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1、不确定法律概念不确定法律概念与行政裁量与行政裁量城乡规划法城乡规划法 第六十四条第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆
2、除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。设工程造价百分之十以下的罚款。”案件情况：一户居民经过许可改建厨房，但改建中厨房伸出四米，灶台搭建在城市排污管道要经过的通道上。问题：如何适用上述规则？法律适用过程法律适用过程l l调查事实、收集证据l l解释和确定法定要件事实（行为模式）的内容l l涵摄：判断具体案件事实与法定要件事实是否相符l l确定法律后果：如何处理行行 政政 裁裁 量量l l裁量：法律为同一要件事实设定了两种以上法律后果，并授权行政机关自行确定法律后果。或称效果裁量。与羁束行为对称。决定裁量：行政机
3、关决定是否采取某个法定措施选择裁量：在不同的法定措施中，行政机关根据案件的具体情况选择确定其中之一l l裁量的意义和界限：裁量服务于个案的正当性。“合义务的裁量”或“受法律约束的裁量”。l l裁量的瑕疵：裁量没有遵守法律的约束而构成违法裁量逾越：行政机关没有选择裁量规范规定的法律后果裁量怠慢：行政机关不行使法定裁量权裁量滥用：行政机关根本没有遵守裁量规范的目的违反基本权利和一般行政法原则：尤其是平等权利和比例原则问题：比例原则对裁量的控制应保持在多大限度？l l裁量的压缩：在具体的案件中选择余地可能压缩到只有一种处理方式为合法，此时，行政机关有义务选择此种处理。适用裁量压缩的条件：重大的法益侵
4、害危险的紧迫性损害结果的回避可能性l l约束裁量的其他方法：说明裁量理由制定裁量基准（行政规则）公开先例不确定法律和判断余地不确定法律和判断余地l l不确定法律概念：在法律对于事实要件的规定中出现的带有开放结构的概念，具有法律的客观性和规范性。例：店主不具备经营旅店业所需要的可靠性，则不得给予旅店经营许可。l l判断代置：对于案件具体事实是否与包含不确定法律概念的法定要件事实相符的涵摄，法院有权以自己的判断代替行政机关的判断，此属法律适用权限。治安管理处罚法治安管理处罚法（第四十三条）“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日
5、以下拘留或者五百元以下罚款。”“有下列情形之一的，处十日以上十五日以下有下列情形之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：(一一)结伙殴打、伤害他人的；结伙殴打、伤害他人的；(二二)殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人的；或者六十周岁以上的人的；(三三)多次殴打、伤害他人或者一次殴打、伤害多人多次殴打、伤害他人或者一次殴打、伤害多人的。的。”治安管理处罚条例（1994）第有下列侵犯他人人身权利行为之一，尚不够刑事处罚的，处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告：（一）殴打他
6、人，造成轻微伤害的；（二）非法限制他人人身自由或者非法侵入他人住宅的；（三）公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的；（四）虐待家庭成员，受虐待人要求处理的；（五）写恐吓信或者用其他方法威胁他人安全或者干扰他人正常生活的；（六）胁迫或者诱骗不满十八岁的人表演恐怖、残忍节目，摧残其身心健康的；（七）隐匿、毁弃或者私自开拆他人邮件、电报的。l l行政机关对不确定法律概念适用中的注意事项：作为第一次法律适用机关，具有对不确定法律概念在第一次适用中的解释权限（但此一解释服从于法院作为最终法律适用机关的解释）有义务适用以不确定法律概念方式规定的法律要件。需要在行政决定书中说明对不确定法律概念所持的理解应当逐渐
7、形成对不确定法律概念解释的规则l l不确定法律概念与裁量区分的特殊情况：要件的裁量化空白要件例：如果警察认为必要，可以允许逆行。l l判断余地：行政机关在针对特定的案件事实和情形适用不确定法律概念时享有的判断特权。或称要件裁量。中华人民共和国学位条例中华人民共和国学位条例（第六条）“高等学校和科学研究机构的研究生，或具有研究生毕业同等学力的人员，通过博士学位的课程考试和论文答辩，成绩合格，达到下述学术水平者，授予博士学位：(一)在本门学科上掌握坚实宽广的基础理论和系统深入的专门知识；(二)具有独立从事科学研究工作的能力；(三)在科学或专门技术上做出创造性的成果。（第九条第一款）“学位授予单位，
8、应当设立学位评定委员会，并组织有关学科的学位论文答辩委员会。”（第十条）“学位论文答辩委员会负责审查硕士和博士学位论文、组织答辩，就是否授予硕士学位或博士学位作出决议。决议以不记名投票方式，经全体成员三分之二以上通过，报学位评定委员会。学位评定委员会负责审查通过学士学位获得者的名单；负责对学位论文答辩委员会报请授予硕士学位或博士学位的决议，作出是否批准的决定。决定以不记名投票方式，经全体成员过半数通过。决定授予硕士学位或博士学位的名单，报国务院学位委员会备案。”（第十一条）“学位授予单位，在学位评定委员会作出授予学位的决议后，发给学位获得者相应的学位证书。”l l判断余地的种类：带有预测性和风险评估性的强政策性领域根据有关个性特征、能力、机智程度等方面个人印象作出的有关个人品格的判断高度人身性的专业判断由专家或独立委员会作出的专门性判断l l判断瑕疵的种类判断逾越判断懈怠判断滥用l l对于判断瑕疵的处理：法院不能代替行政机关作出判断。发生类似裁量的效果。