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1、 第二章 企业的设立与合法存续 第一节 企业的名称一、企业名称的构成、价值与意义企业作为现代经济生活的最为重要的主体，其名称是其独立从事商事活动的前提，也是区别于其他商事主体的标志。根据企业名称登记管理规定第7条之规定，我国的企业应该名称应该由以下部分依次构成：字号（或者商号）、行业或者经营特点、组织形式。企业名称应当冠以企业所在地省（包括自治区、直辖市，下同）或者市（包括州，下同）或者县（包括市辖区，下同）行政区划名称。但如果是外商投资企业、历史悠久、字号驰名的企业以及该规定13条 具体为全国性公司、国务院或其授权的机关批准的大型进出口企业、国务院或其授权的机关批准的大型企业集团和国家工商行
2、政管理局规定的其他企业。依照目前国家工商总局的规定，凡是注册资本的一亿元人民币以上的企业，其名称可以不加行政区划名称，但个别地方例外。规定的企业，则可以可以申请在企业名称中使用“中国”、“中华”或者冠以“国际”字词。企业名称中，其核心部分是商号（字号）。商号作为一种权利，其一般具有公开性、区域性和可转让性。商号是构成企业名称的核心内容的同时，公司名称也因为商号而具有价值。因此，为了保证商事交易的可区分性和权利的不受侵犯，许多国家立法均要求商号必须经过有关机关的登记和公开，一旦登记或者以其他方式公开，则商号获得法律的保护，任何其他商事主体不得再行使用。二、相关法律 此处所指的法律是广义的，即包括
3、法律、行政法规、部门规章、地方性法规、部门文件等。下同。与材料（一）企业名称涉及的法律企业名称涉及的法律包括：1、民法通则；2、公司法；3、公司登记管理条例及其实施办法；4、企业名称登记管理条例及其实施办法；5、驰名商标认定和保护规定；6、关于解决商标与公司名称中若干问题的意见工商标字【1999】第81号。（二）企业名称涉及的材料 企业名称涉及的材料至为简单，调查者只需要关注企业的营业执照即可。三、企业名称可能存在的风险企业名称可能存在的风险包括：企业名称不符合法律的相关规定、企业名称未经工商行政管理部门审核以及企业名称与驰名商标相冲突。根据我们的调查经验，企业名称与法律不合以及未经工商行政管
4、理部门的审核的情形已经不常见，但企业名称与驰名商标相冲突的情形却不罕见。驰名商标是获得公众认可的结果，也是企业声誉的保证。驰名商标为企业营销提供了便利，也是企业的重大无形资产。为了保护驰名商标及其拥有者权益不被侵犯，我国制定了驰名商标认定和保护规定并认定了大量的驰名商标。如果驰名商标为公司所有，则公司名称与驰名商标一直并不不当，反倒有助于公司商号的传播和认可。但如果驰名商标并不为公司所有，则企业名称与驰名商标一致时，公众尤其是交易对象很容易被误导，所以驰名商标认定和保护规定第13条规定“当事人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请
5、撤销该企业名称登记，企业名称登记主管机关应当依照企业名称登记管理规定处理”。在实践中，我们曾经遇到下面的案例：X企业为移动终端、互联网和IPTV的音乐娱乐类产品研发、销售与运营公司。该公司拥有丰富的手机客户端、音视频媒体互动，虚拟场景实现，DRM，P2P等核心数字媒体项目开发经验，自主研发了手机、互联网、IPTV的多个音乐产品。但是该企业的名称中却有与一家国际知名公司Y的商标部分重合。据查，Y公司的商标为驰名商标。从外观上看，我们最初认为X公司为Y公司的子公司或者Y公司于国内投资者的合资企业。但经查其工商资料后发现，X公司于Y公司没有任何的股权关系，而且X公司也未获得Y公司的商标许可使用授权。
6、对于上述情形，我们认为其已经构成了驰名商标认定和保护规定第13条的情形，故我们建议其迅速更名，以避免企业发展壮大后变更名称所导致的更大损失以及被驰名商标的拥有者主张权利的风险。四、解决方案无论是企业名称不符合法律的相关规定，还是企业名称未经工商行政管理部门审核以及企业名称与驰名商标相冲突，最为简单有效的方法是变更企业名称。企业名称不符合法律的相关规定的，则应依照法律规定更名；未经审核的，应通过工商管理部门的审核；与驰名商标相冲突的，则企业必须将名称变更与驰名商标不冲突的名称。由于实践中企业名称已经有了一定的知名度，因此企业的名称变更将给企业的无形资产带来损失，为市场开拓增加难度，故有人建议能否
