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1、工程招标投标法律风险防范工程招标投标法律风险防范实务培训实务培训郝利 律师阳光时代律师事务所 合伙人 2009年年10月月29日日2 开篇：两个典型的案例分析开篇：两个典型的案例分析案例一：案例一：某设备评标时，评标专家发现一投标人的名称为某设备评标时，评标专家发现一投标人的名称为XXXX电电力设备有限公司（力设备有限公司（XXXX电力设备制造厂），电力设备制造厂），投标文件只投标文件只有有XXXX电力设备有限公司盖章，但所有的资质证明材料电力设备有限公司盖章，但所有的资质证明材料和财务报表等都是和财务报表等都是XXXX电力设备制造厂的。电力设备制造厂的。评标委员会要求该投标人就评标委员会要求
2、该投标人就XXXX电力设备有限公司和电力设备有限公司和XXXX电力设备制造厂的关系进行澄清说明，但该电力设备制造厂的关系进行澄清说明，但该投标人拒投标人拒绝澄清，只是说他们是一家单位。该如何处理？绝澄清，只是说他们是一家单位。该如何处理？3主要的企业类型主要的企业类型 （一）公司法人 有限责任公司（国有独资公司、一人有限公司、其他有限公司）股份有限公司（上市公司、非上市公司）（二）非公司企业法人 全民所有制企业 集体所有制企业 联营企业 外资企业 （三）其他企业 合伙企业 个人独资企业来华从事经营活动的外国（地区）企业 开篇：两个典型的案例分析开篇：两个典型的案例分析4 开篇：两个典型的案例分
3、析开篇：两个典型的案例分析拒绝澄清的法律后果拒绝澄清的法律后果 评标委员会和评标方法暂行规定第二十二条 投标人资格条件不符合国家有关规定和招标文件要求的，或者拒不按照要求对投标文件进行澄清、说明或者补正的，评标委评标委员会可以否决其投标。员会可以否决其投标。提示：“买的没有卖的精”，要认清“白骨精”的真实面目，就要先熟悉法律规定，练就火眼金睛！5 开篇：两个典型的案例分析开篇：两个典型的案例分析 案例二：案例二：2004年12月，刘某受某市水务局委派从事省“千库保安工程”之一的南岙水库除险加固工程有关的招标、评标事宜。资格预审公告发出后，包括舟基水利建筑有限公司（舟基公司）在内的7家公司通过资
4、格预审，参与投标。为能顺利中标，舟基公司项目经理陈某多次要求刘某帮忙，刘均表示同意。在开标前一天，刘某先后将评标委员会成员名单以及初步标底272万元告诉了陈某某，并向陈言明开标时的标底可能还要下降。开标时，舟基公司以246.98万元进行报价，而建设单位开出的最终标底为255.6743万元。根据评标办法，舟基公司因报价最接近标底而高分中标。此后，刘某收受了陈某某赠送的购物卡和礼品。6 开篇：两个典型的案例分析开篇：两个典型的案例分析 法院经审理认为，经相关部门认定，刘某所泄露的评标委员会成员名单以及初步标底属于国家秘密，刘某接受国家机关的委派参加工程建设项目的招评标活动，根据保守国家秘密法的规定
5、，对在招标过程中知悉的国家秘密，其应当予以保守。刘为了获取不正当的利益，故意将上述国家秘密告知不应知悉的投标人，情节严重，已构成故意泄露国家秘密罪，判处其有期徒刑六个月。根据根据中华人民共和国刑法中华人民共和国刑法第三百九十八条的规定，犯故意泄露国第三百九十八条的规定，犯故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪的，判处家秘密罪和过失泄露国家秘密罪的，判处3年以下有期徒刑或者拘役。年以下有期徒刑或者拘役。对情节特别严重的，判处对情节特别严重的，判处3年以上年以上7年以下有期徒刑。年以下有期徒刑。提示：自由是无价的，触犯刑法的事情千万别碰！7目录一、招标投标相关法律规范一、招标投标相关法律规范二、法
6、定招标范围与组织形式二、法定招标范围与组织形式三、招标阶段的法律风险防控三、招标阶段的法律风险防控四、投标阶段的法律风险防控四、投标阶段的法律风险防控五、开标与评标阶段的法律风险防控五、开标与评标阶段的法律风险防控六、定标与合同谈判阶段的法律风险防控六、定标与合同谈判阶段的法律风险防控8 一、招标投标相关法律规范一、招标投标相关法律规范法律法律 中华人民共和国招标投标法（2000年1月1日施行）部门规章（常用）部门规章（常用）工程建设项目招标范围和规模标准规定（计委3号令）工程建设项目施工招标投标办法（七部委30号令）工程建设项目勘察设计招标投标办法（八部委2号令）工程建设项目货物招标投标办法
