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1、纪检监察机关疑难复杂案例评析汇总受贿罪与非国家工作人员受贿罪主体身分的界定【发布时间】 2011年6月3日 【来源】 中国纪检监察报 基本案情 案例一：被告人胡某原为某国有公司聘任的经理，在该公司发包防腐工程和安装工程等项目过程中，先后多次收受该公司防腐车间主任送给的人民币共29万元。法院经审理认为，被告人胡某的行为已构成非国家工作人员受贿罪。 案例二：某铁道工程公司原是某铁路分局的下属基层单位，为全民所有制企业。金某在该公司担任助理工程师。后来该公司改制为国有资本控股的非国有公司。金某担任该公司下属分公司副经理。期间，先后4次收受本公司委托工程的包工头贿赂，共计人民币68万元。法院经审理认为
2、，金某的行为已构成非国家工作人员受贿罪。 评析意见 在刑法理论上区分受贿罪与非国家工作人员受贿罪的主体身份是一个很简明的问题，即受贿罪的犯罪主体是国家工作人员，非国家工作人员受贿罪的主体只能是非国家工作人员。因此，能否正确界定国家工作人员与非国家工作人员事关定罪的准确性问题；特别是在一个领域中，国家工作人员与非国家工作人员同时存在的情况下，如何区分和认定是一个较为复杂的问题。 受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员不能作为受贿罪的主体，但可以构成非国家工作人员受贿罪 按照我国法律规定，国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中具有管理职务的工作人员有两类
3、：第一类是在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，这些人员是典型的国家工作人员。 第二类是虽然在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中工作但并不具有国家工作人员身份的人员。这类人员是基于劳动合同与上述单位形成的劳动法律关系而产生的职务管理职责。这些人员利用职务之便索取或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，就不符合受贿罪的主体身份要求，而应当以非国家工作人员受贿罪论处。 案例一中，胡某身为国有企业聘任人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。 受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、
4、事业单位、社会团体从事公务的人员可以构成受贿罪 在理论与实践中，受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员也有两类：一类是具有国家工作人员身份的人员，如政府公务员被委派到国有控股企业担任董事长；另一类是不具有国家工作人员身份的人员，如某国有企业将本企业的技术工人委派到控股或者参股企业担任产品质量检查部门负责人或者主管。这两类人员不论其受委派前是否具有国家工作人员的身份，不影响其被委派后所形成的从事公务人员身份的认定。如果他们在被委派的单位利用职务便利，实施了受贿罪的行为，依法以受贿罪论处。不能因为后者在委派前不具有国家工作人员身份认定为非国家工
5、作人员进而构成非国家工作人员受贿罪。 非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事管理工作的人员应当根据不同的情况界定为国家工作人员和非国家工作人员两类 在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中具有国家工作人员身份的工作人员，是指受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中具有国家工作人员身份的工作人员实施受贿犯罪行为时应当以受贿罪论处；而基于劳动合同关系在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中形成管理工作的人员，实施职务犯罪时，应当以非国家工作人员受贿罪或者职务侵占罪等论处。 实践中应当特别注意的是，我国
