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1、-关于合同法定解除的事由探讨 关于合同法定解除的事由探讨 诗权/朱广新 依大陆法通说，合意解除，非真正的合同解除；合同解除一般皆指合同法定解除，即合同一方当事人因法定的合同解除事由出现行使解除权从而使合同效力溯及既往的消灭的一方意思表示。鉴于合同解除对合同法锁力、合同订立的目的、双方当事人的利益以及社会整体利益均具有较大影响，各国无不对合同法定解除的事由在立法、判例及学说上作出严格、明确的限定。目前，我国正进展的统一合同法的立法，关于如何规定合同法定解除属于重要疑难之一。由于我国法学界对合同解除制度的研究比拟薄弱，以致立法草案在合同解除的事由的规定上前后变动较大。注：参见梁慧星：关于中国统一合
2、同法草案第三稿，载法学1997 年第 2 期。为科学而完善的合同法立法之计，笔者从述评两大法系的有关立法、判例与学说以及国际立法的相关规定着手，同时结合对我国现行立法及统一合同法现有草案的检讨，对合同法定解除的事由作些探讨，以期学界的重视和真知。一、关于合同法定解的事由的立法、判例及学说的述评 1.罗马法和法国民法典 据学者考证，在罗马法时代，局限于奴隶制简单商品经济的性质与要求，法律十分重视合同的信守；合同解除不被罗马法成认。惟买卖得附加于一定期间，不支付价金者，则契约解除的条款。注：玉波：民法债编总论，版，第 350 页。集罗马法精华之大成的法国民法典，虽然其赖以产生的经济根底与罗马法时代
3、已大不一样，但在合同解除的规定上突破不大。仅法典 1184 条反映出：双务合同中，在当事人一方不履行合同时，应视为有解除合同的约定第1 款。但在此情形，合同并不当然解除，债权人有选择权，或如有可能履行合同时，要求他方履行合同；或者解除合同-请求赔偿损失第 2 款。债权人解除合同应向法院提出，法院得根据情况给予被告一定期限第 3 款。如何评价法国民法典 1184 条关于合同法定解除的一般规定.法国学者普遍认为，同西方其它国家民法中的同一制度相比，法国民法关于合同解除的一般规定在逻辑上难以自圆其说。之所以如此，是因为受罗马法影响，在法国旧法中存在双重理论：一方面，教规学者将合同的解除建立在与同时履
4、行之抗辩权一样的道德评价上。据此理论，当一方不履行义务时，法官的介人主要是对债务人的行为进展道德评判，即根据债务人的善意或恶意，或责令其确定履行期限，或对其进展制裁。法条第 2、3 款的规定的特点与此正好近似。另一方面，吸取罗马法的作法，成认在双务合同中，存在一项以一方不履行义务为合同解除原因的暗示性条款。据此理论，只要一方不履行义务，合同即自行解除。法条第 1 款正是反映了这一理论。这两种理论的矛盾在于，解除合同既然是一种暗示性条款，则当事人事前也可作相反约定；而依道德评价理论，对债权人来说，解除合同的权利是法律赋予债权人的一种权力，且无权事先放弃该权力。注：参见田编著：法国现代合同法，法律
5、 1995 年版，第 348 页。此外，对法典第 1184 条第 1 款，法国学者与立法者及法官的观点分歧较大。有些学者认为，法律规定合同因一方不履行义务而解除，主要根据在于当事人的过错。但立法者和法官们却坚持，此时合同解除并非基于当事人的过错，而是由于合同应当到达的经济目的已不能到达；过错只是法官们衡量不履行债务的行为的性质是否严重的因素之一。现代法国的判例说明，只有当一方当事人不履行义务的行为具有严重性时，或仅责令债务人赔偿损失尚缺乏以制裁其行为时，法官才可判决解除合同。注：参见田编著：法国现代合同法，法律 1995 年版，第 349350 页。透过上述概要，我们对法国民法典与现代判例关于
6、合同解除的规定及作法有如下根本认识：1法典第 1184条的规定是不太成功的。这主要表现在条款之间即第 1 款与第 2、3 款在逻辑上的互相冲突。2对合同解除的原因，学说与判例之间的意见不太一致。而现代法官们在判定合同是否予以解除时大多立足于债务人不履行债务的行为是否具有严重性上。3法国立法及司法对合同解除均较慎重。-这不但表达在合同解除的司法干预方面，而且更显现在以不履行债务的行为具有严重性作为合同解除的主要根据上。另外，对于法国民法典的合同解除的司法干预性，学者认为存在明显的弊端。注：参见王利明：违约责任论，中国政法大学 1996 年版，第 522 页。一是它和合同解除的实质相违背；合同解除