7、（七部委27号令）机电产品国际招标投标实施办法（商务部13号令）评标委员会和评标方法暂行规定（七部委12号令）工程建设项目招标投标活动投诉处理办法（七部委11号令）地方性法规地方性法规 浙江省招标投标条例（2006年4月1日施行）9 招投标立法动态招投标立法动态 招标投标法实施条例（征求意见稿）已完成，国务院法制办于九月底全文公布，征求社会各界意见。国家发改委、人事部共同印发招标采购专业技术人员职业水平评价暂行规定和招标师职业水平考试实施办法（国人部发200763号），建立了招标采购专业技术人员职业水平评价制度。两个办法已于2007年7月1日起正式实施。首次招标师职业水平考试将于首次招标师职业
8、水平考试将于1010月月3131日、日、1111月月1 1日两天进行。考试分日两天进行。考试分四个科目：四个科目：招标采购法律法规与政策招标采购法律法规与政策、项目管理与招标采购项目管理与招标采购、招标采购专业实务招标采购专业实务和和招标采购案例分析招标采购案例分析。10 法律规范的效力顺序法律规范的效力顺序行政法规行政法规法律法律 法律规范的效力顺序？法律规范的效力顺序？地方性法规、规章地方性法规、规章11二、法定招标范围与组织形式二、法定招标范围与组织形式 招标投标法：下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及工程建设有关的重要设备、材料的采购，必须进行招标：大型基础设施、公大型
9、基础设施、公用事业等有关系社会用事业等有关系社会公共利益、公众安全公共利益、公众安全的项目的项目全部或者部分使用全部或者部分使用国有资金投资或者国国有资金投资或者国家融资的项目家融资的项目使用国际组织或者使用国际组织或者外国政府贷款、援助外国政府贷款、援助资金的项目资金的项目12二、法定招标范围与组织形式二、法定招标范围与组织形式工程建设项目招标范围和规模标准规定工程建设项目招标范围和规模标准规定（计委（计委3号令）号令）施工单项合同估算价在施工单项合同估算价在200200万元万元人民币以上的；人民币以上的；重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价
10、在100100万元人民币以万元人民币以上的；上的；勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在5050万元人民币以万元人民币以上的；上的；单项合同估算价低于前三项规定标准，但项目总投资额在单项合同估算价低于前三项规定标准，但项目总投资额在30003000万元万元人人民币以上的重要项目。民币以上的重要项目。13 未经批准不招标的法律风险未经批准不招标的法律风险行政责任行政责任 处合同金额千分之五以上千分之处合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款十以下的罚款；项目暂停执行或者资；项目暂停执行或者资金暂停拨付；责任人接受处分金暂停拨付；责任人接受处分
11、合同无效。合同无效。最高人民法院关于最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释用法律问题的解释第一条第（三）第一条第（三）项项民事责任民事责任14自行招标与委托代理机构招标自行招标与委托代理机构招标自行招标应满足规定的条件自行招标应满足规定的条件应当具备编制招标文件和组织评标的能力，具体包括具有相应的技术力量和专业人员等。关注招标代理机构的资质、业绩、信誉等情况关注招标代理机构的资质、业绩、信誉等情况招标代理机构的资质分为（1）工程建设项目招标代理资格；（2）中央投资项目招标代理资格；（3）政府采购项目招标代理资格；（4）机电产品国际招标代理资