7、保留原名或者是在于驰名商标相冲突时获得驰名商标的所有权人的授权许可使用。对此，我们认为，企业名称兼具社会公众权利和私权利保护双重属性。前者是为了保护社会经济秩序和不特定第三人，这一权利不因为某些个人行为而改变，因此由立法授予公权力机关行使监督权。一旦出现上述情形，作为行使监督权的公权力机关应该履行其职责，企业意欲保留的想法不能满足。第二节 企业的经营范围一、企业的经营范围界定及其意义企业的经营范围，是指企业营业活动的具体领域。企业的经营范围由公司章程规定，须经依法登记。企业经营范围制度从设计理念上看，源于国家和社会对本不具有法律任何的社会组织的法人资格的授予或者拟制。既然公司的法律人格是国家拟
8、制出来的，国家就有足够的法律权威和正当性划分公司的权利能力和行为能力范围。 刘俊海：公司法的制度创新，法律出版社，2006年11月第1版，第72页。公司经营范围界定的目的是为了保护社会的经济秩序和不特定交易对象的利益，换言之，是为了保证交易安全。英美早期立法中的越权原则限制了公司的经营范围，我国早期的企业立法也对公司经营范围做了严格规定。但是随着经济的发展，越权原则对企业的自主性的产生了极大的副效用，因此我国公司法也随着国际潮流作出了相应改变。无论是公司法，还是最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释（一），抑或是公司登记管理条例，都在一定程度上对企业经营范围做了弹性化的立法规定。二、涉及法律
9、公司经营范围涉及的法律包括：1、民法通则第42条 该规定：“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营” 。；2、1993年公司法第11条 该条规定：“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规限制的项目，应当依法经过批准。公司应当在登记的经营范围内从事经营活动。公司依照法定程序修改公司章程并经公司登记机关变更登记，可以变更其经营范围。”；3、2005年公司法第12条 该条规定：“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。 公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准”。；4、
10、1994年公司登记管理条例第29条 该条规定：“公司变更经营范围的，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记；变更经营范围涉及法律、行政法规规定必须报经审批的项目的，应当自国家有关部门批准之日起30日内申请变更登记。”和第71条 该条规定：“公司超出核准登记的经营范围从事经营活动的，由公司登记机关责令改正，并可处以1万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照” 。；5、2005年中华人民共和国公司法登记管理条例第33条 该条规定：“公司变更经营范围的，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记；变更经营范围涉及法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项
11、目的，应当自国家有关部门批准之日起30日内申请变更登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定须经批准的项目被吊销、撤销许可证或者其他批准文件，或者许可证、其他批准文件有效期届满的，应当自吊销、撤销许可证、其他批准文件或者许可证、其他批准文件有效期届满之日起30日内申请变更登记或者依照本条例第六章的规定办理注销登记”。；三、企业经营范围可能存在的风险企业经营范围可能存在的情形包括：企业变更经营范围变更未经登记、企业变更经营范围未经依法审批、企业经营范围未能涵盖企业实际经营事项。在旧的理念和立法下，企业的经营范围是不可逾越的，因此其不仅面临超越经营范围的行为无效的民事风险，而且面临
