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1、保障债权与担保的使用【本讲重点】怎样保障债权常见担保形式的使用注意事项【导言】企业之间以赊销方式贸易往来时，往往在破产客户身上出现这样一种情况：客户还有一定资产，但是进入破产程序以后，最后的法院裁决结果通常是，破产企业的资产清偿按照一定顺序进行(一)所欠职工工资和劳动保险费用；(二)所欠税款；(三)清偿有担保的债权人；(四)清偿一般债权人。同时，破产财产不足清偿同一顺序清偿要求的，按照比例分配。作为一般债权人的企业通常不能得到清偿或清偿很少部分。而有担保的企业或银行则受偿的比例较高，债权得到一定保障。为什么银行贷款时要求担保？就是因为其保障性。担保等于为交易上了“保险”。怎样保障债权1债权担保
2、的特性债权担保是指根据合同或当事人的约定，以财物或第三者信用来确保债务清偿的一种经济行为，是保证债权实现的一种手段。简单来说，担保行为表明这样一种契约关系：当债务人到期不能偿还债务时，债权人就有权要求担保人代替主债务人清偿债务。债权担保因此而具有以下几个特性：法律性。债权担保采取的是法律形式。保证性。债权担保是法人或自然人充当债务或其他合同义务的保证人的行为。风险性。债权担保的风险既来自委托人的经营风险，又来自担保人自身的经营风险。担保人为了减少自身风险，往往采用反担保措施，故实质上风险是由担保人、债权人和债务人共同承担的。从属性。债权担保的成立以债权存在为前提；在不存在债权条件下约定的债权担
3、保无效；而且债权担保所担保的债务范围，不得超过主债权的范围。补充性。只有在债务人履行或者不履行合同义务时，才能行使担保权或取得担保利益；只有在主债权的清偿要求不能满足时，才可以实现其担保。相对独立性。债权担保相对独立于被担保的债权而发生或存在。债权担保的不成立、无效或撤消可以依照法律规定或当事人约定，对其所担保的债权不发生影响。2使用担保的几种情况【自检】你认为什么情况下使用担保比较合适呢？你会不会担心客户认为太麻烦而不跟你做生意了？_担保虽然有诸多好处，但并非所有赊销业务都需要担保。一般而言，如果客户提出的赊销要求超出了我们的风险承受力或客户的信用能力，应该考虑采用债权担保措施。尤其遇到如下
4、几种情况，优先考虑选用债权担保：新客户执意要求赊销，且金额超出了快速启动限额。这种情况下，如果客户不能提供担保就要放弃该笔业务。信用证或现金交易本质上是担保的一种特殊形式：限制信用。分销商要求超过其信用额度的赊销条件时，应要求其老板以私人财产做担保，实践表明：这是一种目前国内企业分销商管理的重要风险控制方法之一。客户要求扩大交易额时。当往来客户定货数量突然要求增大时，企业一时又无法了解到底是因为业务扩大导致定货数量增加，还是有蓄意拖欠的嫌疑时，应寻求担保。客户要求改变交易方式时。交易方式的改变包括付款方式的改变、付款期限的延长，这时企业面临着更大的信用风险，可以要求对方提供付款担保。客户有异常
5、情况发生。异常情况主要包括：客户被别人欠账或官司不断、客户公司改组或经营者易人、经营者健康欠佳、客户在行业中排位急剧下降等等。3债权担保的操作流程表21-1 债权担保的操作流程表程序名称主要内容执行部门担保申请信用管理部依照客户信用分析结果和该笔贸易客户要求的信用交易条件，审核本笔业务是否需要担保。进而提出担保申请，并根据信用风险程度提出合理的担保方式。信用部门销售部门要求担保销售部门进而与客户洽商，要求提供债权担保。同时可能在单价等贸易条件上做出调整。财务部门重新进行利润核算，并提出单价等贸易条件变更的参考建议。销售部门财务部门担保审批各部门汇总意见，做成审批意见书交公司主管副经理或总经理审
6、批。总经理主管经理签署合同在法律部门的参与下，公司正式对外与债务人、保证人签署保证合同或双方之间的抵押合同等。同时签订贸易合同。销售部门法律部门担保索偿公司履行贸易合同各项义务后，如未能及时收到货款，立即转入担保索偿程序。销售部门法律部门4债权担保中的几个注意问题担保并非一劳永逸，绝无风险。在选择担保时，应该核定担保人如银行的资信情况和担保标的物核定的价值是否科学正确。担保一般都有书面合同，应注意合同条款的内涵和选择以及是否符合法律规定。担保依据于主合同，主要是保证债务人违约时可以及时收回货款。故企业自身尚须严格履行合同义务。采取担保措施后，绝不能放松对应收账款的监控管理和索偿程序的及时转入。
