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1、劳动关系管理 用工风险实务涉及的问题一、员工入职风险防范 企企企企业业招聘流程招聘流程招聘流程招聘流程企业招聘流程企业招聘流程进入试用期进入试用期进入试用期进入试用期发放录取通知发放录取通知发放录取通知发放录取通知体检体检体检体检尽职调查尽职调查尽职调查尽职调查面试甄选面试甄选面试甄选面试甄选发布招聘广告发布招聘广告发布招聘广告发布招聘广告办理入职办理入职办理入职办理入职1 12 23 34 45 56 67 7夸大企夸大企业的基本状的基本状况，达到吸引求况，达到吸引求职者的目的者的目的招聘广告中存在就招聘广告中存在就业歧歧视的内容的内容招聘广告缺乏一致招聘广告缺乏一致性性招聘广告中的招聘广告
2、中的录用用条件条件设定不科学定不科学企业制作招聘企业制作招聘广告的误区广告的误区招聘广告的法律风险招聘广告的法律风险 家住家住 哪儿哪儿？母母母母亲亲在在在在哪儿高就哪儿高就哪儿高就哪儿高就会用会用会用会用用友用友用友用友吗吗？l l生孩子生孩子生孩子生孩子了了了了吗吗？多大啦？多大啦？多大啦？多大啦？有乙有乙有乙有乙肝肝肝肝吗吗？企业知情权的运用及告知义务的履行企业知情权的运用及告知义务的履行工作工作工作工作内容内容内容内容工作工作工作工作条件条件条件条件职业职业职业职业危害危害危害危害劳动劳动劳动劳动报酬报酬报酬报酬工资工资工资工资地点地点地点地点其他其他其他其他由劳动者签署由劳动者签署告
3、知告知书书或写入或写入劳动合劳动合同同企业的企业的企业的企业的告知义务告知义务告知义务告知义务企业知情权的运用及告知义务的履行企业知情权的运用及告知义务的履行审查劳动者任职资格审查劳动者任职资格 2009年7月，小王（生于1995年6月）经朋友介绍到北京某公司工作，该公司看小王体格健壮，又是熟人介绍，就没有向小王索要身份证复印件等入职资料。2009年12月3日，小王手臂不慎卷入机器。经鉴定：小王已达到职工工伤与职业病致残程度鉴定标准伤残四级。多次与公司交涉未果后，小王诉至法院，要求公司赔偿生活费、护理费、住院伙食补助费、假肢费、交通费、住宿费、误工费、鉴定费、门诊治疗费、一次性伤残赔偿金等共计
4、956534元。公司则主张小王入厂时虚报年龄，称其当时并不知道小王不满16周岁，且小王对机器操作严重违规，其对事故发生有重大过错，不能同意承担赔偿责任。审查劳动者任职资格审查劳动者任职资格u 风险提示风险提示 u 非故意违法使用童工，也不能免除工伤赔偿责任。u 非故意违法使用童工，也要接受行政处罚，甚至承担刑事责任。u 因为审查劳动者年龄是企业的法定责任。审查劳动者任职资格审查劳动者任职资格案例案例 小王于2010年1月前往某网络公司应聘成为会计职员。该公司与小王签订了2年的劳动合同，约定试用期为2个月。小王入职半年后，一天忽然晕倒在办公室，公司派人将其送至医院，经检查确诊为白血病。小王当即入
5、院治疗，经医院出具诊断证明及休假证明，小王向单位提出病假申请。审查劳动者任职资格审查劳动者任职资格u 录用潜在疾病患者会因医疗期内无法解除劳动合同而耗费人力资源 成本u 录用职业病患者会导致企业承担该职工的相关赔偿责任审查劳动者任职资格审查劳动者任职资格 案例案例:刘某是某软件公司的软件开发工程师，与公司签订了期限为2年的劳动合同。由于刘某的出色表现，软件公司便出资6万元送刘某到国外进行为期6个月的专业技术培训，并与刘某签订了3年的服务期协议，即培训结束后刘某应再为公司服务3年，否则应承担违约责任。培训结束回国后的第一年，刘某就要求提高职位和薪水，与公司协商无果后，遂向公司提出解除劳动合同的要
6、求，公司明确表示不同意其提前解约。刘某便不辞而别，跳槽到了一家动漫设计公司，并与该公司签订了劳动合同。软件公司发现刘某跳到一家动漫设计公司后，遂向劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求刘某和动漫设计公司对软件公司的损失承担连带赔偿责任。最后动漫设计公司被判承担连带赔偿责任。审查劳动者任职资格审查劳动者任职资格录用通知书的法律风险录用通知书的法律风险 案例案例:小王大学毕业后应聘到一家大型国有企业，企业为小王提供了专业技术培训，双方约定了5年服务期。2年以后，小王认为国企待遇过低，便悄悄去应聘某外企的工作职位，并很快收到了录用通知，其中还注明了工作岗位、工资报酬、工作地点、报到日期等。小王立即用电
