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1、第4讲 法律行为王 乐 兵法律行为的含义法律行为：是指以意思表示为要素，而以意思表示的内容发生法律效果的合法行为。（法律与意思表示共同决定了法律行为的法律效果）梅迪库斯：法律行为是指私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示。此种效果之所以得依法产生，皆因行为人希冀其发生。法律行为之本质，在于旨在引起法律效果之意思的实现，在于法律制度以承认该意思表示而于法律世界中实现行为人欲然的法律判断。法律行为是最能体现民法学体系化、逻辑化、抽象性的概念，是所有具体法律行为的共同上位概念，其核心是意思表示，是实现意思自治原则的根本手段，涵括了各类债权合同、物权合同及合同之外的各类意思表示。法律行为的规范品格：自
2、生自发的市民社会秩序取代全能国家。民法通则54条：民事法律行为是自然人或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。在以下事例中，当事人之间能够产生民事法律效果的事例有哪些？1、甲乙是好朋友。二人达成口头协议，约定国庆期间一起去新疆旅游，任何一方不得反悔，否则断绝朋友关系。2、甲乙二公司达成书面协议，甲公司出售给乙公司10台电脑，乙公司支付给甲公司8万元货款。3、甲乙是夫妻。为了解决家务的分配问题，双方签订了一份书面协议，约定甲负责做饭，乙负责洗碗，违者罚款100元。法律行为的要件（1）民法通则规范分析第55条：“民事法律行为应当具备下列条件：行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实
3、；不违反法律或者社会公共利益。（2）成立要件：当事人适格，意思表示，标的确定、合法（3）生效要件：民法通则55条实为生效要件的规定+特别规定法律行为与邻近概念（1）法律行为与情谊行为（2）法律行为与事实行为【问题：侵权行为是不是事实行为？】（3）法律行为与准法律行为（4）“民事”法律行为（5）法律行为与民事行为法律行为的分类1、根据法律行为成立所需意思表示的数量，可分为单方行为、双方行为与共同行为2、财产行为与身份行为债法上的行为、物法上的行为、亲属法上的行为、继承法上的行为。3、有偿行为与无偿行为一方承担义务以对方承担对待给付义务为前提，并且该对待给付在当事人看来具有对等的价值，称有偿行为。
4、反之则为无偿行为。4、要式行为与不要式行为民法通则第56条：“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。”5、诺成行为与要物行为划分依据：在意思表示之外是否还必须交付标的物。诺成行为（不要物行为）是指仅以意思表示为成立要件的法律行为，大多数的双方行为都属于诺成行为，如买卖合同。实践行为（要物行为）是指除意思表示外，还需要以标的物的交付作为成立要件的法律行为，如自然人之间的借款合同。要物行为的理由：此等契约系属无偿，特以“物之交付”作为成立要件，使行为人能于物之交付前有考虑斟酌的机会，具有警告的功能。法律行为主要表现为诺成行为，少数为实践行为。6
5、、基本行为与补助行为限制行为能力人的法律行为与法定代理人的同意（追认）。7、主行为与从行为：债权行为与担保债务履行的行为。8、生前行为与死因行为：死因行为如遗嘱、死因捐助。9、负担行为与处分行为【A每天上班前都在单位门前B的小吃摊买一个鸡蛋灌饼和一杯豆浆。这天，A把一张5元的纸币放在柜台，B收下后，拿给A一个鸡蛋灌饼和一杯豆浆，A边吃边走去上班。问该交易中存在几个法律行为？】（1）概念负担行为：使一方相对于他方承担一定行为（给付）义务的法律行为。处分行为：直接让与权利、设定权利负担、变更权利或废止权利之法律行为。王泽鉴：负担行为与处分行为之别，是民法的任督二脉。（2）区别a法律效果；处分行为发
6、生财产权的变动，而负担行为仅发生债法上的效果，产生给付义务；同一标的上多项处分行为的效力依顺序先后确定；而负担行为则效力平等；b处分权，处分行为以当事人有处分权为前提；而负担行为则不以此为前提（3）分离原则：变动物权的法律行为与发生债法上效果的法律行为相互分离，彼此独立，构成不同类型的法律行为。后者称债权行为，前者称物权行为。此之谓“分离原则”，汉语亦称“独立性原则”。债权行为之为原因行为；物权行为之为处分行为（4）抽象原则：亦称“无因性原则”，指处分行为（物权行为）效力不受法律原因（债权行为）的影响。物权行为在效力和结果上不依赖其原因行为，原因行为的无效或者撤销不能导致物的履行行为的当然无效
7、和撤销。负担行为与处分行为的关系：1、非并存关系：（1）仅有债权行为，而无物权行为，如雇佣、委任、运输、保险等合同；（2）仅有物权行为，而无债权行为，如抛弃所有权、设定抵押权等；2、并存关系：在现实生活中，当事人实施物权行为，多属履行基于买卖、互易、赠与等债权行为而发生的义务。在债权行为与物权行为并存的场合，债权行为为物权行为的原因行为，或曰基础行为。当债务人履行即实施物权行为之后，债权行为却因无效或得撤销事由而被宣布无效或得撤销之后，该物权行为是否也得同一命运，此即物权行为的独立性与无因性之问题。若采有因主义，基础行为不成立、无效或可撤销，则物权行为亦不成立、无效或可撤销，受领给付一方不能获
8、得物之所有权，给付人得基于所有权而请求返还原物；若采物权行为独立和无因性，则履行行为之效力不受基础行为效力之影响，作为履行行为的物权行为仍然有效，受领给付一方得取得标的物之所有权，然其基础行为已被不存在或无效，受领该物的法律基础即以丧失，构成不当得利，给付人得基于不当得利请求权请求返还原物。区分之意义：使法律关系明确；效果上泾渭分明；消极之处在于不合生活观念，脱离生活实践。意思表示（1）：概念及要件意思表示：将欲发生私法上效果之意思表现于外部的行为。（1）外部构成表示行为：表示于外的行为。（2）内部构成a法效意思:是行为人欲依其表示发生特定法律效果的意思。b表示意识:是行为人对其具有某种法律意