6、在公司、企业市场化的进程中，原来的国有公司、企业改制为国有控股或者参股公司、企业后，这类公司、企业的性质已经从国有公司、企业转化为非国有公司、企业的性质。那么，在这类公司、企业中除那些受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到国有控股或者参股公司、企业从事公务的人员外，其他管理工作人员都是建立在劳动合同基础上形成的劳动关系，他们在刑法上的身份定位都是非国家工作人员，其职务犯罪时不能因为转制前是原来国有公司、企业的职工就认定为国家工作人员身份。司法实践中，把这类人员认定为国家工作人员身份的情形时有发生，应当引起特别的注意。 案例二中，国有公司、企业改制为股份有限公司后,原国有公司、企业的工作人员
7、和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论。因此，公司转制后，由于劳动合同的主体以及公司性质发生变化，其权利义务亦发生了本质变化，金某身份已转变为非国家工作人员。金某作为公司、企业的工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人贿赂，数额较 大，并为他人谋取利益，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。 国家工作人员与非国家工作人员在共同的职务犯罪中都是主犯的定性问题 在职务犯罪中时常遇到国家工作人员与非国家工作人员共同犯罪的情形。当涉案的国家工作人员和非国家工作人员都是主犯时，实践中有三种做法：一是以国家工作人员身份定罪；二是以非国家工作人员身份定罪；三
8、是根据具体情况确定罪名。当涉案人员无法确定谁在案件中起的作用更大时，以非国家工作人员身份定罪；当可以确定涉案人员在案件中所起的作用时，以作用更大的人员的身份定罪。笔者同意第三种做法，主要理由是符合罪刑法定原则和刑罚谦抑性原则的精神，做出了有利于被告人的选择。 （中国刑事警察学院教授 孟照武 ）特定关系人受贿的认定 【发布时间】 2011年5月27日 11:11 【字体】 大 中 小 【来源】 中国纪检监察报 基本案情 某公司经理张某因急需大笔资金引进一套新型生产设备，找到了某市原市委书记王某的妻子李某，许诺如果项目搞上去，就请李某做总代理，并保证每年有500万至1000万元的好处。为了帮张某弄
9、到贷款，李某一边多方奔走，一边在王某面前多次推荐这家公司。几年间，在王某和李某的帮助下，该公司先后获得贷款和借款数亿元，李某则收取张某好处费400多万元。可最终，该公司因经营不善，全部亏空。案发后王某在法庭上供述，他为该公司办事，但不知道李某收了其巨额财物；其妻李某也供述，确实收了该公司巨额财物，但没有告诉王某。上述证词有相关证据予以证明并被法院采信。另法院经审理查明，王某因徇私情多次滥用职权，致使某单位资产损失和经营亏损总额达人民币11亿多元。对于该案如何定性出现了分歧意见。 分歧意见 第一种意见认为王某构成受贿罪，李某构成受贿罪的帮助犯；第二种意见认为王某构成滥用职权罪，李某构成斡旋受贿罪
10、；第三种意见认为王某构成滥用职权罪，李某构成特定关系人受贿罪。 评析意见本文赞同第三种意见。上述案例属于“国家工作人员办事，特定关系人收钱”的一种典型情形，对于此类行为的定性应分为如下两种情况：国家工作人员在利用职务之便为请托人谋利之前或之后，如果对特定关系人收受请托人财物的行为知情，此时国家工作人员和特定关系人存在共同的受贿故意和较为明显的分工，则构成共同受贿罪；国家工作人员在利用职务之便为请托人谋利之前或之后，如果有证据证明对特定关系人收受请托人财物的行为并不知情，则国家工作人员不构成受贿罪（但有可能构成其他犯罪或违纪行为）。而特定关系人如果对该国家工作人员就请托人的请托事项施加了某种影响