7、，究其实是非违约方在订立合同的目的难以实现时迅速摆脱合同关系的一种自我救济措施，是否行使以及何时行使解除权完全由当事人的意思决定；二是它不利于维护稳定的交易秩序和对非违约方利益的及时保护。在法院判定合同解除之前，合同关系处于不稳定状态，非违约方本可自行实现的对自身利益的及时保护，却由于司法的滞后性导致本可防止的损害的进一步扩大，对非违约方明显不利。在法国，立法及司法对于合同解除之所以显出这样的特性，是有其深刻的历史、文化背景的。从立法上考察，法国民法典主要是罗马法和习惯法的折衷、调和，注：何勤华：西方法学史，中国政法大学 1996 年版，第130 页。其个别规定的容和文体，给人以不过是对革命前
8、的习惯法及罗马法的取舍、选择的印象。注：日早川武夫等著：外国法，光博等译，人民 1984 年版，第 325 页。再加上法典产生时，法国正处于资本主义开展初期阶段，各类民事法律关系正在成长过程中，对这些民事法律关系的理论概括显然缺乏，而尽快统一法制、创制民法的迫切使命不容立法者精雕细刻、旷时费日追求科学的构造、严密的逻辑、完善的概念。注：参见林榕年主编：外国法制史新编，群众 1994 年版，第 357 页。这些原因无疑决定了法典 1184 条的败笔。从法典产生的经济根底看，19 世纪的法国，农业仍占主导地位，以交换为特征的大工、商企业尚不兴旺，这在一定程度上限制了市场经济的规模和深度，作为交换关
9、系在法律上表现的合同关系相对较为简单，因此，继承并坚持罗马法所确立的合同信守原则，并严格限制合同解除也是自然之事。进入本世纪，经济突飞猛进的开展要求法律思想及法典诠释与时俱进。现代法国判例贯彻的严格限定合同解除的思想，与其说是固守规不如说采于新说。现代法国学者认为，在债务人不履行义务时解除合同，对债权人利弊俱有；注：参见田编著：法国现代合同法，第 347 页。同时，法官在确定合同解除的后果时，仍要考虑继续履行合同的可能性及其将产生的利益。这就是说，学者与法官在对-待合同解除时，都较为重视合同解除的消极影响。2.德国民法典 与法国不同，德国民法典以明确、具体的规定，确立了合同解除制度。其合同法定
10、解除的事由主要有：1履行迟延。包括：合同当事人一方履行迟延时，相对方得定相当期间，催告其履行；于该期间仍不履行时，相对人可以解除合同德民法典第 326 条第 1 款。依合同性质或当事人的意思表示，如不于一定时日或一定期间履行，则不能到达合同目的，当事人一方不履行而又经过该时期时，相对方可以不经过催告，而径直解除合同326 条第 2 款。2履行不能。因可归责于债务人的事由，债务人履行不能的，债权人可以不经催告而直接解除合同第 325 条。针对民法典关于合同解除的规定，德国学者及法官们多有议论。其中值得一提的有如下四点：首先，尽管德国民法典是德克吞法学家精心提炼罗马法的结果，由于合同解除制度并未被
11、罗马法成认，因此，德国合同法中的合同解除制度只是吸收 1861 年的德国普通商法典的结果，对致力于罗马法研究的德国学者来说合同解除无疑是一种新事物，从而导致其中一些具体规定至今仍十分不明确，法学家在适用它时总是感到有些困难。注：德罗伯特霍恩等著：德国民商法导论，楚建译，中国大百科全书 1996 年版，第 121 页。其次，以履行迟延、履行不能作为合同法定解除的事由，不能概括合同解除事由的全部。显著的漏洞是预先拒绝履行的情况：既然债务人已背弃了自己所承当的义务，受害方就应当可以通过其它救济措施来尽量减少预期的损害。因此，学者认为联合国国际货物销售合同公约第 72 条关于预期根本违约的适用，是完全
12、正确的。注：德罗伯特霍恩等著：德国民商法导论，楚建译，中国大百科全书 1996 年版，第 113 页。相应地，司法判决中也普遍确认预期拒绝履行与履行不能、履行迟延具有一样的法律后果。第三，对于不完全履行，由于适用瑕疵担保责任不利于对受害方的充分保护，因此，判例及学说也赞成赋予不完全履行如履行不能、履行迟延同样的法律后果。最后，在德国，对于履行迟延的规定，判例及学说均认为，用这种方法解决合同中违反履行义务所造成的难题，被证明是极其令人满意的。注：德罗伯特霍恩等著：德国民商法导论，第 112 页。相反，对履行不能的规定却让人感到十分复杂。尤其是对如何界定不能的类型与程度，判例及学说均感为难。为解决