9、义的表示的意识。c行为意思:指有意实施行为之意识。意思表示的样态：明示形式（口头、书面、批准、登记、公证、认证）；默示形式；沉默形式。意思表示的类型：（1）有相对人的意思表示和无相对人的意思表示；（2）对话的意思表示与非对话的意思表示；（3）对特定人的意思表示与对不特定人的意思表示；（4）要式表示与非要式表示意思表示是法律行为的核心，没有意思表示，就没有法律行为。但是，意思表示不等于法律行为。问题：下面的事例中存在几个意思表示？甲给乙餐厅打电话，让对方送两份套餐，每份30元，乙餐厅答应送餐。下列哪些情形构成意思表示？1、甲做梦成了公主，醒来后将梦中的情景告诉了母亲；2、甲公司向乙公司发去传真，
10、要求购买10吨钢材，每吨5000元；3、甲向自动售货机投币购买一瓶可口可乐；4、甲想在网上购买一台电脑，便在选好电脑型号后，以鼠标点击某网上电脑商店的“购买”键；5、甲在对外经贸大学车站坐上62路公共汽车前往雍和宫。意思表示（2）：发出与生效发出是表意人必须完成了一切为使意思表示生效所必需的行为。发出的判断：（1）无需受领的意思表示之发出；（2）需受领的意思表示之发出发出的法律意义：（1）权利能力与行为能力的判断时点；（2）意思表示瑕疵的判断时点生效，是指依意思表示内容发生约束效力。（1）无相对人的意思表示：一经做出即生效力；例外：继承（2）对不特定人的意思表示：发出即生效（3）对特定人的意思
11、表示：我国对对话的意思表示和非对话的意思表示均采到达主义原则。到达时间：采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。到达障碍：合同法第29条：“受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。”意思表示的撤回与撤销：撤回：合同法第17条：“撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。”第27条：“撤回承诺的通知
12、应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”撤销：合同法第18条：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”第19条：“受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。”意思表示（3）：解释凡意思表示均需解释意思主义与表示主义意思主义：自然解释（natrliche Auslegung）旨在确定表意人真意。德国民法典第133条：“意思表示的解释应探求真意，而不拘泥于语词之字面含义。”表示主义：规范解释（normative Auslegung）所探究的不是表意人真意，而是意思表示的客观意义。基于信赖考虑，以相对人所理解的意义为断。
13、拉伦茨的“规范意义”学说：拉伦茨认为，在当事人产生理解歧义的情况下，意思表示意义之确定标准，既不是“表意人本人所表达的内容”，亦非“受领人所实际理解的意义”，毋宁说，“对该项意思表示进行解释，目的在于得出一种客观的、规范的意义，这种意义必须适用于表意人和受领人双方。”意思表示的解释因素合同法第125条：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”第41条：“对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”（1）文义（语法）因素（2）目的因素（3）体系（语境）因素（4）诚实信用（5）
14、交易惯例法律行为的附款：条件与期限附款即法律行为中，行为人所设定的控制法律行为效力的意思表示。1、条件：当事人以将来客观上成就与否不确定的事实作为决定法律行为的效力发生或消灭的附款。意定条件；将来不确定事件条件的类型：（1）延缓（停止、生效）条件与解除条件；（2）积极条件与消极条件；（3）随意条件、偶成条件、混合条件条件的效力：（1）未决期间的效力；（2）条件成就的效力；（3）条件不成就的效力条件成就与不成就的拟制：合同法第45条第2款：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”2、期限：当事人以将来确定发生的事实作为决定法律行为的效
15、力发生或消灭的附款。意定期限；将来确定事件期限的类型：（1）始期（生效期限）与终期（终止期限）；（2）确定期限与不确定期限期限到来：始期届至，终期届满。法律行为的效力瑕疵1、判断能力与法律行为（1）判断能力与法律行为效力判断能力之欠缺可能是持续性的，将导致行为能力欠缺。判断能力之欠缺也可能是暂时的，只影响相应法律行为的效力。“民通意见”第67条：“（1款）间歇性精神病人的民事行为，确能证明是在发病期间实施的，应当认定无效。（2款）行为人在神志不清的状态下所实施的民事行为，应当认定无效。”（2）无行为能力与法律行为效力法律效果：民法通则第58条：“下列民事行为无效：（一）无民事行为能力人实施的。
16、”无行为能力人实施法律行为的方式：民法通则第12条第2款：“不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。”继承法第22条第1款：“无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效。”“继承法意见”第41条第2句：“无行为能力人所立的遗嘱，即使其本人后来有了行为能力，仍属无效遗嘱。”“民通意见”第6条：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。”（3）限制行为能力与法律行为效力合同法第47条：“（限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，）但纯获利益的合同或者与其年