11、，致使该国家工作人员通过职务上的行为，为请托人谋取了不正当利益，作为对价，特定关系人收受了请托人财物的，则构成了由刑法修正案（七）新增设的罪名特定关系人受贿罪。 刑法修正案（七）出台之前，在我国现实生活中，国家工作人员的配偶、子女、近亲属、秘书、司机以及其他关系密切的人，打着国家工作人员的各种旗号，为请托人谋取不正当利益，索取或收受请托人财物的案件不断涌现，但对此类行为如何定性并追究其刑事责任，却成了我国刑事法领域惩治腐败的“盲区”。正基于此，刑法修正案（七）在借鉴国际反腐败立法例的基础上，对联合国反腐败公约第十八条第（二）项“公职人员或者其他任何人员为其本人或者他人直接或间接索取或者收受任何
12、不正当好处，以作为该公职人员或者其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，从缔约国的行政部门或者公共机关获得任何不正当好处的条件”进行改造后，以“特定关系人受贿罪”增设在我国刑法典中第388条之中。 特定关系人受贿罪的主体是特定关系人，根据2007年7月8日“两高”关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见的解释，特定关系人是指与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。在司法实践中多表现为基于血缘、地缘以及学习、工作等产生的具有共同利益关系的人；主观方面是故意；客体是国家工作人员职务的公正性；客观方面则表现为特定关系人基于同国家工作人员的共同利益关系，通过该国家工作
13、人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的行为。 特定关系人受贿罪类似于刑法理论中的间接正犯。所谓间接正犯是指本人并不直接实行犯罪的全部构成要件，而是利用他人作为工具以实现其犯罪。就一般受贿犯罪而言，其由“利用职务之便为请托人谋取利益”和“索取或者收受请托人财物”两个行为复合而成。由于特定关系人并不具备“利用职务之便为请托人谋取利益”的条件，只能假借国家工作人员来实现“利用职务之便为请托人谋取利益”这一行为，而自己则单独完成“索取或者收受请托人财物”这一行为，两行为复合后形成受
14、贿罪的完整构成要件。 回溯本案，可以看出：由于王某在为请托人谋利之前或之后，并没有和李某进行共谋，对李某收受请托人财物的事实也并不知情，因而缺乏共同受贿的故意，造成王某受贿罪构成要件的瑕疵，阻却了其受贿罪的构成。同样，由于李某并没有利用职务之便为请托人谋利，因而致使其斡旋受贿构成要件的瑕疵。但王某的妻子李某作为其特定关系人，为了帮助请托人能够迅速贷得大笔资金，“李某一边多方奔走，一边在王某面前多次推荐这家公司”，最终使得这家公司贷得数亿元资金，而李某就请托事项收受请托人的巨额财物，完全符合特定关系人受贿罪的构成要件。 （作者：江西省纪委监察厅 尹明灿）正确区分农村基层干部的贪污和挪用公款 【发
15、布时间】 2011年5月20日 14:05 【字体】 大 中 小 【来源】 中国纪检监察报 基本案情：案例一：某村党支部书记王某，利用代为发放村民粮补款、五保户补助款之机，四年内私自多次从银行支取村民李某、张某粮补款、五保户补助款共计16000元，占为己有。法院审理后认为王某行为构成贪污罪。 案例二：某村党支部书记戴某，利用其帮助发放村民征地补偿款之机，三年期间私自从银行支取23户村民占地补偿款共计108万元，用于个人经商办企业。法院审理后认为戴某行为构成挪用公款罪。 分析意见 如何区分贪污和挪用公款犯罪，在刑法上有着很明确的界限。一般来说，判断当事人行为是贪污还是挪用，主要是判断当事人存在哪
16、个方面的主观故意心理，其非法占有公款的目的是永久性占有还是暂时的挪用。通常主要从以下方面判断当事人的主观故意心理：行为人携带挪用的公款潜逃的应当以贪污罪定罪；行为人挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段，且没有归还行为的应当以贪污罪定罪；行为人截取单位收入不入账，非法占有且没有归还行为的应当以贪污罪定罪；有证据证明行为人有能力还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的应当以贪污罪定罪。 这些区分标准对于财务制度健全的单位来说相对是容易做到的，通过行为人的具体行为在财务上的反映，可以相对明确地推断其主观心理。但是对于许多农村基层组织来说，因其往往存在账务不健全的问题，在司法实践中区
