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1、招聘风险防范招聘风险防范与劳动合同订立技巧与劳动合同订立技巧 主讲人主讲人：鲁志峰鲁志峰 中国劳动保障报社法律事务中心中国劳动保障报社法律事务中心 主任主任 劳动和社会保障政策法规专刊劳动和社会保障政策法规专刊 执行主编执行主编 中国人力资源开发协会劳动关系专业委员会中国人力资源开发协会劳动关系专业委员会 理事理事 中国管理科学院劳动法研究所中国管理科学院劳动法研究所 副所长副所长 北京市劳动争议仲裁委员会北京市劳动争议仲裁委员会 仲裁员仲裁员 中国就业促进会中国就业促进会 法律顾问法律顾问 1中国劳动保障报社法律事务中心一、劳资关系特点与走势分析一、劳资关系特点与走势分析1、职工维权意识提高
2、职工维权意识提高,维权向极端化发展；维权向极端化发展；2、劳资矛盾向劳政矛盾演化、劳资矛盾向劳政矛盾演化;3、工资争议成为焦点，群体性加薪事件增多；、工资争议成为焦点，群体性加薪事件增多；4、舆论引导不当，使劳资双方心理承受能力失衡；、舆论引导不当，使劳资双方心理承受能力失衡；5、证据的搜集与反搜集意识提高，增加了劳资双方的不信、证据的搜集与反搜集意识提高，增加了劳资双方的不信任度；任度；6、问题员工的管理成为难点；、问题员工的管理成为难点；7、争议从权利之争转向利益之争，争议处理的专业化程度、争议从权利之争转向利益之争，争议处理的专业化程度不断提高；不断提高；8、对劳动者的保护不断强化，用人
3、单位败诉率居高不下。、对劳动者的保护不断强化，用人单位败诉率居高不下。2中国劳动保障报社法律事务中心二、二、劳动合同法劳动合同法对管理观念对管理观念的冲击的冲击1、提高人力资源管理的整体意识与全局意识；、提高人力资源管理的整体意识与全局意识；2、加强日常管理的证据意识；、加强日常管理的证据意识；3、强化学习意识；、强化学习意识；4、注重人力资源管理的制度化、程序化意识；、注重人力资源管理的制度化、程序化意识；5、全面提高劳动合同规范管理意识；、全面提高劳动合同规范管理意识；6、树立劳动用工的风险防范意识。、树立劳动用工的风险防范意识。3中国劳动保障报社法律事务中心第一部分第一部分求职欺诈与就业
4、歧视求职欺诈与就业歧视 4中国劳动保障报社法律事务中心1、招聘中的知情权、招聘中的知情权劳动合同法第八条：劳动合同法第八条：1、如实告知劳动者工作内容、工作条件、工如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、作地点、职业危害职业危害、安全生产状况、劳动报、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；酬，以及劳动者要求了解的其他情况；2、用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。相关的基本情况，劳动者应当如实说明。Q：如何把握知情权与隐私权的关系：如何把握知情权与隐私权的关系5中国劳动保障报社法律事务中心2、求职欺诈、求
5、职欺诈1、提供虚假信息：（不诚实员工）、提供虚假信息：（不诚实员工）个人履历、业绩、工作经验、不良记录等；个人履历、业绩、工作经验、不良记录等；2、员工不知、员工不知/隐瞒个人信息：隐瞒个人信息：职业病史职业病史 重大疾病重大疾病 怀孕等怀孕等3、回避法定或约定义务：（义务员工）、回避法定或约定义务：（义务员工）原劳动合同未合法解除；原劳动合同未合法解除；曾签署保密协议或竞业禁止协议曾签署保密协议或竞业禁止协议 6中国劳动保障报社法律事务中心3、招聘风险防范方法、招聘风险防范方法1 1、招聘启事、录用条件的严格设计；、招聘启事、录用条件的严格设计；2 2、入职前的背景审查和合同审查；、入职前的
6、背景审查和合同审查；3 3、体检先行，后再面试；、体检先行，后再面试；4 4、合同订立前的法律咨询和风险评估；、合同订立前的法律咨询和风险评估；5 5、合同中的聘用员工承诺条款；、合同中的聘用员工承诺条款；6 6、员工手册等制度的控制设计。、员工手册等制度的控制设计。7中国劳动保障报社法律事务中心4、招聘中应注意的问题、招聘中应注意的问题1、避免出现就业歧视；、避免出现就业歧视；2、离职证明要审查；、离职证明要审查；3、入职登记表内容要全面；、入职登记表内容要全面；4、录用通知书要考虑其法律效力；、录用通知书要考虑其法律效力；录用通知设计要点录用通知设计要点8中国劳动保障报社法律事务中心A、性
7、别歧视、性别歧视用人单位招用人员，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗用人单位招用人员，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。标准。用人单位录用女职工，不得在劳动合同中规定限制女职工结用人单位录用女职工，不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。婚、生育的内容。9中国劳动保障报社法律事务中心B、传染病歧视、传染病歧视用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除用。但是，经医学