12、格。选择招标代理机构可通过招标或其他方式，应特别关注招标代理机构的资质、业绩、信誉等情况。15三、招标阶段的法律风险防控三、招标阶段的法律风险防控招标阶段的主要法律风险点招标阶段的主要法律风险点:1.招标条件不具备的风险2.招标形式不合法的风险3.排斥或限制潜在投标人的风险4.招标文件编制、修改、发出的风险5.资格预审和项目踏勘中的风险6.擅自终止招标的风险7.招标单位人员泄露保密信息的风险16招标条件不具备的风险招标条件不具备的风险招标通常需要具备的条件：招标通常需要具备的条件：招标人已经依法成立已经履行核准手续有招标所必须的相关资料有相应的资金或资金来源已经落实其他条件招标条件不具备进行招
13、标的法律后果：招标条件不具备进行招标的法律后果：有关行政监督部门责令改正，根据情节处以罚款，情节严重招标无效。17招标形式不合法的风险招标形式不合法的风险招标形式：招标形式：公开招标，公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。邀请招标，邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。国国家家重重点点项项目目、地地方方重重点点项项目目不不适适宜宜公公开开招招标标的的，经经国国家家发发展展计计划划部部门或者地方省级政府批准，可以进行邀请招标。门或者地方省级政府批准，可以进行邀请招标。擅自进行邀请招标的法律后果：擅自进行邀请招标的法律后果：有关行政监
14、督部门责令改正，根据情节处以罚款，情节严重招标无效。18招标形式不合法的风险招标形式不合法的风险风险防控：风险防控：（1）尽量通过公开招标进行，需要采用邀请招标的，应经有关部门批准；（2）为简化程序，建议在项目申请报告中明确招标方式，以获得一次性批准，或以打包的方式向有关部门申请；（3）如果获得国家发改委等政府部门审批较困难，可以争取获得省级招标管理部门或集团公司的批准，以减轻招标人的责任。19排斥或限制潜在投标人的风险排斥或限制潜在投标人的风险主要表现形式：主要表现形式：不向潜在投标人或者投标人同样提供与招标项目有关信息；不根据招标项目的具体特点和实际需要设定资格、技术、商务条件；以获得特定
15、区域、行业或者部门奖项为加分条件或者中标条件；要求提供与投标或者订立合同无关的证明材料；限定或者指定特定的专利、商标、名称、设计、原产地或者生产供应者；限制投标人所有制形式或者组织形式。20排斥或限制潜在投标人的风险排斥或限制潜在投标人的风险法律后果：法律后果：招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的，对潜在投标人实行歧视待遇的，强制要求投标人组成联合体共同投标的，或者限制投标人之间竞争的，责令改正，可以处一万元以上五万元以下的罚款。风险防控：风险防控：避免有意或无意的排斥或限制潜在投标人的情况；招标公告或招标文件发出前经法律人士审核把关。21资格要求资格要求不得有歧视待遇；适当，不宜过高
16、或过低不得有歧视待遇；适当，不宜过高或过低工期要求、工期要求、质量要求质量要求明确具体，并作为实质性要求明确具体，并作为实质性要求投标报价投标报价报价方式、报价格式、价格风险范围、超出风险报价方式、报价格式、价格风险范围、超出风险范围的调整方法范围的调整方法招标范围招标范围明确具体，避免范围不清导致投标人报价不一致明确具体，避免范围不清导致投标人报价不一致投标保证金投标保证金金额、形式、没收条件、退还时间（避免中标人金额、形式、没收条件、退还时间（避免中标人放弃中标项目、拒签合同等）放弃中标项目、拒签合同等）招标文件组成招标文件组成 （1）招标公告或投标邀请书 （2）投标人须知招标文件编制、修
17、改、发出的风险招标文件编制、修改、发出的风险22招标文件编制、修改、发出的风险招标文件编制、修改、发出的风险 （3）评标标准和方法根据项目特点设置，以使中标人符合预期 （4）主要合同条款参照范本、尽可能使条款有利于自己、范围 明确有操作性、合理设置违约责任 （5）技术要求明确具体，对于关键的技术指标应以醒目方式标 注，并作为实质性要求 （6）投标文件格式如报价表格式、履约保函格式等，也是非常 重要的23招标文件编制、修改、发出的风险招标文件编制、修改、发出的风险 招投标程序中的几个时间要求招投标程序中的几个时间要求 （1）投标文件准备时间：投标文件准备时间：招标文件发出到投标截止不得少于20日