7、子邮件通知该外企的人力资源经理，表示将准时前去报到。随后他辞去了在国企的工作，并支付给了国企违约金。然而，就在他准备前去这家外企公司报到时，该外企公司由于找到了更好的人选，便告知小王公司没有正式录用小王，双方也尚未签订劳动合同，公司此前发出的录用通知无效，小王也不必来公司报到了。小王非常气愤，将该外企告到法院，要求法院判令该外企与其签订劳动合同，否则要承担违约责任，赔偿其经济损失6万元。法院受理该案件后，经调解，双方同意签订劳动合同。录用通知书的法律风险录用通知书的法律风险u 风险提示风险提示u 录用通知书发了就要承担责任录用通知书发了就要承担责任u 未约定应聘者的回复期限，企业将陷入被动未约
8、定应聘者的回复期限，企业将陷入被动二、企业签订劳动合同的技巧温馨提示温馨提示事事实劳动关关系危害大系危害大1 1签订劳动合同要及合同要及时2 2不得扣押不得扣押劳动者者证件件3 3 妥善保存妥善保存证据据资料料4 4企业签订劳动合同的技巧企业签订劳动合同的技巧 企业签订劳动合同的技巧劳动合同的劳动合同的种类与特点种类与特点有固定期限劳动合同有固定期限劳动合同无固定期限劳动合同无固定期限劳动合同以完成一定工作任务为期限的劳动合同以完成一定工作任务为期限的劳动合同企业签订劳动合同的技巧企业签订劳动合同的技巧 所有法律文件一步到位所有法律文件一步到位劳动合同书劳动合同书入职登记表入职登记表职工花名册
9、职工花名册员工手册、规章制度员工手册、规章制度竞业限制声明竞业限制声明员工签署员工签署员工提供员工提供解除劳动合同证明解除劳动合同证明体检表体检表告知书、职位说明书告知书、职位说明书身份证、户口本身份证、户口本学历证明、职称证明学历证明、职称证明试用期条款的签订技巧试用期条款的签订技巧 案例案例:20082008年年3 3月，小王通过应聘入职某科技公司，签月，小王通过应聘入职某科技公司，签订了订了3 3年的劳动合同，试用期为年的劳动合同，试用期为3 3个月。工作个月。工作3 3个月后，个月后，领导认为小王的工作不理想，决定延长试用领导认为小王的工作不理想，决定延长试用1 1个月，小个月，小王很
10、气愤，辞去工作。应聘到某化妆品公司，签订了王很气愤，辞去工作。应聘到某化妆品公司，签订了3 3年的劳动合同，试用期为年的劳动合同，试用期为3 3个月。试用期间小王患上肺个月。试用期间小王患上肺炎，病休半个月，化妆品公司决定对小王延长半个月炎，病休半个月，化妆品公司决定对小王延长半个月试用，小王与公司理论未果，再次辞职。小王百般周试用，小王与公司理论未果，再次辞职。小王百般周折，入职某培训企业，签订了折，入职某培训企业，签订了3 3年的劳动合同，试用期年的劳动合同，试用期为为3 3个月。入职两个月后，公司认为小王工作努力，业个月。入职两个月后，公司认为小王工作努力，业绩突出，决定提前为小王转正。
11、小王却很苦恼，小王绩突出，决定提前为小王转正。小王却很苦恼，小王认为培训公司管理混乱、福利待遇较差，希望能在观认为培训公司管理混乱、福利待遇较差，希望能在观察一段时间，公司为他提前转正，限制了他自由辞职察一段时间，公司为他提前转正，限制了他自由辞职的权利。小王再次选择辞职，辞职后，小王认为自己的权利。小王再次选择辞职，辞职后，小王认为自己事业发展十分不顺利，患上抑郁症，不得不在家待业。事业发展十分不顺利，患上抑郁症，不得不在家待业。试用期条款的签订技巧试用期条款的签订技巧u 试用期操作实务试用期操作实务u 试用期约定不得超过法定标准试用期约定不得超过法定标准u 同一企业与同一劳动者只能约定一次
12、试用期同一企业与同一劳动者只能约定一次试用期u 切忌签订单独试用期合同切忌签订单独试用期合同u 试用期工资约定要合法试用期工资约定要合法u 试用期不得擅自延长，也不得随意缩短试用期不得擅自延长，也不得随意缩短试用期条款的签订技巧试用期条款的签订技巧 试用期约定的标准（劳动合同法）试用期约定的标准（劳动合同法）劳动合同三个月以上，不满一年劳动合同三个月以上，不满一年劳动合同一年以上，不满三年劳动合同一年以上，不满三年劳动合同三年以上劳动合同三年以上试用期不超过一个月试用期不超过一个月试用期不超过两个月试用期不超过两个月试用期不超过六个月试用期不超过六个月试用期条款的签订技巧试用期条款的签订技巧u