17、分贪污罪和挪用公款罪往往存在很多困难。 现阶段基层农村组织财务制度不健全现象普遍存在。具体原因有以下几点：一是村级财务工作涉及千家万户，数额小，头绪多，收支往往无从查证。二是村级会计业务不熟，有些账务看上去是很明显的贪污挪用的行为，事实上却大相径庭，往往仅仅是会计做账的失误。三是缺乏常态化的有效监督。 因为这些原因的存在，农村基层组织的账务会出现几种具体问题：一是应入账的收支没有入账，不应入账的收支如代收款反而入账；二是因为村债务多，村集体账户无法存款，公款私存普遍，甚至将该公款存在个人家庭存折上也时有发生；三是村干部任职辞职没有严格程序，干部随意卸任外出打工，账务几年之内也未结清；四是个别部
18、门利用村干部财务知识缺乏问题，在与村发生财务关系时采用欺骗等手段贪污窃取财产，但从账面上看责任却在村干部。 由于村集体地位决定了其工作的特殊性和村级财务制度的不健全，如果单纯的通过刑法上列举的方法认定村干部的贪污、挪用、侵占等经济问题难以遵循刑法上的主客观相统一的归罪原则。例如公款私存个人家庭存折上算不算挪用？村干部未结清账外出打工算不算携款潜逃？在这种情况下，注意结合个案情况，根据具体环境综合考虑当事人的客观行为对确定当事人的行为性质十分重要。 案例一中，王某在长达四年的时间里多次私自支取国家给予村民的补助款，且每次支取数额均不大，其个人家庭又相对富裕，不能证明其有暂时借用的主观故意。同时，
19、王某明知村民李某、张某两家村民长期在外省打工，不了解补助款发放的情况，王某在平时没有积极联系二位村民，也没有联系其亲属尽到告知义务，在二位村民回家期间王某也没有告知其真相。在这种情况下，将二人补助款占为己有，其行为应被认定为贪污行为。 案例二中，戴某同样是利用职务之便支取了村民的土地补偿款，用于个人经营牟利。貌似同样的行为却被认定为挪用公款。原因就在于两个当事人在主观方面存在不同的故意，这种故意不是一种简单的表象，而是综合分析的结果。戴某所在的村土地补偿款发放时存在两种情况，一是部分村民不同意补偿方案，拒绝领取补偿款，二是该村村民对如何发放补偿款存在异议，在这种情况下，这些土地补偿款实际处于一
20、种悬置状态，最终权属并不确定。戴某就是利用这样一种机会挪用了这些款项，虽然其挪用时间较长，本人也没有准备归还的举措。但是综合分析来看，我们无法从戴某的主观上判断他是想永久性占有该款还是暂时借用。在这种情况下，根据罪刑法定原则和无罪推定原则，应该认定其主观上是存在挪用的故意。（作者：安徽省阜南县纪委案件审理室主任魏宏）如何认识受贿行为的主观故意 【发布时间】 2011年5月17日 12:31 【字体】 大 中 小 【来源】 中国纪检监察报 基本案情： 钱某，中共党员，系某镇镇长，2006年春节前，其擅自以赊账的方式购买了价值30余万元的物品和礼券用于向县政府有关领导和相关部门负责人送礼打招呼。事
21、后，钱某找到镇里一家企业的老板马某说，春节前有一笔费用在镇里不好走账，能不能在你们企业走一下。数日后马某帮钱某结清了账款，共计30余万元，并让企业财务科以招待费的名义将这笔费用列支，随后马某将上述情况告知了钱某。纪检监察机关在调查时，钱某辩解称，这30余万元的费用是用于代表镇里向有关领导和部门送礼，而非给自己，不应当构成违纪，更不构成受贿罪。如何认识受贿行为的主观故意 分歧意见 一种意见认为，钱某的行为不构成犯罪，属于违纪行为。另一种意见认为，钱某的行为不仅违纪，并且已构成受贿罪，还具有索贿的法定从重情节，应当移送司法机关处理。 分析意见 受贿行为是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物
22、，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。受贿行为的主观要件是行为人利用职务便利取得贿赂的主观心理态度，是追究行为人责任的基础，正确把握受贿的主观要件，就可以正确区分是否违纪，是否构成犯罪，做到定性准确，量纪量刑适当。本案关键是钱某是否具有受贿的主观故意。根据违纪构成理论和犯罪构成理论，受贿主体在主观上都是出于故意，其故意内容包括三个方面，一是行为人主观上具有接受贿赂，非法占有他人财物的意思。二是行为人认识到自己索取、收受的不正当报酬是通过职务行为取得，认识到自己的行为会侵害职务行为的廉洁性。三是行为人对上述结果持积极追求和希望的态度。依据上述标准，本案中钱某具有受贿的主观故意。 钱某主观