8、鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作除外。门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作除外。10中国劳动保障报社法律事务中心C、其他歧视、其他歧视残疾人歧视；残疾人歧视；民族歧视；民族歧视；种族歧视；种族歧视；户口歧视；户口歧视；地域歧视地域歧视其他歧视。其他歧视。11中国劳动保障报社法律事务中心第二部分第二部分劳动关系与劳务关系劳动关系与劳务关系 12中国劳动保障报社法律事务中心一、劳动合同在劳动关系体系中所处的地一、劳动合同在劳动关系体系中所处的地位位、劳动合
9、同的概念：是劳动者与用人单位确立劳、劳动合同的概念：是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。动关系、明确双方权利和义务的协议。2、确立劳动关系的顺序原则：、确立劳动关系的顺序原则：A、劳动合同；、劳动合同；B、工资支付关系；、工资支付关系；C、社会保险缴纳关系；、社会保险缴纳关系；D、档案保管关系。、档案保管关系。13中国劳动保障报社法律事务中心二、档案管理应遵循的原则二、档案管理应遵循的原则1、企业招聘能不接收档案的尽量不接受；、企业招聘能不接收档案的尽量不接受；2、员工离职不要以任何理由扣留档案；、员工离职不要以任何理由扣留档案；3、档案管理应尽保管职责；、档案管理应尽保
10、管职责；4、离职单设计应加入档案转移一项；、离职单设计应加入档案转移一项；5、对历史原因所造成的档案滞留必须作出处理；、对历史原因所造成的档案滞留必须作出处理；14中国劳动保障报社法律事务中心三、事实劳动关系的认定三、事实劳动关系的认定1、事实劳动关系的法律要件、事实劳动关系的法律要件(一一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动
11、；的劳动；(三三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。2、事实劳动关系产生的原因；、事实劳动关系产生的原因；3、不签劳动合同到底对谁更有利？、不签劳动合同到底对谁更有利？15中国劳动保障报社法律事务中心1、事实劳动关系的处理依据、事实劳动关系的处理依据第五条自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与第五条自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知应当书面通知劳动者终止劳动劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付
12、其实际关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。工作时间的劳动报酬。第六条第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未未与劳动者订立书与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者劳动者不不与用人单位订与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位立书面劳动合同的，用人单位应当应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依书面通知劳动者终止劳动关系，并依
13、照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。第七条用人单位自用工之日起满一年第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同未与劳动者订立书面劳动合同的，的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。补
14、订书面劳动合同。16中国劳动保障报社法律事务中心2、风险对策、风险对策（一）招聘方面：（一）招聘方面：（1）员工招聘要树立合同先行观念；）员工招聘要树立合同先行观念；（2）统一招工权限；）统一招工权限；（3）规范招聘流程。）规范招聘流程。（二）合同订立方面（二）合同订立方面（三）管理与处理方面（三）管理与处理方面（1）规范劳动合同管理台帐；）规范劳动合同管理台帐；（2）运用）运用实施条例实施条例及时处理事实劳动关系；及时处理事实劳动关系；（）逆转用工的身份观念；（）逆转用工的身份观念；（4）及时发出订立通知书。）及时发出订立通知书。（四）应诉技巧方面（四）应诉技巧方面17中国劳动保障报社法律事