13、 不能约定试用期的情形不能约定试用期的情形u 三个月以下的劳动合同三个月以下的劳动合同u 以完成一定工作任务为期限的劳动合同以完成一定工作任务为期限的劳动合同u 非全日制劳动合同非全日制劳动合同u 同一企业与同一劳动者第二次签劳动合同同一企业与同一劳动者第二次签劳动合同合同期限的签订技巧合同期限的签订技巧u 企业的困惑企业的困惑u 劳动合同期限约定多长为最佳？劳动合同期限约定多长为最佳？u 如何达到劳动合同期与试用期的完美组合？如何达到劳动合同期与试用期的完美组合？u 服务期限长于劳动合同期限怎么办？服务期限长于劳动合同期限怎么办？u 无固定期离我们有多远？无固定期离我们有多远？三、签订劳动合
14、同 疑难问题处理u 劳动合同与劳务合同的区别劳动合同与劳务合同的区别u 适用的法律不同适用的法律不同u 解决纠纷的程序不同解决纠纷的程序不同u 主体的法律地位不同主体的法律地位不同u 生产资料的使用归属不同生产资料的使用归属不同如何降低人力资资源成本如何降低人力资资源成本员工拒签劳动合同的处理员工拒签劳动合同的处理u 企业的困惑企业的困惑u员工不签劳动合同怎么办？员工不签劳动合同怎么办？u如果员工签署自愿不签合同声明，企业是否免除支付如果员工签署自愿不签合同声明，企业是否免除支付双倍工资的责任？双倍工资的责任？u企业能辞退故意不签合同的员工吗？企业能辞退故意不签合同的员工吗？员工拒签劳动合同的
15、处理员工拒签劳动合同的处理u劳动合同法实施条例劳动合同法实施条例第五条规定：第五条规定：“自用工之日起一个月内，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。动报酬。”u劳动合同法实施条例劳动合同法实施条例第六条规定：第六条规定：“用人单位自用工之日起用人单位自用工之日起超过一个
16、月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满
17、一个月的向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。员工拒签劳动合同的处理员工拒签劳动合同的处理u 实务指南实务指南u 先签合同再入职，杜绝事实劳动关系先签合同再入职，杜绝事实劳动关系u 将将“1个月内不签劳动合同个月内不签劳动合同”视为不符合录用条件视为不符合录用条件u 辞退恶意不签合同的员工赶早不赶晚辞退恶意不签合同的员工赶早不赶晚u 建立合同到期预警机制，规范合同管理建立合同到期预警机制，规范合同管理u 确因疏漏未签合同，及时补签确因疏漏未签合同，及时补签u 保留相关书面证据保留相关书面证据特
18、殊员工的处理特殊员工的处理退休返聘用工退休返聘用工u 退休返聘用工特点退休返聘用工特点u 用工成本低用工成本低u 用工方式灵活用工方式灵活u 职业素养高职业素养高特殊员工的处理特殊员工的处理退休返聘用工退休返聘用工u 退休返聘用工实务操作退休返聘用工实务操作u审查劳动者个人信息，避免误用非退休人员审查劳动者个人信息，避免误用非退休人员u签订聘用协议，而非劳动合同签订聘用协议，而非劳动合同u注意退休返聘人员劳动保护，避免意外事故注意退休返聘人员劳动保护，避免意外事故u办理雇主责任保险办理雇主责任保险特殊员工的处理特殊员工的处理内退、停薪留职、待岗人员内退、停薪留职、待岗人员u 用工特点用工特点
19、u 与原单位保留劳动关系与原单位保留劳动关系u 由原单位缴纳社会保险由原单位缴纳社会保险u 再就业形成双重劳动关系再就业形成双重劳动关系特殊员工的处理特殊员工的处理内退、停薪留职、待岗人员内退、停薪留职、待岗人员u 用工实务操作用工实务操作u请员工提供原工作单位同意其自谋职业的证明请员工提供原工作单位同意其自谋职业的证明u请员工出具申请企业不予缴纳社保的说明请员工出具申请企业不予缴纳社保的说明u注意劳动保护，避免出现意外事故注意劳动保护，避免出现意外事故u缴纳工伤保险或雇主责任保险缴纳工伤保险或雇主责任保险u高危险职位避免使用此类用工高危险职位避免使用此类用工特殊员工的处理特殊员工的处理工龄买