13、这一人为难题，本世纪以来，大陆法已形成相当复杂的关于履行不能的理论。另外，履行不能作为合同解除事由的前提是可归责于一方当事人的事由，而对如何理解该前提与合同法的过错归责原则的关系，也是疑点丛-生。注：参见王利明：违约责任论，第 166 页。通过学者及法官们对德国民法典关于合同解除的看法，可以得出如下启示：首先，合同解除作为一项崭新的制度，在法典制订时，德国学者对它缺乏深入系统的研究。其次，仅规定在履行不能和履行迟延时一方当事人可以解除合同，合同解除事由的规定明显存在严重漏洞。最后，履行不能应否作一种解除事由不无疑问。德国民法典素以讲究逻辑体系严密、用语准确而著称于世，怎么解释法在合同解除规定上
14、所存在的容不完善、用语模糊的现象呢.第一，众所周知，德国民法典是在德克吞法学构建的理论和体系的根底之上制定出来的；法典制定之前及制定过程中，德克吞学者大都倾力于罗马法的研究，对于本国固有法律传统却显然较为无视。在法典第一稿因不顾本国法律传统而被否认之后，法典制定者虽然开场注意吸收本国固有的一些行之有效的制度，但是因时间所限，特别是缺乏对合同解除制度重要性的认识，从而不可防止造成了继受罗马法与继承固有法的不协调。第二，以履行不能和履行迟延作为合同解除的法定事由是履行违反二元论理论的必然产物。1853 年，德国学者牟姆森认为所有的形式的履行违反都可以归纳于履行不能或履行迟延。这种排斥其它一切可能的
15、二元论支配了那场围绕德国民法典而展开的大论战。注：德罗伯特霍恩等著：德国民商法导论，第 103 页。既然成认只有两种履行违反，如果采纳了合同解除制度，这两种履行违反的法律后果，当然包括可以解除合同。但是 1902 年的帝国最高法院的判例说明，履行违反的形式是非二元的，除履行不能及履行迟延外还有诸多新的违约形式，为解决实际问题，法院不得不采用积极违约包括拒绝履行、不完全履行、违反附随义务等理论，以弥补民法典的漏洞。这一事实本身说明，德国学者对合同法解除的事由是缺乏系统研究的。3.英美法 一般而言，在英美，合同的解除、终止与消灭是截然不分的。注：参见英阿蒂亚著：合同法概论，程正康等译，法律 198
16、2 年版，第 288294 页。但大陆法学者认为，假设从狭义理解，英美法依然存在大陆法意义的合同解除制度，只不过具有自己独特之处罢了。在英国，违约在合同法开展的早期被严格区分为违反条件和违反担保，只有在一方违反条件时另一方才可以采取解除合同的救济措施。但是，这种过于机械的分类，不仅不合理，而且阻碍贸易的开展。注：廖进球等主编：国际商法，经济 1994 年版，第 63 页。法院在处理大量的合同纠纷时发现，一些违约形式既不符合违反条件又难以称之为违反担保。因此，在目前英国的司法实践中，法院通过判决，已成认所谓中间条款。注：廖进球等主编：国际商法，经济 1994 年版，第 63 页。在学术上，对如何
17、划分合同的条件条款与担保条款也是观点不一。一种观点认为应以条款本身的重要性进展区分。条件条款是合同的重要的、根本的、实质性的条款，相反则为担保条款。另一种观点坚持应根据违反义务后果是否给受害人造成履行困难来划分两种条款。这实质上等于以履行困难的后果作为合同解除的条件，如假设如此，无疑严格且不合理地限制了受害人的解除权，因此未被采纳。而前一种观点在实际操作上也遇到很多困难。因此，英国法最终以违约后果为根据来区分不同的条款。即当一方违约后果严重时，另一方可以解除合同。注：参见王利明：论根本违约与合同解除的关系，载中国法学1995 年第 3 期。英国法对违约形式的根本划分之所以导致理论及实践上的分歧
18、与困难，首先在于违反条件与违反担保在司法实践中缺乏明确、规的判断标准。其次是这种违约二元论理论与德国法中的履行违反二元论一样难以概括现实生活中不断出现的新的违约形式，以致于为解决现实问题的需要，法院最终采纳以违约的后果具有严重性作为合同解除的事由的理论。在美国，以后果是否严重为标准，违约被划分为重大违约和轻微违约。当一方违约致使另一方订立合同的主要目的难以实现时，为重大违约。必须指出的是，即使一方的行为已构成重大违约，美国法院在许多情况下并不允许受害方直接解除合同，而是要求其给违约方一个自行补救的时机。法院在决定应当给违约方多长时间进展自行补救时，要考虑各种相关因素。重要因素之一是，违约方的拖