12、被行政处罚的风险。自合同法实施以来，尤其是2005年公司法修订以后，因公司经营范围方面存在的问题所致的风险显著降低。从民事活动的效力看，超越经营范围并不导致民事行为无效。合同法第50条中关于合同无效的规定中已经与超越经营范围无任何关联。新的中华人民共和国公司登记管理条例也废除了对超越经营范围的行政处罚。企业作为市场主体，其经营范围虽然不能严格限制，但如果实际从事的行为没有登记或者与登记不符，还是容易引发外界对公司的误解，增加交易成本。对某些需进行必要的前置管理的行业，如医药、危险化学品等，这些行业的经营范围须经有关部门的批准。未经批准而从事该行业的，则其他的相关法律法规必然会对其进行规范，从而
13、导致被停止营业、吊销执照和罚款等行政处罚外，还有可能被要求承担相应的民事责任。此外，因为股权投资的退出渠道之一是让企业未来在资本市场上市，而资本市场的相关规定要求企业必须名实相符，因此如果存在上述情形自然难以获得认可。四、解决方式企业经营范围是相对容易解决的，则依法在工商管理部门进行登记。但是作为股权投资，投资人须考虑以下因素：第一，如果企业的主营业务收入和利润来自未经登记的经营范围的，则其难以获得审计机构的认可；第二，企业经营事项需通过行政审批的，则审批能否获得通过和获得通过的时间难以把握。投资人需要根据当时的宏观背景 如医药行业中，郑筱萸在位时导致了大量的新药和医疗器械获得生产许可证；但郑
14、筱萸落马之后，医药行业矫枉过正，获得新药和医疗许可证变得十分困难。和企业的具体情况进行分析。 第三节 企业章程一、企业章程及其意义 企业章程，是指企业股东依法制定的、规定企业名称、住所、经营范围、经营管理制度等重大事项的基本文件，也是企业必备的规定企业组织及活动基本规则的书面文件。企业章程既是企业设立的必备文件，也是企业的宪章，其对企业的价值相当于宪法之于一个国家的价值。因此，一个企业的章程制定得是否合理和完备至关重要。公司章程对公司、公司股东、公司的董事、监事和高级管理人员均有约束力。在我国，受长期以来的计划经济的影响，1993年公司法对公司章程的制定设置了强制性规定，因此公司章程几乎没有任
15、何的特色，呈现出千篇一律的“傻瓜版”章程的情形。鉴于公司章程原本是股东之间意思自治的结果，因此2005年公司法在一定程度上允许公司股东之间可以自由创设公司章程的条款，因此由了一定的进步，但在我们看来，现行公司法的强制性条款依然偏多，尤其是许多地方工商部门强制要求公司采用其标准文本，扼杀了股东之间的创设条款的自由。从法律尽职调查的角度看，公司章程因为载明的内容较为丰富，因此可以探察公司的许多问题，故而调查者对公司的章程都十分关注。二、相关法律与材料 （一）公司章程涉及的法律1、1993年公司法；2、2005年公司法 由于公司法中涉及公司章程的内容十分丰富，因此为了节省篇幅，本书不一一列出。涉及到
16、具体条款的，本书将在具体问题中予以阐述。；3、公司登记管理条例；（二）公司章程涉及的材料1、公司章程；2、股东之间的投资协议。股东之间的投资协议内容一般将在公司章程中得以体现，但因为有些地方工商局要求公司登记必须采用其标准文本，因此有些内容可能无法在公司章程中得到体现。因为除了审查公司章程之外，还需要了解股东之间签订的投资协议。三、公司章程的风险公司章程可能存在的风险主要为公司章程之约定与公司法之强制性条款相悖。公司章程中的强制性条款是指法律规定股东之间合意不得改变的条款。强制性条款一方面体现为必备性条款，一旦缺乏该条款，公司章程则缺乏构成要件，因此不能成立；另一方面是为了保护社会公共利益（国
17、家集体利益应属其中）或者第三人利益，如果该条款侵害了上述利益，则该条款无效。案例：某股份公司股东为甲、乙、丙三人。甲担任公司执行董事兼总经理，乙担任公司监事并任财务经理，丙不参与公司的任何经营活动。丙为了保护自己的利益，在公司章程中要求确立“无论公司是否盈利，丙每年应获得其投资额15%的收益。公司因亏损未能即时支付的，该金额留存至以后年度且公司应该在盈利之时一次性支付”。这一条款其实为累积优先股条款。依照我国公司法之规定，有限公司股东之间可以不依照股权比例分红，但对于股份有限公司，股东之间须遵守同股同权、同股同利原则，虽然公司法第132条也规定了“国务院可以对公司发行本法规定以外的其他种类的股
18、份，另行作出规定”，但迄今为止没有任何规定问世。因此该约定违反强制性条款，故而无效。虽然从应然的角度看，我们认为该约定本身具有相当的价值；但是从实然的角度看，该规定无法为现行公司法所容。四解决方案既然公司章程是当事人之间的合意兼国家干预的结果，那么在当事人合意与国家干预不一致时，当事人修改公司章程则成了唯一的出路。在我国，由于证券监管部门对企业上市实行的是实质性审核，任何企业的都应尽量满足监管部门的需要，因此意思自治的空间更加狭小。上市公司的章程更需要符合证券监管部门和交易所的强制性要求。对于股权投资尤其是以企业上市为目的的股权投资，创业企业必须修改相应章程条款以达到相关要求。 第四节 法定代