18、（机电 产品国际招标中对大型设备或成套设备不得少于50日）（2）招标文件及资格预审文件发售时间：招标文件及资格预审文件发售时间：从文件发出之日起不少于5个工 作日(机电产品国际招标为20日)（3）招标文件修改时间招标文件修改时间:投标截止日15天前进行 （4）投标有效期：投标有效期：法律无明确规定，通常为60天、90天、120天。（5）确定中标人时间：确定中标人时间：投标有效期满前30个工作日。（6）签署合同时间：签署合同时间：中标通知书发出之日起30日内。（7）退还投标保证金时间：退还投标保证金时间：签约后5个工作日内。24资格预审和项目踏勘中的风险资格预审和项目踏勘中的风险资格预审需要注意
19、的问题资格预审需要注意的问题资格预审通常有合格制和有限数量制，预期投标人较多可采用有限数量制；资格预审由审查委员会负责，按规定的标准和方法进行；如果采用资格预审方式，未通过预审的不得参与投标项目踏勘需要注意的问题项目踏勘需要注意的问题招标人可以根据情况组织潜在投标人踏勘项目现场，但不应单独或者分别组织个别潜在投标人踏勘现场。项目踏勘时可以介绍有关情况，并回答潜在投标人的提问，但不应互相介绍各投标人代表。25擅自终止招标的风险擅自终止招标的风险 风险表现形式：风险表现形式：招标人在发布招标公告、发出投标邀请书后或者售出招标文件或资格预审文件后擅自终止招标。法律后果：法律后果：有关行政监督部门给予
20、警告，根据情节可处三万元以下的罚款；给潜在投标人或者投标人造成损失的，并应当赔偿损失。风险防控：风险防控：开展招标活动前进行充分准备；但如果招标过程中出现大幅降价或发现投标人有串标嫌疑（但难以取得证据），可能给招标人带来较大损失时，应果断终止招标。26招标单位人员泄露保密信息的风险招标单位人员泄露保密信息的风险风险表现形式：风险表现形式：招标单位人员向他人透露获取招标文件的潜在投标人名称、数量或其他可能影响公平竞争的情况；招标单位人员向投标人泄露标底；招标单位人员向投标人泄露评标委员会成员名单。法律后果：法律后果：给予警告，可以并处一万元以上十万元以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接
21、责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。27招标单位人员泄露保密信息的风险招标单位人员泄露保密信息的风险风险防控：风险防控：制定招标过程中保密信息的管理制度；加强对招标人和招标代理机构人员的培训和教育，提高保密意识和素质；加强对保密信息的管理，控制涉密人员范围；重要招标，对涉密人员采取必要的监控措施；对违反保密制度的人员予以严肃处理，可能构成犯罪的移送司法机关处理。28三、投标阶段的法律风险防控三、投标阶段的法律风险防控投标阶段的主要法律风险点投标阶段的主要法律风险点:1.投标人主体不适格、数量不足的风险2.投标人串标、围标的风险3.投标人以他
22、人名义投标或委托他人投标的风险4.投标人低于成本报价或报价畸高的风险5.投标人的投标保证金不符合要求的风险6.投标人在投标中弄虚作假的风险29投标人主体不适格、数量不足的风险投标人主体不适格、数量不足的风险风险表现形式：风险表现形式：一个制造商授权多个代理商参加投标；为项目提供前期设计、咨询服务或者监理的单位参与项目施工投标；法定代表人为同一人的两个及两个以上法人，母公司与被控股子公司参与同一项目投标；投标人不具备法定的资质条件或招标文件规定的合格投标人条件；开标时投标人不足三家或数量较少竞争不充分。不利后果：不利后果：投标人主体不适格被废标，导致竞争不充分；开标时投标人不足三家导致流标，影响
23、项目进程。30投标人主体不适格、数量不足的风险投标人主体不适格、数量不足的风险风险防控：风险防控：招标文件中对有关合格投标人的资格条件作出明确规定；合格投标人的资格条件不宜过高，通常满足要求即可；发售标书时发现禁止投标或同时投标的情况，及时作出处理；邀请招标中，向尽量多的潜在投标人发出邀请，数量一般以5家或以上为宜。31投标人串标、围标的风险投标人串标、围标的风险风险表现形式：风险表现形式：投标人之间相互约定抬高或者压低投标报价；投标人之间事先约定中标者；投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而联合采取行动的；属于同一协会、商会、集团公司等组织成员的投标人，按照该组织要求在投标中采取协同行动的