23、上具有非法占有的目的。受贿行为人的特定目的是非法占有。本案中钱某没有个人所有或占有的意思，但无论这30余万元的用途如何，都包含于“非法占有的目的”之中，因为受贿行为人非法占有的目的，既包括行为人本人非法占有的目的，也包括以第三者非法占有的目的，而所谓第三者，并不限于自然人，还包括了单位或其他组织。因此，本案中，钱某无论如何辩解，也不论其是否实际占有这30余万元，都改变不了非法占有马某帮助其报支的这30余万元的事实。 钱某主观上具有受贿的认识因素。在受贿构成的主观要件中，认识因素是指行为人不但要认识到自己索取或收受他人财物，为他人谋取利益，而且要认识到自己的行为是出卖国家工作人员的职务行为，或者
24、说，认识到收受他人财物是利用职权为他人谋取利益的对价。本案中钱某当然认识到这样做会侵害其职务行为的不可收买性，内心也非常清楚，如果自己不是镇长，不可能也不会主动去向马某提出要求帮助报支这笔费用。 钱某对权钱交易的实现持有积极追求的心理态度。受贿行为主观方面还包括一个重要方面即意志因素，就是行为人必须对索取或收受他人财物，为他人谋利，持积极追求的心理态度，明知受贿行为侵犯国家工作人员职务行为的不可出卖性而逆行。本案中钱某对这种以权谋利非法交易的实现，主观上积极追求的心理态度十分明显。 综上，我们认为本案中钱某的行为符合受贿的违纪构成要件，已构成受贿违纪，并且应当以受贿罪依法追究其刑事责任。 在实
25、际办案过程中，认定行为人是否具有受贿的主观故意，一方面可以通过与行为人的谈话，让其主动交待受贿的动机、目的和原因，查清行为人行为发生时的认识因素和意志因素；另一方面办案人员应当通过行为人客观方面的具体行为、表现，分析判断行为人的主观心理状态。只有这样，才能正确认定行为人是否具有受贿的主观故意，使查办案件顺利进行。（作者：江苏省泰州市海陵区纪委 徐晖）如何适用国家工作人员的认定标准 【发布时间】 2011年5月9日 14:46 【字体】 大 中 小 【来源】 中国纪检监察报 基本案情 案例1.某镇副镇长兼村党支部书记，利用管理村集体资产的职务便利，侵吞村集体资产100万元。 案例2.某街道办事处
26、主任兼某居委会党委书记，利用管理集体资产的职务便利，收受他人所送的财物计5万元。 案例3.某村委会主任在任职期间，累计收受他人所送的财物计15万元。其中，在协助镇政府从事行政管理工作过程中收受10万元；在从事村集体事务管理过程中收受5万元。 案例4.某村会计在受县民政部门委托经手发放救济款的过程中，截留克扣4000元。 分析意见 在现阶段纪检监察机关办案实践中，常常会遇到国家工作人员认定标准适用的困惑，同样一个行为人所实施的行为，是贪污、受贿，还是职务侵占、非国家工作人员受贿，往往引起案件定性过程中的争议。纪检监察机关在讨论案件定性的过程中，上述四个案件均有激烈的争议。其焦点集中在对国家工作人
27、员认定标准的适用上，或者说是对刑法意义上的国家工作人员的把握上。 概括起来，基本有三种情况： 一是唯身份论者，简单地将具体违纪行为的构成要件进行模板式比对，通常容易发生认识上偏差。他们依赖于惯性思维，机械地从行为人简历或任职文件中找到行为人是否构成国家工作人员的依据后，就断然认定其行为的性质。比如将案例1定性为贪污；将案例2定性为受贿；将案例3的15万元都定性为非国家工作人员受贿；将案例4定性为非法占有。持有这种主张的是以身份来论证公务，认为具有国家工作人员身份的人所从事的就是公务，反之则不是从事公务。同样的行为要看谁来实施才能判定是不是从事公务。 二是广义公务论者，持有这种主张者，把刑法意义