19、表人资格一、案例某公司注册资本1000万元，股东为张某和李某，二人股权比例分别为95%和5%。调查人员在对公司进行调查时，发现李某为公司法定代表人董事长 依照我国公司法之规定，公司的法定代表人既可以是董事长，也可以是总经理。但从实践看，总经理担任公司法定代表人的情形十分罕见，除非董事长和总经理的职务由同一人担任。，而张某名片上则没有任何头衔，公司对这一问题的解释是张某不愿意担任公司高管。虽然法律并没有对担任公司董事长有任何的积极条件要求，但控股股东没有担任董事长而让一个拥有5%股权的股东作为公司的董事长确实较为奇特。众所周知，根据我国公司法，董事长的权限十分广泛，一旦董事长不能胜任或者侵害公司
20、利益，则股东只能通过解聘董事长并追究责任等事后救济手段保护其自身利益，因此通常情形下，公司的法定代表人一般由大股东担任。出现上述情形一般存在两种原因：其一是大股东不具备担任法定代表人的资格；二是为了不少股东为了规避作为法定代表人的责任而让他人担任法定代表人，担任法定代表人的自然人可能知情也可能不知情（如借用他人身份证）；三是该股东可能在从事与公司本身业务相关联之业务。因此，作为股权投资人，对于此种情形应高度关注。针对该公司的上述情形，调查人员与张某进行了私下的充分沟通。张某坦陈，由于其曾经担任另一家公司的董事长，后该公司因股东之间的纠纷破产清算。因为担心在其他公司继续担任董事长不能获得批准，因
21、此便让李某担任公司董事长。对于这一事实，调查人员通过走访工商部门，对已经破产公司的原因进行了了解。调查中未发现该公司之破产不是因为张某的个人原因，而是属于股东之间矛盾无法协调所致。除此之外，调查人未发现张某有其他不适合担任公司法定代表人的情形。经与当地工商部门沟通，他们认为张某担任法定代表人并无不妥。二、企业法定代表人 在我国，许多业界人士容易将法定代表人和法人代表混为一谈。法人代表仅仅是某法人机构的代表，其可能是公司的高级管理人员，也可能是公司基层员工，与是否在公司中拥有权力没有关联；人数也可能是一个或者多个；其代表权来自企业的授权而非法定；代表人也根据不同情形而有所不同。及其意义法定代表人
22、指依法律或法人章程规定代表法人行使职权的负责人。我国法律实行单一法定代表人制，一般认为法人的正职行政负责人为其惟一法定代表人。企业法定代表人具有对内和对外两方面职权。对内方面，则是在国家法律、法规以及企业章程规定的职权范围内行使职权、履行义务，代表企业参加民事活动，对企业的生产经营和管理全面负责，并接受本企业全体成员和有关机关的监督。对外方面，则是代表企业利益与外界进行磋商、缔结合同、应诉等方面工作。由于企业法定代表人职责均为企业重大事项，因此企业法定代表人的选任十分关键；但又因为立法不应为创业者设置障碍，故我国现行法律并没有要求企业法定代表人具备一定的积极条件 此处仅针对一般的企业，对于一些
23、特殊行业如金融业，一般都要求一定法定代表人必备具备一定的积极条件，如工作年限、学历、经历等。因此，调查者在对特殊行业进行调查时，必须根据具体行业具体分析。，而是设置了若干消极性条件。虽然我们看来，现行的一些消极性条件不没有实现立法者之愿望，但在法律没有修订之前，必须满足其条件。三、涉及法律与材料（一）涉及法律1、民法通则第49条 该条规定：“企业法人有下列情形之一的，除法人承担责任外，对法定代表人可以给予行政处分、罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的；（二）向登记机关、税务机关隐瞒真实情况、弄虚作假的；（三）抽逃资金、隐匿财产逃避债务的；（四）
24、解散、被撤销、被宣告破产后，擅自处理财产的；（五）变更、终止时不及时申请办理登记和公告，使利害关系人遭受重大损失的；（六）从事法律禁止的其他活动，损害国家利益或者社会公共利益的”。；2、公司法第147条 该条规定：“有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力；（二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；（三）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；（四）担任因