24、；其他形式。不利后果：不利后果：干扰了招标投标活动的正常秩序，影响公平公正；导致中标人质次价高，进而影响项目建设。32投标人串标、围标的风险投标人串标、围标的风险风险防控：风险防控：在招标文件中对不同投标人使用同一单位的资金交纳投标保证金；不同投标人委托同一人办理投标事宜；不同投标人的投标文件内容出现非正常一致，或者报价细目呈明显规律性变化；不同投标人的投标文件载明的项目管理人员出现同一人；不同投标人的投标文件相互混装等情形作出禁止性规定，如果出现则做废标处理；有关单位资质证书、人员资格证明文件等要求投标人在投标时提交原件进行核对；评标时对于报价细目、字体字号、投标文件所用纸张、墨痕等进行仔细
25、对比，查找串标、围标的蛛丝马迹；发现串标、围标行为后，对有关投标人做投标禁入处理，并报有关监管部门。33投标人以他人名义投标或委托他人投标的风险投标人以他人名义投标或委托他人投标的风险风险表现形式：风险表现形式：通过转让或者租借等方式从其他单位获取资格或者资质证书投标的；由其他单位或者其他单位负责人在自己编制的投标文件上加盖印章或者签字的；项目负责人或者主要技术人员不是本单位人员的；邀请招标中被邀请人委托他人投标。不利后果：不利后果：招标人不了解实际投标人的真实情况，导致评标结果失实；实际投标人无履约能力或履约能力差，导致项目质量、进度失控，甚至发生安全事故。34投标人以他人名义投标或委托他人
26、投标的风险投标人以他人名义投标或委托他人投标的风险风险防控：风险防控：要求投标人的投标保证金必须由其基本账户汇出；严格审查有关人员资质证书、劳动合同、社保凭证等，必要时核对原件；在投标邀请书中明确被邀请的投标人必须自己参加投标，不得委托人和第三人投标；发现投标人以他人名义投标行为后，对有关投标人做投标禁入处理，并报有关监管部门。35投标人低于成本报价或报价畸高的风险投标人低于成本报价或报价畸高的风险风险表现形式：风险表现形式：投标人低于其个别成本报价；投标人报价畸高，甚至高于初步设计概算。不利后果：不利后果：扰乱了正常的招标投标秩序；低于成本报价导致工程质量低劣，安全投入不足以及合同履行不顺畅
27、等问题；报价过高导致工程投资增加甚至超概算。36投标人低于成本报价或报价畸高的风险投标人低于成本报价或报价畸高的风险风险防控：风险防控：评标时发现投标人有低于成本报价嫌疑的，应要求其予以澄清，如果投标人无法证明报价高于其个别成本的，做废标处理；参照浙江省政府22号文的规定，对于技术没有特殊要求的施工招标项目，设置投标上限价格和风险控制价。37投标人的投标保证金不符合要求的风险投标人的投标保证金不符合要求的风险风险表现形式：风险表现形式：未提交投标保证金；投标保证金金额不足；投标保证金形式不符合要求；不利后果：不利后果：招标投标过程中，招标人无法得到有效的保护；因投标保证金不符合要求而废标，导致
28、竞争不充分或流标。38投标人的投标保证金不符合要求的风险投标人的投标保证金不符合要求的风险风险防控：风险防控：招标文件中对于投标保证金的形式和金额做出明确规定，一般不宜接受现金，金额为投标价一定比例的，建议明确为“四舍五入，精确到元”。电汇形式的保证金应要求提前到账，开标后汇票、支票等保证金及时入账，并将有关信息及时反馈给评标委员会。39投标人在投标中弄虚作假的风险投标人在投标中弄虚作假的风险风险表现形式：风险表现形式：投标人利用伪造、变造或者无效的资质证书、印鉴参加投标；投标人伪造或者虚报业绩；投标人伪造项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明，或者中标后不按承诺配备项目负责人或者主要技
29、术人员；投标人伪造或者虚报财务状况；投标人提交虚假的信用状况信息；投标人隐瞒招标文件要求提供的信息，或者提供虚假、引人误解的其他信息。不利后果：不利后果：招标人不了解实际投标人的真实情况，导致评标结果失实；实际投标人无履约能力或履约能力差，导致项目质量、进度失控，甚至发生安全事故。40投标人在投标中弄虚作假的风险投标人在投标中弄虚作假的风险风险防控：风险防控：有关单位资质证书、人员资格证明文件、劳动合同等要求投标人在投标时提交原件进行核对；有关业绩要求填入合同向对方的联系电话，必要时进行电话核实或实地调查；要求提供经会计师事务所审计的财务报表；必要时委托专业律师对投标人情况进行调查；发现投标人