28、上的“从事公务”的外延作扩大的理解，将管理国家公共事务和管理村委会、居委会集体事务的情形混为一谈，不加区分，认为即便是管理集体事务也应当视为从事公务，判断案件性质的眼光只盯在行为人是否从事公务上。于是，就将案例3中行为人协助镇政府从事行政管理的情形放大，将管理村集体事务等同于“公务”，主张通统以受贿定性，忽视了行为人在从事村集体事务管理过程中收受5万元，应定性为非国家工作人员受贿的情况。 三是双重标准论者，持有这种主张者提出刑法意义上的国家工作人员，应当采用“看身份，不唯身份，重在考量是否从事公务”的双重标准。因此，案例1中行为人虽然是国家工作人员，但是其利用的却是村党支部书记管理村集体事务的
29、权力，侵吞的是村集体资产，应当以职务侵占定性(本案经二审法院审理，撤销一审法院以贪污罪判处无期徒刑的判决，以职务侵占罪判处有期徒刑十四年)。同理，案例2中行为人的行为应当以非国家工作人员受贿定性。案例3中行为人在协助镇政府从事行政管理工作过程中收受10万元，应当以受贿定性；在从事村集体事务管理过程中收受5万元，应当以非国家工作人员受贿定性。案例4中的村会计虽然是农民身份，但其符合受县民政部门委托经手管理国有财产的人员，从这一点上看是从事公务，救济款在没有发放到救济户手里之前仍然是公款，其行为应定性为贪污。 笔者同意第三种观点，即以刑法意义上的国家工作人员作为国家工作人员认定的标准，在认定案件性
30、质的具体实务中，适用“看身份，不唯身份，重在考量是否从事公务”的双重标准。 首先，行为人的身份是案件定性的基础因素。无论是刑法、立法解释、司法解释，还是党纪政纪规定，无一例外地将某一具体行为对应的主体条件作出规定。而其设计者都将特定身份的人利用特定的手段侵害特定的社会关系作为统一体加以规范。以贪污为例，国家工作人员利用职务上的便利侵害公共财产的所有权。行为人的身份应当是国家工作人员或者以国家工作人员论的人员。因此，一个案件的定性，要先确认行为人的身份是否符合某一具体行为对应的主体条件。 其次，身份不是案件定性的唯一标准。上述四个案例足以说明这一点。标准的国家工作人员侵吞财产构成的不是贪污而是职
31、务侵占；地道的农民截留救济款构成的不是非法占有而是贪污；同一个人同样的收受财物却有两种不同的性质。因此，在认定案件性质的具体实务中，把行为人的身份作为定性的唯一标准，机械简单地用构成要件生搬硬套，顾其一点，不及其余，是容易走入误区的。 第三，是否依法从事公务才是认定国家工作人员的重要依据。按照刑法总则第93条、有关立法解释及2003年11月最高人民法院全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要关于国家工作人员认定标准的规定精神，都是以是否“从事公务”作为国家工作人员的判断标准，不论行为人之前身份如何，即便是案例4中的农民，只要受委托依照法律从事公务也应以国家工作人员论；即使是国家机关的工作人员也必
32、须是“从事公务”的才能满足刑法意义上的国家工作人员的要求。综观现行刑法，其总则性规定层面是以“唯公务论”为要领的，即国家工作人员或者以国家工作人员论的人员，都以要求其从事公务，要以是否从事公务来论证是不是国家工作人员。但是，从刑法分则一些具体条文规定来看，实际采取的是“身份”、“公务”双重标准认定国家工作人员的。如刑法第163条规定的非国家工作人员受贿罪，第271条规定的职务侵占罪，其主体限定为非国有性质的公司、企业或者其他单位中非从事公务的人员。事实上，刑事立法已经将上述组织中工作人员从事的经营管理活动排除在“公务”之外。如何看待上述不一致，笔者认为，鉴于总则与分则是一般与特殊、抽象与具体的
33、关系，总则指导分则，分则是总则所规定的原理原则的具体体现。在认定具体行为性质时，适用“看身份，不唯身份，重在考量是否从事公务”的双重标准，来认定行为人是否具备刑法意义上的国家工作人员，以准确定性、恰当处理。 （作者：江苏省徐州市纪委案件审理室主任张春宁）张某擅自出借公款无法收回的行为如何定性 【发布时间】 2011年4月29日 16:37 【字体】 大 中 小 【来源】 中国纪检监察报 基本案情： 张某系某高校财务负责人（国家机关工作人员），基于为单位赚取利息的考虑，在未向学校领导请示的情况下，擅自决定从校财务账户支取转账支票出借公款供两个公司使用。借贷双方约定了利息及还款期限，借款方出具向张