7、采用担保后，不可避免的要失去部分贸易利益，此时应注重机会成本的比较。现在虚假的债权担保，如假保函、备用信用证层出不穷，企业应注意识别。常见担保形式的使用注意事项1定金销售方在合同未履行前，可以要求买方预先支付占总货款一定比例的现金，作为到期支付全部货款的保证。规定：“当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行合同的，应当双倍返还定金”。买方预先向卖方支付定金这种方式是中国国内企业间付款担保的一种常见的形式。然而定金这种担保方式并不能百分之百地保证货款回收，因为定金往往只占全部货款
8、的很小一部分。实际操作当中，请注意：定金与预付款的区别。定金是一种担保方式，主要用来惩罚违约行为，预付款从一开始起就属货款的一部分，属于买方对卖方的资金融通，当然这二者可以因约定而相互转化。不能写成“订金”。定金与违约金的区别。违约金属于损害赔偿性质，其数额认定完全依赖于受损害当事人的损失情况，当事人可以在合同中约定数额也可以约定其计算方法。设定的违约金过分高于或低于违反合同所造成损失的，当事人可以请求仲裁机构或者法院适当增减。而定金是一种债权担保，其数额一旦约定，非经双方协商一致不得改变。不要在结算条款中约定定金条款，通常的法律实践：这样的约定是无效的。定金不能超过主合同标的金额的20%，超
9、过部分约定无效。2保证销售方还可以要求买方提供一个经济实力强大、遵循诚实信用的法人作为第三方来担保买方的付款。一旦买方不能按期付款时，由该担保方承担付款责任。实际当中，在寻求第三方担保的方式中，也经常会因为对这种方法使用不当而造成纠纷，甚至起不到担保的效果。经验表明，销售企业在使用这种担保形式时应当注意如下几个方面的问题：担保方应是自愿的。保证人应与销售方签订书面保证合同，并写明保证的内容、方式，由双方签字盖章。实际当中有些失败的案例是因为当初保证人不情愿，勉强同意，又没有办理合法手续。当出现债务人不履行付款责任时保证人也推卸责任。应在担保合同中明确规定保证人所承担的责任。其中需要注意的是“一
10、般责任”和“连带责任”的含义不同。一般责任是指只有在原债务人确无能力履行债务和赔偿损失时，才可以向保证人要求履行债务和赔偿损失，在原债务人无能力全部履行债务时，剩余部分由保证人代为履行。连带责任是指只要债务人不履行债务，不管其是否具有履行能力，债权人都可直接要求其代为履行或者赔偿损失。原债务变更或修改原债务合同时，必须事先征得保证人的同意，否则保证人不负责保证责任。保证人可以是企业法人、部分事业法人(非公益)、银行法人、自然人。但不能是部分社团、分支机构、职能部门、领导人、国家机关(政府贷款除外)。保证的期限是六个月，要及时行使权利。此外不可缺少的内容还有：被保证的债权种类、数额；债务人履行债
11、务的期限；保证担保的范围。财务人员以财务专用章签订的保证合同无效。3抵押抵押也是国内目前销售企业寻求债权担保的一种有效方式。它是指买方或第三方提供一定数量的财产作为付款的担保。当债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折扣或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。实际操作中，销售企业应当注意如下几个方面的问题：抵押人提供的抵押物必须是自己的财产在抵押期间，他人不得使用或处置该抵押物明确抵押物担保的范围：原债权、损失和违约金、实现抵押权的费用抵押合同应包括的内容双方当事人的姓名或名称所担保的债权数额和范围抵押物的名称抵押物的占有归属以及抵押日期物保优于人保【自检】你认为什么财产不能抵押？_【参考答
