第7章:常见法律问题解答.doc
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1、第七章 常见法律问题解答国浩律师集团事务所 2004年3月重要提示: 1、本解答属本所内部业务资料及商业秘密,仅供中国民生银行内部使用参考,本所及相关律师保留著作权及其他相关权利;未经本所事先书面许可,请勿发表、出版、公开或以其他方式披露或使用本解答或其任何部分。 2、由于法律法规变化以及司法实践发展等各种原因,本解答于具体业务操作时可能并不适用,请以本所届时出具的正式意见为准。第一部分 业务合作框架 问题1. 什么样的企业提供担保时需要董事会决议、股东会决议? 1.1企业章程的影响 如果担保人的章程明确规定了提供此担保合同项下的担保须由董事会决议/股东会决议批准,则贷款银行应要求担保人出具合
2、法有效的董事会决议/股东会决议;但如果贷款银行对担保人须受此种限制并不知情(例如担保人的章程未经公告也未向贷款银行提供),则担保人事后不能以缺少董事会决议/股东会决议为由对抗贷款银行的权利。亦即:在担保人章程并不要求此项担保须经董事会/股东会批准的情况下,或者虽有上述限制但贷款银行对此并不知情的情况下,担保人公司的董事会决议/股东会决议并非担保合同生效的必要条件。 就贷款银行是否知道担保人提供此项担保需由董事会/股东会决议批准而言,上述事实问题在争议发生时应由担保人承担举证责任。如果担保人不能证明贷款银行知道或应当知道上述事实,则担保人无权以其订立合同时超越章程规定的职权范围为由,主张担保合同
3、无效或要求减免担保责任,章程对贷款银行并无任何约束力。 1.2法律法规及规章的影响 除应注意担保人章程对担保合同效力可能产生的影响之外,是否需要担保人出具董事会/股东会决议,还须考虑有关法律法规及规章的规定。就此问题,现行法律法规及规章中的主要规定包括: 法律和行政法规规定:(1)根据中外合作经营企业法第二十七条的规定:“国务院对外经济贸易主管部门根据本法制定实施细则,报国务院批准后施行。”而1995年9月4日对外贸易经济合作部一九九五年第6号令颁布实施的中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则第二十九条则规定:“下列事项由出席董事会会议或者联合管理委员会会议的董事或者委员一致通过,方可作出决
4、议:(四)合作企业的资产抵押;”因此,中外合作企业提供抵押担保的,应当由出席董事会会议或者联合管理委员会会议的董事或者委员一致通过并作出决议。(2)合伙企业法第二十四条规定:“合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的,须经其他合伙人一致同意。 未经其他合伙人一致同意,合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的,其行为无效,或者作为退伙处理;由此给其他合伙人造成损失的,依法承担赔偿责任。”第三十一条规定:“合伙企业的下列事务必须经全体合伙人同意:(五)以合伙企业名义为他人提供担保;” 除上述规定之外,我国法律和行政法规并未对企业提供担保是否需要董事会/股东会决议通过作出强制性规定。 行政规章:(1)中
5、国证券监督管理委员会2000年6月6日发布的关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知证监公司字(2000)61号第五条第一款规定:“上市公司为他人提供担保必须经董事会或股东大会批准。董事会应当比照公司章程有关董事会投资权限的规定,行使对外担保权。超过公司章程规定权限的,董事会应当提出预案,并报股东大会批准。”第二款规定:“股东大会或者董事会对担保事项做出决议时,与该担保事项有利害关系的股东或者董事应当回避表决。”(2)财政部2001年4月28日颁布实施、适用于持有国有资本的各类非金融企业的企业国有资本与财务管理暂行办法财企(2001)325号第十条第一款规定:“企业国有资本与财务管理的重大事项