20、断职工工龄买断职工u 用工特点用工特点 u 实际上与原单位解除劳动关系实际上与原单位解除劳动关系u 与普通劳动者无异与普通劳动者无异u 特殊历史条件下的遗留问题特殊历史条件下的遗留问题特殊员工的处理特殊员工的处理工龄买断职工工龄买断职工u 用工实务操作用工实务操作u请员工提供解除劳动合同证明或买断协议请员工提供解除劳动合同证明或买断协议u了解员工与原单位有无遗留问题了解员工与原单位有无遗留问题u正常为员工办理入职正常为员工办理入职u如解除协议或买断协议未生效，按双重劳动关系处理如解除协议或买断协议未生效，按双重劳动关系处理 四、劳动争议相关的问题未婚女员工是否有权享受产假？o案情简介：某女员工
21、在未领取结婚证的情况下怀孕，并即将入院生产。该女员工要求休产假，公司以员工违反计划生育政策为由，拒绝了员工休假的申请。劳动争议案件受理涉及的问题o关于社会保险关系：o用人单位未为劳动者建立社会保险关系o欠缴社会保险费o未按规定的工资基数足额缴纳社会保险费o由于用人单位未按规定为劳动者缴纳社会保险费，导致劳动者不能享受工伤、失业、生育、医疗保险待遇o用人单位未为农民工缴纳养老保险费 关于档案的问题o用人单位迟延转档或将档案丢失o可以提起仲裁关于劳动关系的确认 o用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；o用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排
22、的有报酬的劳动；o劳动者提供的劳动是用人单位工作的组成部分。待岗人员能否建立劳动关系？o案情简介：宋某2008年5月至某化工有限责任公司从事化工原料装卸工作，后因化工产品滞销，2009年5月在家待岗，而后，经人介绍至某建筑公司从事建筑管理工作，月工资3000元。2010年5月，某建筑公司与宋某协商解除劳动关系，宋某主张工作一年应当给付一个月的解除劳动关系经济补偿金3000元，某建筑公司因宋某是待岗人员不能建立双重劳动关系而不同意给付。请问，宋某待岗后至某建筑公司工作，是否应依劳动关系给付解除劳动关系经济补偿金？关于双重劳动关系o原有的劳动法规规定职工只能与一个单位形成劳动关系，劳动关系存在排他
23、性 o劳动合同法中没有做出明确规定，没有明确禁止职工只能与同一个用人单位形成劳动关系 o最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第八条之规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”o用人单位慎重聘用兼职的职工的，防止形成事实劳动关系而没有签订劳动合同带来的风险。劳动关系中止履行 o劳动者长期未提供劳动，用人单位又未依法与其解除劳动关系。o用人单位与职工之间解除劳动合同，应当书面通知职工，否则，视为解除劳动合同无效，双方劳动关系仍旧存在。
24、o符合法律有关规定的，应当确认解除。o不存在劳动法上的权利义务关系，也不计算为本单位工作年限。用人单位的举证责任o法律规定的举证责任倒置的原则，根本原因是证据在用人单位进行保存。o用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。o劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，在二年保存期间内，由用人单位承担举证责任。o超出这一期间的则应适用“谁主张，谁举证”的证明责任分配规则。关于考勤记录与加班问题o如何确定是否存在加班，是非常关键的问题。o劳动者仅凭电子打卡记录要求认定存在加班事实的，一般不予支持。o经用人单位和劳动者予以确认的考勤记录可以作为认定是否存在加班事实的依据。o用
25、人单位制定加班制度，如加班申请审批程序。员工出庭作证是误工吗？o案情简介案情简介：某地发生一起重大交通事故，恰被下夜班的李某目睹了事故的全过程。法院审理该案时，通知李某出庭作证。可在李某领取上月工资时，却发现被公司扣发了一天，理由是其去作证耽误了工作，作证的内容也与公司无关。请问，公司的做法对吗？用人单位迟延通知解除劳动合同o用人单位未提前三十日通知劳动者劳动合同到期终止，劳动者要求用人单位支付双倍赔偿金的，不予支持 o劳动者要求用人单位每延迟一日支付一日工资赔偿金的，应予支持。关于双方达成协议的效力o如约定的给付标准低于法定标准，劳动者领取后，又在仲裁时效内主张权利，要求用人单位补足差额部分