12、案】土地所有权、学、医、职工住房和属于共有、查封、拆迁、保税、将来的财产。注意：抵押登记(公证处、主管部门)为生效要件只有登记可以对抗善意取得人重复抵押不成立复合抵押可以成立抵押和租赁的时间优先关系房产抵押登记部门为房管部门。目前，个别地区登记部门混乱4质押质押也是债权担保的一种有效方式。它是指买方或第三方将其财产移交给债权人，从而使后者享有债权优先受偿的权利。当债务人不履行债务时，债权人有权依法拍卖或变卖该财产而优先受到清偿。(1)实际操作中应注意质押与抵押的区别表21-2 质押与抵押的区别表抵押质押财产占有权不占有占有孳息的收取抵押人(债务人)收取抵押物产生的孳息债权人(质权人)收取出质财
13、产的孳息债权人权利处分抵押财产的请求权可以独立对质押财产作出决定保管义务不产生履行保管的义务具有妥善保管质押财产的义务(2)质押可分为动产质押和权利质押动产质押：债务人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。签订动产质押合同时至少应包括如下几个方面：被担保的债权种类、数额；债务人履行债务的期限；质押动产的名称、数量、质量和状况；质押担保的范围；质押动产计算的时间。权利质押：指债务人将某些可转让性或交易性的财产权利移交给债权人，以此作为债权的担保。如下财产可以用作权利质押：汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单和提单；依法可以转让的股份、股票；依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财
14、产权；其他可以用作质押的财产权。注意：质押担保为实践性合同，要么交付、要么登记才生效质物出借要有约定股票出质：三年内不可转让；工业产权：不允许再许可使用5留置留置也是债权担保的一种形式。它是指债权人按照法律规定或者合同规定，对占有的债务人财产进行留置直到债务人所欠的债务全部还清时再返还债务人。在债务人超过一定的期限仍不清偿债务时，债权人可以将留置财产折价或者变卖所留置的财物，从价款中优先受偿。实际操作中，业务人员应注意这种担保方式的如下几个特点：一般来说，留置的财产并不是双方当事人事先约定的，而是在交易活动中债务人欠债权人一定的债务时，债权人为保证其债权的实现，留置处于交易活动中的财产。留置的
15、财产只能是与逾期不履行的债权债务合同相关联的财产。只有在债务人到期无力偿还债务时，债权人才可以行使留置权，否则属违法行为。留置这种担保形式有其局限性，它使用的范围较小，只限于债权债务有关的财产，如加工承揽合同、定做合同等。对于那些以不交付实物，由债务人控制为前提的合同不适用此种方法。6银行保函这种方式在内贸中应用也比较多。银行保函：指银行应客户(委托人)的要求或应其他人(指示方)的指示开立的保证文件，就委托人关于某一基础合同的债务或责任向第三方当事人(债权人或受益人)作出保证，如委托人未能履行合同规定的义务则由银行向第三方当事人作出赔偿。银行保函L/G分为独立性担保和从属性担保。独立性担保人的
16、偿付责任独立于申请人在交易合同项下的义务，只要担保文件规定的偿付条件已经具备，担保人便应偿付受益人的索偿。从属性担保人跟随申请人合同义务的解除也免除对受益人的偿付责任。根据保函在基础交易合同中所起的不同作用，可划分为投标保函、履约保函、借款保函、保释金保函、付款保函、来料加工保函、补偿贸易保函、留置金保函、租赁保函等十余种。债权人在收到保函时，应从以下几个要点审核保函的内容是否严谨、规范和符合法律程序：申请人、保证人和受益人的名称、注册地址、开户行是否正确；有关贸易合同的编号、日期，相关货物的名称、规格、数量是否与实际相符；保函金额和三方当事人的责任条款是否完善、合法，是否能确保债权；索偿的方式、渠道、提交的单据或证明、币种是否可以达到要求，是否在能力范围内；同时应注意保函的生效、失效方式、条件和时间。【自检】请填写下表，比较分析定金、保证、抵押、质押、留置、银行保函的定义、特征和应用技巧。_担保方式定义特 征应 用 技 巧定金保证抵押质押留置银行保函【本讲总结】与客户交往过程中，在赊销风险较大的情况下，最好能够取得担保条件。侧重学习掌握主要担保方式的使用注意事项，应用于实际工作中。【心得体会】_