6、,包括重大投融资、对外担保等,应当由有关业务部门提出方案,经过财务部门审核提出意见,报企业董事会审议决定;没有设立董事会的企业,由经理办公会研究决定。”(3)国家国有资产管理局1994年3月16日发布的关于国有企业办理抵押贷款若干问题的批复国资企函发(1994)36号第二条规定:“国有企业用所有者权益和负债形成的实际资产属于企业法人财产,企业有权独立支配并由其承担民事责任。国有企业可以自主提供其依法占用的各项资产作为抵押物取得贷款(国家另有具体规定的除外)。”第四条规定:“企业以财产作抵押向金融机构借款属于法人财产权范围内的自主行为,国有资产管理部门不应越权干预,也无法逐一审查具体融资决策的正
7、误得失,更不能承担任何连带责任。因此,一般情况下国有资产管理部门无须对国有企业以其法人财产设定抵押权进行审批和签署意见(其他部门另有规定的,由该部门办理审批)。”第五条规定:“与国家安全、国计民生有重大关系的国有企业,经政府有关部门作出具体规定,不得自行抵押其重要资产。” 地方政府规章(仅以北京市的有限合作管理办法为例):北京市人民政府令69号2001年2月21日发布实施的、适用于在中关村科技园区内采取有限合伙形式的风险投资机构的有限合伙管理办法第十一条规定:“有限合伙不得发行债券,不得对外担保,不得从金融机构借贷。” 但是,根据我国合同法的有关规定及有关司法解释的规定,人民法院在审理案件中,
8、并不会仅因担保合同违反行政规章而判定担保合同无效。因此我们认为,除中外合作企业以及合伙企业之外,其他企业依法提供担保时,若未提供董事会/股东会决议,担保合同的效力并不因此受到影响。但为谨慎起见并为避免疑问或争议,我们仍强烈建议贷款银行在接受上市公司或设有董事会的国有企业提供的保证担保时,要求其提供相应的董事会/股东会决议。 问题2. 国有企业能否提供担保? 有关国有企业担保的问题,请参考上文问题1的解答(行政规章(2)、(3)及下文问题3的解答。 问题3. 企业能否为个人提供担保? 如果担保人是依照我国公司法成立的公司(包括国有独资公司、有限责任公司和股份有限公司),则根据公司法第六十条第三款
9、的规定,公司不得为个人债务提供担保。公司法第六十条第三款规定:“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”自2000年12月13日起施行的最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释法释(2000)44号 第四条规定:“董事、经理违反中华人民共和国公司法第六十条的规定,以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的,担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外,债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。”因此我们认为,公司为个人债务提供担保的担保合同应属无效。但在此情形下,保证人仍应向贷款银行承担一定的民事责任。担保法第五条第二款规定:“担保合同被确
10、认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”前引担保法司法解释第七条规定:“主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。” 但是,本所律师也提请贷款银行注意:一方面,由于市场因素等原因,目前按揭贷款和汽车消费贷款中已经大量出现了房产开发商/汽车经销商为消费者提供保证担保的情况,目前国浩律师集团(北京)事务所的律师尚未知晓有房产开发商/汽车经销商以公司法的规定为依据请求法院判定担保合同无效的案例;另一方面,一些行政机
11、关也并未对公司为个人担保持完全明确的否定态度,例如国家工商行政管理总局2001年5月28日发布的关于有限责任公司以公司动产为个人债务提供抵押担保办理抵押物登记的答复工商市字(2001)第137号规定:“有限责任公司经股东会决议同意以公司动产为个人债务提供抵押担保的,当事人向工商行政管理机关提供股东会决议及其他登记资料,工商行政管理机关应当予以办理企业动产抵押物登记手续。”如果贷款银行同意接受此类担保,则应谨慎评估其风险。 不是以公司形式建立的企业,在遵守问题1中所述规定的前提下,可为个人债务提供担保。 问题5. 二手房按揭中,如何拟订贷款资金的监管条款? 就上海分行操作的二手房按揭业务,根据贷