34、某所在高校借款的借条。后借款到期借款方无法按照约定偿还，张某又与借款方约定了补充还款协议，通过“借新还旧”的滚动方式陆续出借公款，累计金额高达3000万元。滚动借款期间张某收回利息50余万元存入学校账户，案发后尚有本金500余万元无法追回。经查，借款公司已经严重资不抵债，明显不具有偿还该项债务的能力。 分歧意见： 对于张某擅自向其他单位出借公款造成巨额款项无法追回的行为如何定性，实践中存在以下三种观点： 第一种意见认为，张某不构成犯罪。第二种意见认为，张某构成挪用公款罪。第三种意见认为，张某构成滥用职权罪。 分析意见： 国家机关工作人员擅自向其他单位出借公款且造成本金无法收回属于职务犯罪案件中
35、的多发性行为模式。由于牵涉渎职犯罪与挪用犯罪的罪质界限及相关核心构成要件的认定，实务部门对于此类行为的定性存在认识分歧，有必要通过本案例进行细化分析研究。我们同意第三种意见，具体理由如下：擅自向其他单位出借公款是否属于挪用公款“归个人使用”必须从出借公款的名义、挪用公款后的利益归属等角度进行严格判断。 从本案的事实情况来看，张某擅自将公款出借其他公司的行为过程形式上均是以单位名义进行，并且，用款单位是向单位出具借条，滚动借贷关系中的还款也是直接指向单位而非张某。尽管张某逃避了财务监管程序，但并未与使用人约定以个人名义进行，借款、还款都没有以个人名义进行，故张某实际上没有作为财产的出借方与借款公
36、司形成法律关系，不能认定其“以个人名义”向其他单位提供公款。张某与借款单位约定了借款利息，借款单位也向学校账户支付了50余万元的利息，故本案没有证据显示张某在挪用公款过程中谋取了个人利益。因此，本案不符合挪用公款罪要求的挪用公款归个人使用的罪质特征。 滥用职权罪的犯罪主观要件可以由过失构成，应以国家机关工作人员对行为的危害结果所持的心理态度而非对行为本身的意图判断是否存在过失。 司法实践中仍然有观点认为，滥用职权罪是以积极作为的方式故意地过度超越限度行使权力。诸如本案行为人基于单位利益超越权限擅自出借公款造成巨额款项无法追回局面的案件，充其量属于一般过失行为，难以认定为滥用职权罪。 其实，滥用
37、职权罪的罪质特征在于超越职权范围或者在职权范围内违反实体规则、程序规定过度行使权力。作为国家机关工作人员，对于滥用职权的危害后果通常知晓，不管是出于何种动机或者目的，一般难以认定行为人积极地希望或者追求重大损失等危害结果的发生。少数滥用职权犯罪案件中确实存在行为人明知违反职责的行为会造成危害结果，但出于某种利益的考量而对危害结果采取消极蔑视、放任的态度，具备犯罪故意的主观心态。更多的滥用职权犯罪案件是由过失构成，行为人不希望危害结果的发生，客观上也采取了种种措施防止滥用职权行为造成现实的损害结果，但是出于过于自信或者疏忽的关系而导致国家、社会、人民利益遭受重大损失的危害结果。 本案中，张某为给
38、单位赚取利息收益，违反国家和单位财务管理规定，未经领导同意擅自实施多次从单位财务账户支取公款供其他公司使用的行为，属于在履行职务过程中过度行使职权。虽然张某主观上没有故意造成公款无法追回的故意，且采取了新贷还旧贷的滚动方式意图最后弥补款项空缺，但忽略了滥用职权擅自借贷行为导致无法追回本单位款项的危害结果，符合犯罪过失的主观特征。在有确实充分的证据证明债权无法实现的情况下，可以将债权损失认定为滥用职权的直接经济损失。渎职犯罪案件司法实践中，辩方通常以债权尚且存在为由，主张重大损失的结果尚未发生、经济损失数额不确定，不能认定为渎职罪。控方则认为债务人实际上不具有履行涉案债务的能力，债权损失应当认定
39、为渎职罪损害结果。2006年最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定将以下无法实现的债权认定为经济损失：债务人已经法定程序被宣告破产，且无法清偿债务；债务人潜逃，去向不明；因行为人责任，致使超过诉讼时效；有证据证明债权无法实现的其他情况。实践中对于第四种兜底情形的司法认定仍然存在较多认识分歧。 我们认为，有必要根据实际情况进一步细化“有证据证明债权无法实现”的认定标准。对于符合下列证据条件的，属于债权无法实现，可以计入渎职罪的重大损失数额：立案后公诉前没有查获债务人可供执行债权的财产；经司法会计鉴定确认债务人没有实际履行能力；债务人严重资不抵债，被吊销营业执照不能继续生产经营；债务人明