26、，应予以支持。o如果用人单位在协议中已明确告知劳动者相关法律或政策规定的标准，劳动者明确表示放弃权利，对其主张则不应予以支持。解除试用期员工o劳动合同法规定，劳动者在试用期被证明不符合录用条件的，用人单位可以依法解除劳动合同，且不需要承担支付经济补偿金的责任。o试用期被证明不符合录用条件 o明确设定并保存好录用条件o试用期考核流程和方式关于劳动者保密义务的法律规定o中华人民共和国劳动法第二十二条规定：劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。o中华人民共和国劳动合同法第二十三条规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。劳
27、动者泄露用人单位商业秘密的事件时有发生o名列财富1000的大公司每年因商业机密被偷窃的损失已高达450亿美元。o例：擅自泄露商业秘密，例：擅自泄露商业秘密，天津一女销售部长杨天津一女销售部长杨某被判赔某被判赔7070万万 商业秘密的定义o反不正当竞争法第十条第三款规定：商业秘密“是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。商业秘密的分类o商业秘密分类：技术信息和经营信息。o技术信息包括：生产配方、工艺流程、技术诀窍、设计图纸等。o经营信息：管理方法，产销策略，客户名单、货源情报等；商业秘密的特点o商业秘密首先是一种技术信息或经营信息。o商
28、业秘密的前提是不为公众所知悉。（秘密性秘密性是商业秘密的本质特征是商业秘密的本质特征）o具有实用性。能使经营者获得利益，获得竞争优势，或具有潜在的商业利益。o权利人采取了适当的措施。o商业秘密的保护期不是法定的，可能远远超过专利技术受保护的期限。判断下列信息下列信息是否属于商业秘密：o决策信息o工资标准o人事信息o经营信息o组织信息o社会信息 关于竞业限制的范围的规定 劳动合同法第二十四条规定：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反
29、法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年关于竞业限制的范围的规定o竞业限制的实施客观上限制了劳动者的就业权，进而影响了劳动者的生存权，故其存在仅能以协议的方式确立 o如果劳动者在劳动过程中凭记忆而掌握这些信息，则其在解除劳动合同后可以利用。o如果劳动者复制或者故意记录或者以任何其他方式掌握客户名单，是为了将来解除劳动合同后使用，这种行为构成对诚信义务的违反，即便没有竞业限制协议，用人单位也可以依据有关法律规定保护自己的商业秘密。关于
30、竞业限制的范围的规定o对竞业限制进行了必要的限制：o竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。o 竞业限制的范围要界定清楚。竞业限制的范围、地域，应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。o约定竞业限制必须是保护合法权益所必需 o 在解除或者终止劳动合同后，受竞业限制约束的劳动者不得超过二年 企业在商业秘密保护中存在的不足之处o企业在实际工作中重科研开发，轻商业秘密的保护。o只重视对专利技术和专有技术的保护，轻视对其他的具有实用性、而且能给企业带来经济利益的技术信息和经营信息的保护o保密制度和相关的保密措施不完善。o保密范围不到位。具体的保密措施o限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；o对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；在涉密信息的载体上标有保密标志；o对于涉密信息采用密码或者代码等；o签订保密协议；o对于涉密的机器、办公室等场所限制来访者或者提出保密要求以及其他确保信息秘密的其他合理措施等 人力资源部 张淑尧：o谢谢！