12、款银行的意见与要求,本所律师代贷款银行起草了如下资金监管条款,作为合作协议的条款之一(XX公司是指合作协议的另一方即中介公司或担保公司): 第X条 一旦贷款银行根据借款人的委托将贷款资金划入XX公司“二手房买卖资金专用帐户”(帐户名称: ,帐号: ,开户银行: ),该笔贷款资金即被视为已由借款人提取并已由借款人按房屋买卖合同的规定支付给XX公司,XX公司应在房屋买卖合同规定的条件满足时再将上述款项支付至售房人在贷款银行开立的存款帐户。售房人未能完全适当地履行房屋买卖合同项下的义务时XX公司有权拒绝将其持有的上述款项交付给售房人,并有权追究售房人的违约责任。为确保借款人按时获得上海市房地产权利证
13、明及上海市房地产其他权利证明并将其提交给贷款银行以履行借款人在个人住房抵押借款合同项下向贷款银行提供抵押担保的义务,XX公司同意以前述款项设定质押担保;若借款人未能及时履行上述义务,贷款银行即有权宣布贷款立即到期,并有权自行直接扣划上述款项用于清偿贷款银行债权并追究借款人的违约责任;借款人完全适当地履行上述义务后前述质押担保自动解除,XX公司应及时将款项支付给售房人。XX公司保证房屋买卖合同与本款约定不产生冲突,XX公司保证售房人不对本款约定及其执行提出任何异议或抗辩,因执行本款约定而对售房人产生的后果与纠纷由XX公司承担及负责解决。 此外,贷款银行还应在借款合同中增加如下条款(其中保证人为X
14、X公司): 借款人不可撤销地委托贷款人将本合同项下的贷款资金直接划至保证人在贷款人处开立的“二手房买卖资金专用帐户”(帐户名称: ,帐号: ,开户银行: ),一旦贷款资金划入上述帐户,该笔贷款资金即被视为已由借款人提取并已由借款人按房屋买卖合同的规定支付给保证人,保证人应在房屋买卖合同规定的条件满足时再将上述款项支付至售房人在贷款人处开立的存款帐户。在保证人占管上述款项期间,为确保借款人按时获得上海市房地产权利证明及上海市房地产其他权利证明并将其提交给贷款人以履行其向贷款人提供抵押担保的义务,保证人以上述款项设定质押担保;若借款人未能及时履行上述义务,贷款人即有权宣布贷款立即到期,并有权自行直
15、接扣划上述款项用于清偿贷款人债权并追究借款人的违约责任;借款人完全适当地履行上述义务后前述质押担保自动解除,保证人应及时将款项支付给售房人。 问题6. 住房置业担保机构的担保业务范围是什么? 建设部、中国人民银行2000年5月11日发布实施的住房置业担保管理试行办法建住房(2000)108号第二条规定:“本办法所称住房置业担保,是指依照本办法设立的住房置业担保公司(以下简称担保公司),在借款人无法满足贷款人要求提供担保的情况下,为借款人申请个人住房贷款而与贷款人签订保证合同,提供连带责任保证担保的行为。”第二十条规定:“设定住房置业担保的,借款人未按借款合同约定偿还贷款本息的,贷款人可以依保证
16、合同约定要求担保公司在其保证范围内承担债务清偿责任。”第二十八条第一款规定:“借款人到期不能偿还贷款本息时,依照保证合同约定,担保公司按贷款人要求先行代为清偿债务后,保证合同自然终止。”因此,住房置业担保机构所提供的担保责任,是就借款人在个人住房贷款合同项下违约而提供的连带保证责任。 该办法第三十条第二款明确规定:“担保公司只能从事住房置业担保和房地产经营业务(房地产开发除外),不得经营财政信用业务、金融业务等其他业务,也不得提供其他担保。”以上两部委2003年11月21日发出的对现有住房置业担保机构进行清理检查的通知建住房函(2003)263号再次强调住房置业担保机构不得有“从事住房置业担保
17、外的其他担保行为”。 第二部分 借款主体与担保 问题7. 借款人能否贷款代他人购房购车?有些个人按揭贷款客户以自身名义在贷款银行申请按揭贷款,但欲将贷款所购房屋的产权人确定为他人(例如其亲属或子女)。就上述问题,本所律师认为:借款人在借款合同项下获得的贷款应当自行并按约定用途进行使用。中国人民银行个人住房贷款管理办法银发(1998)190号第二条规定:“个人住房贷款是指贷款人向借款人发放的用于购买自用普通住房的贷款。”汽车消费贷款管理办法银发(1998)429号第二条规定:“汽车消费贷款是指贷款人向申请购买汽车的借款人发放的人民币担保贷款。”因此,个人按揭贷款业务中,借款合同项下的借款人、购房