17、龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。”2、意思保留与法律行为意思保留的情况在我国主要是指恶意串通的情形。恶意串通：表意人与相对人共同作出与真实意思不一的须受领之表示行为，称虚伪表示。效力：民法通则58条：“下列民事行为无效：（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；。”合同法52条：“有下列情形之一的，合同无效：（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；”3、单方错误与法律行为(1)我国与错误制度相近的，是“重大误解”制度。民法通则第59条：“下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：（一）行为人对行为内容有重大误解的；”合同法第54
18、条：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；”“民通意见”第71条：“行为人因为对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。”(2)错误的形态（a）意思表达错误：表示错误；内容错误（b）意思形成错误：表意人在形成意思表示时，错误地理解了于法效意思具有重要意义的情形，称意思形成错误，又称动机错误。原则上此种错误在法律上不重要。(3)错误与误传:“民通意见”第77条：“意思表示由第三人义务转达，而第三人由于过失转达错误或者没有转达，使他人造成损失的，一般可由
19、意思表示人负赔偿责任。但法律另有规定或者双方另有约定的除外。”(4)错误人的损害赔偿:民法通则第61条后句：“有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”4、表意自由与法律行为自由的意志表达与法律行为效力:因欺诈或胁迫而作出的意思表示，在某种意义上说，称之为意思瑕疵是不准确的，因为严格而论，表示中并无错误存在，毋宁说，是表示人的意志决定自由在作出表示之前受到了侵害。”4.1、受恶意欺诈的法律行为构成要件:“民通意见”第68条：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”法律效果:民法通则第
20、58条：“下列民事行为无效：（三）一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下所为的；”继承法第22条第2款：“遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思，受（胁迫、）欺骗所立的遗嘱无效。”合同法第52条第1款：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；”合同法第54条第2款：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”4.2 受非法胁迫的法律行为构成要件:“民通意见”第69条：“以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫
21、使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为。”法律效果:1无效或可撤销 2撤销权行使的特殊性4.3、危难被乘的法律行为“民通意见”第70条：“一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的，可以认定为乘人之危。”5、行为主管与法律行为自治原则与行为主管：原则上，未经他人允许，任何人无权为他人设定义务、替他人处分权利，否则，于该他人而言，起作用的就不再是自治、而是“他治”原则。“民通意见”第78条：“凡是依法或者依双方的约定必须由本人亲自实施的民事行为，本人未亲自实施的，应当认定行为无效。”（亲为行为）5.1 无权处分合同法第51条：“无
22、处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”“该合同有效”，指的是负担契约抑或处分契约？5.2、债务承担民法通则第91条：“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律规定应当由国家批准的合同，需经原批准机关批准。但是，法律另有规定或者原合同另有约定的除外。”合同法第84条：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”5.3、无权代理民法通则第66条：“（1款）没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，
23、由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”合同法第48条：“（1款）行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。（2款）相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”6、强制秩序与法律行为如果法律行为与强制秩序相抵触，行为效力将出现瑕疵。6.1 违反法律禁令的行为民法通则第58条：“下列民事行为无效：（五）违反法律或者社会公共利益的；（六）经济合同违反国家指令性计划的；”