15、务中心四、劳务四、劳务关系关系1、定义：劳务关系是指两个或两个以上平等、定义：劳务关系是指两个或两个以上平等主体之间就劳务事项进行等价交换过程中形主体之间就劳务事项进行等价交换过程中形成的一种经济关系。成的一种经济关系。2、劳动关系与劳务关系的区别。、劳动关系与劳务关系的区别。18中国劳动保障报社法律事务中心1、界定劳动关系应遵循的原则（1）年龄；（2）特殊情况；（3）管理权；19中国劳动保障报社法律事务中心2、司法解释中的劳务关系、司法解释中的劳务关系司法解释三司法解释三：用人单位与其招用的已经依法享：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，受养老保险待遇或
16、领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。处理。20中国劳动保障报社法律事务中心3、司法解释中的劳动关系、司法解释中的劳动关系司法解释三司法解释三：企业停薪留职人员、未达到法定：企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。劳动关系处理。按劳动关系引发的后果
17、：按劳动关系引发的后果：1、依法订立劳动合同；、依法订立劳动合同；2、依法参加社会保险；依法参加社会保险；3、依法解除劳动合同并支付、依法解除劳动合同并支付经济补偿金；经济补偿金；4、依法订立无固定期限劳动合同。、依法订立无固定期限劳动合同。21中国劳动保障报社法律事务中心4、使用风险以及对策使用风险以及对策（1）向事实劳动关系转化；）向事实劳动关系转化；劳社部发劳社部发200512号号关于确立劳动关系有关事项的通关于确立劳动关系有关事项的通知知用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：下列情形的，劳动关系成立：(
18、一一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；的劳动；(三三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。（2）人身伤害往往比照工伤处理。）人身伤害往往比照工伤处理。22中国劳动保障报社法律事务中心5、风险对策风险对策1、劳务工要获得身份证明；、劳务工要获得身份证明；2、劳务协议制定要完善；
19、、劳务协议制定要完善；3、建议参加商业、建议参加商业保险。保险。23中国劳动保障报社法律事务中心第三部分第三部分录用条件欠缺与管理的随意性录用条件欠缺与管理的随意性 24中国劳动保障报社法律事务中心一、试用期管理的误区一、试用期管理的误区1、试用期运用的误区：口头约定、只签订试用期协、试用期运用的误区：口头约定、只签订试用期协议、与合同期限不对等、试用期随意解除员工、随议、与合同期限不对等、试用期随意解除员工、随意延长、不缴保险、不发工资。意延长、不缴保险、不发工资。2、试用期风险。、试用期风险。25中国劳动保障报社法律事务中心二、风险对策二、风险对策1、依法确定试期的期限；、依法确定试期的期
20、限；2、完善设计录用条件；、完善设计录用条件；3、试用期考核流程要规范；、试用期考核流程要规范；4、试用期期限的顺延要约定；、试用期期限的顺延要约定；5、把握试用期解除的法律条件。、把握试用期解除的法律条件。26中国劳动保障报社法律事务中心三、试用期解除要件三、试用期解除要件劳劳动动合合同同法法第第3939条条第第一一款款：劳劳动动者者在在试试用用期期间间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除。被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除。（1）有明确的试用期约定；）有明确的试用期约定；（2）试用期应当与劳动合同期限相对；）试用期应当与劳动合同期限相对；（3）有明确的录用条件和岗位职责要求；）有
21、明确的录用条件和岗位职责要求；（4）证据表明劳动者不符合录用条件和岗位要求；）证据表明劳动者不符合录用条件和岗位要求；（5）解除在试用期内提出。）解除在试用期内提出。27中国劳动保障报社法律事务中心第四部分第四部分劳动合同关键条款设计劳动合同关键条款设计 28中国劳动保障报社法律事务中心一、工作地点与内容约定技巧一、工作地点与内容约定技巧1、工作地点与变更技巧、工作地点与变更技巧2、工作内容与岗位约定方式、工作内容与岗位约定方式 ：A、约定明确；约定明确；B、约定模糊；约定模糊；C、通过岗位协议明确。通过岗位协议明确。3、岗位变更技巧；、岗位变更技巧；4、不胜任工作如何界定。、不胜任工作如何界
22、定。29中国劳动保障报社法律事务中心二、劳动报酬的约定技巧二、劳动报酬的约定技巧1、工资报酬约定的三种方式；、工资报酬约定的三种方式；2、数额约定法：、数额约定法：A、最低工资约定法；最低工资约定法；2、制度规定法；、制度规定法；B、工资全额约定法；工资全额约定法；C、基本工资法、基本工资法;E、基本工资加绩效基本工资加绩效工资法。工资法。3、工资支付日期的约定。、工资支付日期的约定。30中国劳动保障报社法律事务中心当您需要帮助时，请联系我们当您需要帮助时，请联系我们 TEL：010-84229103FAX:010-84229138Email:手机手机:1360111646031中国劳动保障报社法律事务中心