40、显不具有偿债能力，且已经明确表示不能履行该项债务。本案中，张某擅自向其他公司出借公款的行为造成500余万元的债权无法收回，并且，经查证借款人严重资不抵债明显不具有偿还债务能力。据此可以认定500余万元是有证据证明无法实现的债权，属于确定的经济损失，应当认定为滥用职权罪中的重大损失。 综上所述，张某为了使本单位获取利息收益，超越职权范围擅自以单位名义将公款出借给其他公司，致使500余万元的债权无法收回，其行为已经构成滥用职权罪。（作者 孙丽娟 谢杰 单位 上海市宝山区人民检察院）系主任决定分节余款是私分国有资产罪还是贪污罪 【发布时间】 2010年10月13日 【字体】 大 中 小 案情简介 被
41、告人高某、齐某是某高校旅游系主任和教务秘书。自2006年起，学校根据专业特点，对该系的每名学生拨发200元钱的实习经费。几年来，在学生实习过程中，高某利用自己在旅游业界的关系，在安排宾馆实习等方面没有花钱或者只花很少钱的情况下，就顺利完成了教学计划安排的实习任务。到2009年底，这笔实习经费节省了13万元。2009年，高某决定根据3年来指导学生实习过程中付出的劳动和表现情况由系内教师作为奖金分发。 检察机关以高某、齐某的行为涉嫌构成贪污罪向法院提起公诉，辩护律师则认为被告人的行为不构成贪污罪。法院在案件讨论过程中对被告人高某、齐某私自分掉13万元的行为性质认定发生分歧：一种意见认为，二被告利用
42、职务上的便利骗取国家财物分给自己和他人，其行为构成贪污罪；另一种意见认为，二被告是以单位的名义将国有财产分给个人的行为，其行为性质是私分国有资产罪。 评析意见 共同贪污行为与私分国有资产行为在犯罪构成方面十分相似，但在性质上二者分属重罪和轻罪，如果出现定性错误，都会损害法律的公正和权威。共同贪污罪与私分国有资产罪虽然都是行为人利用职务上的便利化公为私、中饱私囊的行为，但是二者在犯罪主体、犯罪主观故意、犯罪客观方面等有明显区别。我们试对被告人高某、齐某二人的行为分析如下： 首先，被告人高某、齐某二人的私分行为是以单位的名义而不是以个人的名义进行的。贪污罪是自然人犯罪，而私分国有资产罪是单位犯罪，
43、也就是说，如果是以单位名义实施的行为就不可能是贪污罪。在本案中，虽然分钱的行为是高某自己决定的，但是由于学校的管理体制实行的是系主任负责制，高某在决定时还征求了系副主任于某和系教务秘书齐某的意见；而齐某保管被分掉的钱财的行为就更是属于公务行为，尽管存折上是以他个人名义开户，但本人没有这些钱的支配权，他听系主任的支配当然就是听单位的支配。 其次，被告人高某、齐某二人的主观故意问题。立法上所以对私分国有资产罪设定比贪污罪更轻的法定刑，主要原因在于这两种犯罪的主观恶性存在明显差异，即私分国有资产罪是掌权者利用职权便利非法为“大家”谋利益，其主观恶性相对较轻；贪污罪则是掌权者利用职权为自己或极少数人谋
44、私利，其主观恶性较重。本案中，被告人高某、齐某二人，尤其是高某，在主观上显然是为了系里的全体教师谋利益的，因为从本案客观情况来看，他是有机会并且也有条件为自己或者为自己和齐某等少数几个知情人谋利益的，但是他为所在的集体每个成员都谋了一定利益。也就是说，从高某、齐某二人的主观故意上看，是私分国有资产的故意而非贪污的故意。 第三，客观方面看。从贪污罪的客观方面看，每一名获得利益的行为人都清楚自己是在实施贪污行为；而私分国有资产罪中获得利益的人，其中一些人并没有参与私分的决策和私分行为，甚至还不知道自己参与的是私分行为或者是违法犯罪行为。本案情况也符合这一点。另外，私分国有资产行为具有公开性，表现为单位内部全体员工或大部分员工知情或认可；而贪污罪除行为人本人或者共同行为人之外，其他人并不知情。本案情况也符合私分国有资产罪的这一特征。 综上，本案被告人高某、齐某利用职务上的便利骗取国家财物分给自己和他人的行为，由于是以单位名义实施的，其主观上是为本单位小团体谋利益，并且其私分行为在单位内有一定的公开性，因而其行为符合私分国有资产罪的特征，其行为构成私分国有资产罪。最后，法院以私分国有资产罪对高某、齐某予以定罪处罚。（来源：中国纪检监察报 作者：周玉文付建果）27