25、违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；（五）个人所负数额较大的债务到期未清偿。公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的，公司应当解除其职务。”；3、关于企业法人法定代表人登记管理规定 该规定第4条规定：“有下列情形之一的，不得担任法定代表人，企业登记机关不予核准登记：（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力的；（二）正在被执行刑罚或者正在被执行刑事强制措施的；（三）正在被公安机关或者国家安全机关通缉的；（四）因犯有
26、贪污贿赂罪、侵犯财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未逾五年的；因犯有其他罪，被判处刑罚，执行期满未逾三年的；或者因犯罪被判处剥夺政治权利，执行期满未逾五年的；（五）担任因经营不善破产清算的企业的法定代表人或者董事、经理，并对该企业的破产负有个人责任，自该企业破产清算完结之日起未逾三年的；（六）担任因违法被吊销营业执照的企业的法定代表人，并对该企业违法行为负有个人责任，自该企业被吊销营业执照之日起未逾三年的；（七）个人负债数额较大，到期未清偿的；（八）有法律和国务院规定不得担任法定代表人的其他情形的” 。国家工商总局1999年第90号。4、首次公开发行股票并上市管理办法第
27、12条和23条 该办法第12条和23条分别规定：“发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更”、“发行人的董事、监事和高级管理人员符合法律、行政法规和规章规定的任职资格，且不得有下列情形：（一） 被中国证监会采取证券市场禁入措施尚在禁入期的；（二） 最近36个月内受到中国证监会行政处罚，或者最近12个月内受到证券交易所公开谴责；（三） 因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查或者涉嫌违法违规被中国证监会立案调查，尚未有明确结论意见。”；5、首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法第13条和第25条 该办法第13条规定：“发行人最近两年内主营业务和董事、高级管理人
28、员均没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。”该办法第25条与首次公开发行证券并上市管理办法第23条一致。（二）涉及材料 1、公司营业执照；2、公司主要股东名片 名片是了解调查对象最为直接的材料，从名片可以了解许多信息。但因为本书仅涉及法律问题，故而不赘述。公司主要股东名片可以看出主要股东在所调查企业中任职情形，甚至可以发现公司股东在其他机构的任职情况。3、公司法定代表人简历。公司的法定代表人简历可以了解其以前从事的工作，并为进一步调查提供线索。四、存在的风险 公司的法定代表人不符合任职资格的，则其已丧失了继续担任法定代表人资格。若不予以调整，则面临着工商行政管理部门处以1-10万元罚款的行
29、政处罚的风险；情节严重的，撤销企业登记，吊销企业法人营业执照。除此之外，若企业计划登陆资本市场的，该企业还面临着法定代表人变更的风险，如此违反了首次发行股票并在上市的管理规定第23条和首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法第25条之规定，如此则给企业上市带来实质障碍。五、解决方案既然法定代表人不符合任职资格，则最为简单的方案是将法定代表人变更为具备资格的自然人。所需要注意的是，对于拟上市企业，一旦发现法定代表人不符合任职资格，变更公司法定代表人则必然造成公司上市时间延缓。如果在调查期间发现该问题，则应该第一时间告知创业企业更变法定代表人。投资人则应该充分考量变更法定代表人所造成的上市时间延缓所引发的可能的风险。这些风险既包括公司经营管理上可能造成的变化，也包括因为时间延缓所致收益的下降，甚至还应该考量该企业所处行业未来的格局变化。