式、违约条款、工程签证等重要条款与建立施工合同发包人达成补充协议、会议纪要或者应发包人要求出具书面承诺函时，应严格按照建立施工合同承包人内部的建立施工合同评审程序进展合同审核，及时将有关函件在签字盖章前送交承包人总部各部门进展审查，并报承包人高层领导同意，从而最大限度防止公司经营风险。