19、延将在多大程度上剥夺受害方有权期望从该交易中获得的利益。另一个与之相对的因素是，允许受害方即时解除合同会给违约方造成多大的损失。法院的最终决定应当是权衡这两种因素的结果。注：参见王军编著：美国合同法，中国政法大学 1996 年版，第 324 页。无数判例说明，当一方迟延履行时，除非这种履行已与合同的性质及当事人的特别约定相违背，另一方应在给予一方一个合理的宽限期后再行使解除权。当然，并非在所有违约情况下都应首先给违约方一个自行补救的时机，如违约方没有能力进展补救违约方以成心或过失的行为造成合同不能履行或者不愿自行补救明确表示将不履行时，受害方可即时解除合同。美国是判例法国家，以上只是典型的解除
20、合同的情况，对于其它大量的违约行为，是否应当-解除合同由法院按照重大违约理论作出判定。美国学者与判例之所以有如此认识，理由在于，当一方违约时，另一方解除合同会使违约方完全丧失对其违约进展自行补救的时机，因而常常导致对违约方严厉惩罚的后果；而防止对违约方施加惩罚是美国法在确定救济手段时的根本政策。注：参见王军编著：美国合同法，中国政法大学 1996 年版，第 329 页。同时，学者们还认为，解除合同等于使业已达成的交易中途流产，对社会经济的开展不利。在英美，预期违约理论也较成熟。按此理论，在合同履行期到来之前，如一方无正当理由而明确肯定地向另一方表示其将不履行合同，另一方可即时解除合同；或者一方
21、在履行期到来之前有确切的证据证明另一方将不履行合同而又不愿意为此提供保证时，也可以解除合同。该理论在英美得到大多数学者的欢送，如美国著名合同法学者柯宾认为针对预期违约提起诉讼是合理的；英国学者猜图指出，其有助于使损失降到最低限度。当然反对者也有，如美国学者威尔顿认为预期违约的概念是不合逻辑的，而且其加重了被告的负担。注：转引自王利明著：违约责任论，第 135137 页。总之，作为一项制度，预期违约因能起到防止本来可以防止的损害扩大的效果，应当予以肯定。但是，对于默示的预期违约情况，如判断不当会造成加重或损害一方当事人负担的后果，对之应当严加限制。4.联合国国际货物销售合同公约以下简称公约与国际
22、商事合同通则以下简称通则的规定。公约与通则关于合同法定解除的事由的规定根本一样：1因根本违约解除合同；2预期违约时解除合同；3 非定期债务履行迟延时解除合同。所不同的只是在根本违约的判断标准上。通则对何为根本违约以及如何判断根本违约未作规定，相反，公约却对此明文规定，尤其对如何判断根本违约，规定了较为严格的主客观标准，即除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于一样情况也没有理由预知会发生这种结果使另一方当事人蒙受损害。对公约的这种规定，一些学者认为，有时会限制非违约方的权利。注：王利明：论根本违约与合同解除的关系。对公约的其它规定，批评意见较少。相反，正如前文所述，在大陆法有
23、较大的影响的德国民法学者对公约第 72 条预期根本违约的规定较为推崇。公约及通则的规定，应当说与它们适用围的特殊性有关。首先，公约与通则是世界围的立法，在两大法系彼此独立并存的现代社会，为了促进各国、特别是世界贸易的顺畅的开展，使不同法系的营业主体在同一规则之下进展平等的交易，公约与通则在立法容与立法技术上不得不折衷、调和两大法系关于同一问题的不同处理方法。在合同解除的事由的规定上，公约与通则采纳了英美法的重大违约与预期重大违约制度，同时，对大陆法中的非定期的迟延履行，也明确规定为一种合同解除的事由。其次，顾名思义，公约与通则的合同缔结者皆为商人，而且大多为从事跨国地区交易的大商人，相对于一般民事主体而言，商人的缔约能力、偿债能力及预见市场风险的能力均较强。因此，公约对根本违约设定严格的主客观标准是合理的。小 结 因与合同解除的实质相悖离而受到冷遇；德国法采取的以违约行为形态为根底分门别类地规定合同解除的事由的立法模式，因为漏洞较多，亦受到批评。同时，由于各种原因两国在立法当时对合同解除缺乏必要的认识和深入研究，致使对合同解除的规定都不太成功。但是，法国法官们以违约行为具有严重性判定合同予以解除的作法，以及德国法企图使合同法定解除的事由明确化、具体化从而便于当事人行使解除权的立法思想却具有一定的合理性。