24、合同法52条：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”“合同法解释（二）”第14条：“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”“合同法解释（一）”第4条：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”6.2、违背公序良俗的行为民法通则第7条：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”第58条：“下列民事行为无效：（五）违反（法律或者）社会公共利益的；”合同法第52条：“有下列情形之一的，合同无效
25、：（四）损害社会公共利益；”“中国公序良俗第一案”。6.3、形式强制合同法第10条2款：“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”法律行为之扩张：代理代理制度与私法自治：私法自治要求自己行为，然而，第一，行为能力欠缺者不能自己行为。第二，即便是完全行为能力人，亦不可能事必躬亲。第三，法人不可能自己亲自实施法律行为，必须借助机关的代理参与法律交往。代理是指以被代理人名义实施法律行为，法律效果直接归属于被代理人。民法通则第64条：“（1款）代理包括委托代理、法定代理和指定代理。（2款）委托代理人按照被代理人的委托行使代理权，法定代理人依照法
26、律的规定行使代理权，指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权。”代理的性质：本人行为说；共同行为说；代理人行为说；统一要件说代理的要件：（1）行为的可代理性：民法通则第63条第3款：“依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。”（2）代理人为意思表示：代理人的行为能力；代理与居间；代理与传达（3）显名原则民法通则第63条第2款：“代理人以被代理人的名义实施民事法律行为。”（4）代理权：民法通则第63条第2款：“代理人在代理权限内”实施法律行为。代理的法律效果：民法通则第63条2款：“被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”代理法律关系代理基础关系
27、与委托授权行为的无因性代理基础关系是指座位代理权取得法律关系的基础的民事法律关系，主要包括委托、雇佣、承揽、合伙鞥合同关系，法定代理的基础关系主要是监护关系，指定代理是由法院等有权机关制定的，不以基础关系为必要。委托授权行为的独立性：民法通则65条第2款：书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或者盖章。委托授权行为的无因性：代理人对被代理人的义务：忠实义务被代理人的权利义务：撤销权；同意和追认权；承受代理后果；代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。第三人的权利义务：催告权、撤销权；委托书授权不明的，被代理人应当
28、向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。代理权：行使规则：代理人须自己处理委托事务；尽勤勉和忠实义务；禁止滥用代理权（自己代理、双方代理、与第三人恶意串通、越权代理、违法代理）代理权的消灭：委托代理的消灭：代理期间届满或者代理事务完成；被代理人取消委托或者代理人辞去委托；代理人死亡；代理人丧失民事行为能力；作为被代理人或者代理人的法人终止；北大历任取消代理法定代理或指定代理的消灭：被代理人取得或者恢复民事行为能力；被代理人或者代理人死亡；代理人丧失民事行为能力；指定代理的人民法院或者指定单位取消指定；由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。无权代理1、狭义无权代理民法通则第66条第
29、1款：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”合同法第48条：“（1款）行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。（2款）相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”被代理人与第三人之间的法律关系：被代理人的追认权；第三人的撤回权和催告权 代理人与第三人之
30、间的法律关系：民法通则第66条第1款第2句：“未经追认的行为，由行为人承担民事责任。”第3款：“代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。”第4款：“第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。”合同法第48条第1款：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”被代理人与代理人之间的法律关系：民法通则第66条第2款：“代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。”第67条：“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。”2、表见代理：是无权代理人，具有代理权存在的外观，足令使人信其有代理权时，法律规定本人应负授权责任之制度。构成要件:欠缺代理权;具有授权之法律外观;授权之法律外观为被代理人所造就;第三人须为善意表见代理的效力:于被代理人的效力;于第三人的效力;于代理人的效力