30、弄虚作假行为后，对有关投标人做投标禁入处理，并报有关监管部门依法处理。注：投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。41开标和评标阶段的法律风险防控开标和评标阶段的法律风险防控开标、评标阶段的主要法律风险点开标、评标阶段的主要法律风险点:1.开标时投标人不足三家的风险2.评标委员会组建不符合法律规定的风险3.评标标准和方法不当的风险4.评标中废标无法律和招标文件依据的风险42开标时投标人不足三家的风险开标时投标人不足三家的风险风险表现形式：风险表现形式：开标时投标人不足三家不利后果：不利后果：第一次招标
31、，则必须重新招标；第二次招标，则区分情况对两家进行开标或经批准或备案后不招标。无论如何，对招标进程都有不利影响。风险防控：风险防控：合格投标人的资格条件不宜过高，通常满足要求即可；邀请招标中，向尽量多的潜在投标人发出邀请，数量一般以5家或以上为宜。43评标委员会组建不符合法律规定的风险评标委员会组建不符合法律规定的风险 评标委员资格评标委员资格 专家资格要求：专家资格要求：（1）从事相关专业领域工作满八年并具有高级职称或者同等专业水平；（2）熟悉有关招标投标的法律法规，并具有与招标项目相关的实践经验；（3）能够认真、公正、诚实、廉洁地履行职责。非专家的评标委员（招标人或招标代理机构代表等）没有
32、上述要求非专家的评标委员（招标人或招标代理机构代表等）没有上述要求 以下人员不得担任评标委员：以下人员不得担任评标委员：（1）投标人或者投标人主要负责人的近亲属；（2）项目主管部门或者行政监督部门的人员；（3）与投标人有经济利益关系，可能影响对投标公正评审的；（4）曾因在招标、评标以及其他与招标投标有关活动中从事违法行为而受过行政处罚或刑事处罚的。44评标委员会组建不符合法律规定的风险评标委员会组建不符合法律规定的风险风险表现形式：风险表现形式：技术、经济专家少于成员总数的三分之二；评标专家非从专家库中抽取，或不具备法定条件；与投标人有利害关系的人进入评标委员会。不利后果：不利后果：招标人或其
33、委托的招标代理机构不从依法组建的评标专家库中抽取专家的，评标无效，情节严重的，由有关行政监督部门依法给予警告；评标委员会的组建及人员组成不符合法定要求的，评标无效，可处三万元以下罚款；与投标人有利害关系的人进入评标委员会可能影响评标的公平、公正，进而对项目产生不利影响。45评标委员会组建不符合法律规定的风险评标委员会组建不符合法律规定的风险风险防控：风险防控：按照有关规定依法组建评标委员会，但应注意有些规定仅适用于依法必须招标的项目；要求与投标人有利害关系的评标委员会成员主动提出回避。46评标标准和方法不当的风险评标标准和方法不当的风险评标标准：评标标准：即对投标文件的各项评审因素进行比对的依
34、据。评标方法：评标方法：v经评审的最低投标价法v综合评估法v最低评标价法（机电产品国际招标）v法律、行政法规允许的其他评标方法47评标标准和方法不当的风险评标标准和方法不当的风险风险表现形式：风险表现形式：有关评标标准和方法未在招标文件中明示；评标时改变招标文件中规定的评标标准和方法；评标标准和方法不符合项目实际，或含有倾向或排斥投标人的内容。不利后果：不利后果：评标无效，可处三万元以下罚款。评标标准和方法不科学，难以选到合适的中标人。48评标标准和方法不当的风险评标标准和方法不当的风险风险防控：风险防控：请有关专业人员制定科学的评标标准和方法；评标标准和方法依法在招标文件中明示；评标办法中注
35、意不要含有倾向或排斥投标人的内容；不使用招标文件中没有的评标标准和方法。49评标中废标无法律和招标文件依据的风险评标中废标无法律和招标文件依据的风险法定的废标条件有哪些？法定的废标条件有哪些？投标人资格不满足要求（1）投标人资格条件不符合国家有关规定或招标文件要求的；（2）投标人名称或组织结构与资格预审时不一致且未提供有效证明的;（3）违反27号令、30号令等规章关于禁止投标或同时投标规定的；（4）资格预审后，联合体成员发生变化，不满足资格要求的；联体投标存在“自己竞争”情形的；（5）其他，如以他人名义参加投标，未接受邀请等。50评标中废标无法律和招标文件依据的风险评标中废标无法律和招标文件依