18、购车合同项下的买方、贷款所购房屋产权证/机动车登记证上的产权人应当一致。如果借款合同项下的借款人以其获得的贷款为他人(例如其子女)购买房屋/汽车,已构成对借款合同约定的贷款用途条款的违反,实际上属于挪用贷款。进而,如果贷款银行接受此种安排,则不仅违反上述中国人民银行有关贷款管理的规定,而且存在如下两方面的法律风险:一是在保证人未明确同意接受此种安排的情况下,保证人可能提出银行违约的抗辩而要求减免保证责任;二是在未来发生争议时,法院有可能认定借款人实际上是作为他人(子女)的代理人而签订借款合同,因而借款合同项下的债务应由他人(子女)承担,进而使借款人减轻或免除其还款责任,对贷款银行而言也存在一定
19、的法律风险。综上所述,我们认为,贷款银行应要求保持购房购车合同的买方、贷款所购房屋/车辆的产权人、借款合同下的借款人、抵押合同下的抵押人完全一致。 问题8. 未成年人能否办理按揭贷款?首先,商业银行法第三十五条第一款规定:“商业银行贷款,应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。”无论是从上述法律规定还是从信贷业务的基本原则来看,银行都仅应该对具有偿还能力的借款人发放贷款。个人住房贷款管理办法银发(1998)190号第四条规定:“贷款对象应是具有完全民事行为能力的自然人。”第五条规定:“借款人须同时具备以下条件:二、有稳定的职业和收入,信用良好,有偿还贷款本息的能力;”汽车
20、消费贷款管理办法银发(1998)429号第五条规定:“申请汽车消费贷款的借款人必须具备以下条件:(一)个人:具有完全民事行为能力;具有稳定的职业和偿还贷款本息的能力,信用良好;”民法通则第十一条规定:“十八周岁以上的公民是成年人,具有完全民事行为能力,可以独立进行民事活动,是完全民事行为能力人。十六周岁以上不满十八周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。”根据上述规章,无民事行为能力或限制民事行为能力人不能作为按揭贷款的借款人,没有稳定的职业和收入的人也不能作为按揭贷款的借款人。此外,就抵押合同而言,以未成年子女作为贷款所购房屋/车辆的产权人可能给贷款银行带来抵押
21、登记方面的操作障碍以及抵押权实现方面的法律风险。民法通则第十八条第一款规定:“监护人应当履行监护职责,保护被监护人的人身、财产及其他合法权益,除为被监护人的利益外,不得处理被监护人的财产。”尽管本所律师认为,借款人在未成年子女名下的房产/车辆上设定抵押所担保的主债务是形成房产/车辆的对价,并且由于借款人还支付了首付款及交易契税从而使抵押债务(至少在当时)明显低于房产/车辆价值,因此从整体上看,设定上述抵押实际上使作为被监护人的子女获得利益而不是增加债务,故不应认为是违反上述法律规定。但是,毕竟上述抵押的设定属于上述法律条文中“处理被监护人财产”的范围之内,对该条文的片面解释很容易得出上述抵押设
22、定违法的结论。因此,对该条款的不同解释将增加贷款银行办理抵押权登记以及实现抵押权方面的不确定性和法律风险。 问题9. 多个自然人共同办理一笔按揭贷款如何处理?我国合同法并不禁止多个自然人共同作为合同一方而与其他当事方订立合同,因此多个自然人作为同一笔贷款项下的共同借款人,不违反合同法的规定。进而,根据商业银行法以及贷款通则等法律法规对于贷款用途的规定,如果借款合同约定该笔贷款系由上述共同借款人共同申请、共同使用、共同偿还,则上述关于共同借款人的安排应属合法有效。但是,如果借款合同项下的贷款是由多个共同借款人中的一方来使用(主要体现为贷款所购房屋/车辆的产权人仅为借款人之一)的,那么从该项贷款的
23、合规性来看:一方面形成了非使用方未按贷款用途使用贷款的不当情况,另一方面,非使用方不使用贷款但又共同承担贷款偿还责任,将形成实质上是其为使用方提供担保的情形。就借款主体和贷款用途的真实性而言,名义借款人与贷款使用人应当保持一致。因此,本所律师建议贷款银行在操作多个自然人作为共同借款人的按揭贷款时,使共同借款人、购房人和抵押人保持一致。为维护贷款银行权益,我们在此提请贷款银行注意在借款合同中对于各共同借款人之间的关系作出约定,主要规定各共同借款人之间的责任是否连带(主要解决各人履行义务的顺序和份额问题)、是否互为代理人(主要解决银行向其中一人主张权利是否可中断对其他人诉讼时效的问题)等。例如约定
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