36、据的风险投标文件不满足要求 （1）无单位盖章并无法定代表人或授权代表签字或盖章的;（2）无法定代表人出具的授权委托书；（3）未按规定的格式填写，内容不全或关键字迹模糊、无法辨认的;（4）投标人递交两份或多份内容不同的投标文件，或在一份投标文件中 对同一招标项目报有两个或多个报价，且未声明哪一个有效，按招标文件规定提交备选投标方案的除外;（5）投标有效期不满足招标文件要求 （6）未按招标文件要求提交投标保证金的或者提供的投标担保有瑕疵的;（7）联合体投标未附联合体各方共同投标协议的；（8）低于个别成本投标，未提供有效证明的；（9）未满足招标文件的实质性要求。51评标中废标无法律和招标文件依据的风
37、险评标中废标无法律和招标文件依据的风险投标人不遵守投标纪律/规则（1）串标；贿赂、欺诈等手段骗取中标的;（2）拒不接受“数字金额与文字金额不一致、单价与总价不一致”修正规则的;（3）拒绝延长投标有效期的；（4）拒不按照要求对投标文件进行澄清、说明或者补正的。风险表现形式及不利后果：风险表现形式及不利后果：评标委员会无法律和招标文件依据，即对投标文件作废标处理，可能引起投标人投诉，若投诉成立招标人将承担不利后果。52定标与谈判阶段的法律风险防控定标与谈判阶段的法律风险防控定标、合同谈判阶段的主要法律风险点定标、合同谈判阶段的主要法律风险点:1.违法确定中标人的风险2.未依法及时确定中标人和发出中
38、标通知书的风险3.中标通知书发出后改变中标结果的风险4.中标人转包或违法分包项目的风险5.与中标人签订“阴阳合同”的风险6.中标人丧失履约能力或放弃中标的风险53违法确定中标人的风险违法确定中标人的风险风险表现形式：风险表现形式：招标人在评标委员会推荐的候选人之外确定中标人；依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人；使用国有资金或国家融资的项目，依法必须招标的施工项目，招标人无法定理由不选择排名第一的中标候选人。不利后果：不利后果：招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。责令改
39、正，可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。54违法确定中标人的风险违法确定中标人的风险风险防控：风险防控：招标人应在评标委员会推荐的中标候选人中依法确定中标人；当评标委员会推荐的中标候选人都不满足要求时，应要求评标委员会补充推荐或重新招标，绝对不能自行在中标候选人以外选择中标人。55未依法及时确定中标人和发出中标通知书的风险未依法及时确定中标人和发出中标通知书的风险中标通知书中标通知书确定中标人的法定文件招标人一般应在收到评标报告后15日内确定中标人（最迟在投标有效期结束前30个工作日），并在确定中标人后15日内发中标通知书。
40、56未依法及时确定中标人和发出中标通知书的风险未依法及时确定中标人和发出中标通知书的风险法律后果：法律后果：招标人不按规定期限确定中标人的，有关行政监督部门给予警告，责令改正，根据情节可处三万元以下的罚款；造成中标人损失的，并应当赔偿损失。风险防控：风险防控：根据项目需要设定合适的投标有效期，一般为90天或以上为妥。依法及时确定中标人和发出中标通知书。57中标通知书发出后改变中标结果的风险中标通知书发出后改变中标结果的风险风险表现形式：风险表现形式：中标通知书发出后招标人改变中标结果。不利后果：不利后果：招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，责令改正；可以处中标项目金额千分
41、之五以上千分之十以下的罚款；承担缔约过失责任，赔偿因此给投标人造成的损失。风险防控：风险防控：慎重发出中标通知书；中标通知书发出后，不擅自改变中标结果。58中标人转包或违法分包项目的风险中标人转包或违法分包项目的风险风险表现形式：风险表现形式：总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；分包单位将其承包的建设工程再分包的。承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢
42、解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。59中标人转包或违法分包项目的风险中标人转包或违法分包项目的风险不利后果：不利后果：工程转包和违法分包导致工程管理不顺畅，不利于质量、进度、安全、投资等控制工作；转包或分包单位安全意识、管理水平和人员素质较差，容易发生质量和安全事故。风险防控：风险防控：在招标文件中明确禁止转包和违法分包，并设定严格的违约责任；将分包管理和查处工作交由监理单位，要求监理单位严格执行，被配套奖惩措施。60与中标人签订与中标人签订“阴阳合同阴阳合同”的风险的风险表现形式：表现形式：招标人向中标人提出压价、增加工作内容等违背中标人意愿的要求，以此作为发中标通知书或签订合同
43、的条件。招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议；招标人与中标人按照招投标文件签订合同后，又签订与中标合同实质性内容不一致的 合同。不利后果：不利后果：招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议，责令改正，可以处中标金额千分之五以上千分之十以下罚款；签署的“阴合同”无效，招标人仍需按“阳合同”支付工程价款。61与中标人签订与中标人签订“阴阳合同阴阳合同”的风险的风险风险防控：风险防控：按照招标文件和中标人的投标文件签订合同；避免签订“阴阳合同”；履约过程中发生范围调整、工程
44、变更等情况时，在专业人士的帮助下规范签署补充协议。62中标人丧失履约能力或放弃中标的风险中标人丧失履约能力或放弃中标的风险表现形式：表现形式：在发出中标通知书前，中标候选人的组织结构、经营状况等发生变化，或者存在违法行为被有关部门依法查处，影响其履约能力；中标人因各种原因放弃中标。不利后果：不利后果：中标人丧失履约能力，或履约变得不合法；需要重新确定中标人或重新招标。风险防控：风险防控：在发出中标通知书前进行履约能力审查；中标人非法放弃中标的，应没收其投标保证金。63拟定完善的工程合同文本拟定完善的工程合同文本（一）合同优先顺序九部委标准施工招标文件的顺序：（1）合同协议书；（2）中标通知书；
45、（3）投标函及投标函附录；（4）专用合同条款；（5）通用合同条款；（6）技术标准和要求；（7）图纸；（8）已标价的工程量清单；（9）其他合同文件。基本原则：基本原则：1 1、时间在后的优先；、时间在后的优先；2 2、特别优于一般；、特别优于一般；3 3、通常可自由约定，但、通常可自由约定，但 不应违背一般原则。不应违背一般原则。64拟定完善的工程合同文本拟定完善的工程合同文本（二）设备采购合同条款需要注意的几个问题（1）注意明确供货范围（尤其是备品备件）（2）注意技术协议和商务合同的统一（3）预付款和履约保函一般不宜抵消（4）明确付款节点，合理控制付款进度（5）明确交货地点（6）所有权与风险转
46、移（7）要求开具增值税发票（8）一般设备与特种设备验收程序的不同（9）违约责任的设置（10）潜在缺陷责任（一般到第一次大修）65拟定完善的工程合同文本拟定完善的工程合同文本（三）施工合同条款需要注意的几个问题（1）工作界面要清楚 （2）价格中包含的风险写清楚，明确新增项目的价格计算 （3）监理的权限写清楚，涉及价格变动应经发包人同意 （4）明确工程变更的程序和估价原则 （5）工程付款应控制到位 （6）明确保修期限与质保金支付 （7）明确甲供设备和材料的范围及处理 （8）明确索赔程序要求 （9）提前终止条款写详细很有必要 （10）明确工程结算程序66结语 请始终牢记：请始终牢记：1.招标投标活动应当遵循招标投标活动应当遵循公开、公平、公正公开、公平、公正和和诚实信诚实信用用原则。原则。与大家共勉：与大家共勉：2.学习招标投标法律知识学习招标投标法律知识 告别告别“无知者无畏无知者无畏”，迈向，迈向“艺高人胆大艺高人胆大”！67阳光时代阳光时代 全国优秀律师事务所全国优秀律师事务所 愿为您的事业发展保驾护航！愿为您的事业发展保驾护航！郝利阳光时代律师事务所地 址：杭州曙光路122号世贸中心C座1108邮 编：310007电 话:0571-87635166传 真:0571-88254910手 机:13336113987邮 件：