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1、商业贿赂的构成及立法规制商业贿赂的构成及立法规制一、商业贿赂的概念一、商业贿赂的概念 商业贿赂是贿赂的一种形式，它的一般商业贿赂是贿赂的一种形式，它的一般含义是指具有竞争关系的经营者通过秘密收含义是指具有竞争关系的经营者通过秘密收买竞争对手的代理人或者雇员的方式，争夺买竞争对手的代理人或者雇员的方式，争夺交易机会，获取市场竞争优势的不正当行为。交易机会，获取市场竞争优势的不正当行为。根据我国根据我国反不正当竞争法反不正当竞争法和和关关于禁止商业贿赂行为暂行规定于禁止商业贿赂行为暂行规定，商业贿赂，商业贿赂是指是指“经营者为了销售或购买商品而采取财经营者为了销售或购买商品而采取财务或者其他手段贿
2、赂对方单位或者个人的行务或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。为。二、商业贿赂构成要件（法律特征）二、商业贿赂构成要件（法律特征）、主体要件：行贿人和受贿人、主体要件：行贿人和受贿人 反不正当竞争法反不正当竞争法第条第一款规定第条第一款规定“经营者不得经营者不得采用财务或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在采用财务或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。“行贿人行贿人”“经营者经营者”如何认定
3、受贿主体呢？如何认定受贿主体呢？受贿人受贿人是是“对方单位或者个人对方单位或者个人”。显然是作为交易。显然是作为交易行为主体的对方单位、个人以及代表、代理他人实施交易行为主体的对方单位、个人以及代表、代理他人实施交易行为的个人。行为的个人。甲医院的医生张某与乙医院私下约定，张某每介绍一名患甲医院的医生张某与乙医院私下约定，张某每介绍一名患者到乙医院做检查，就支付者到乙医院做检查，就支付“回扣回扣”元。张某向乙元。张某向乙医院介绍了大量的患者，收受数额较大的医院介绍了大量的患者，收受数额较大的“回扣回扣”款。款。患者乙医院张某张某（中间人）（中间人）结论结论：商业贿赂的受贿人并非只是商业贿赂的受
4、贿人并非只是“对方单位或个人对方单位或个人”还包括交易关系还包括交易关系以外的有关单位和个人。以外的有关单位和个人。经营者的职工或代理人在执行职务时实施的贿赂行为应如经营者的职工或代理人在执行职务时实施的贿赂行为应如何界定？何界定？关于禁止商业贿赂行为的暂行规定关于禁止商业贿赂行为的暂行规定中第条规定中第条规定“经营者的职工采取经营者的职工采取商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的，应当认定为经营者的行为。商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的，应当认定为经营者的行为。”我国我国民法通则民法通则第条第条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承
5、担民事责任的经营活动，承担民事责任”。_经营者承担贿赂行为责任的要件经营者承担贿赂行为责任的要件 1.职工或代理人实施的必须是职务行为职工或代理人实施的必须是职务行为 2.商业贿赂必须是代表单位实施的商业贿赂必须是代表单位实施的 如果是职工利用职务之便收受贿赂的，则应认定为其个人行为而不是单位行为。如果是职工利用职务之便收受贿赂的，则应认定为其个人行为而不是单位行为。、以排斥商业竞争为目的（目的要件）、以排斥商业竞争为目的（目的要件）、以排斥商业竞争为目的（目的要件）、以排斥商业竞争为目的（目的要件）商业贿赂行为大多存在于竞争较为激烈的商业活动之中，贿赂商业贿赂行为大多存在于竞争较为激烈的商业
6、活动之中，贿赂的目的是为了销售或购买商品，排挤同业竞争者，使自己取得竞争的目的是为了销售或购买商品，排挤同业竞争者，使自己取得竞争优势。优势。、以不正当方式进行的（手段要件）、以不正当方式进行的（手段要件）、以不正当方式进行的（手段要件）、以不正当方式进行的（手段要件）我国我国反不正当竞争法反不正当竞争法规定，商业贿赂表现为行贿者以提供规定，商业贿赂表现为行贿者以提供“财物或其他手段财物或其他手段”进行贿赂。进行贿赂。“财物财物”现金和实物、促销费、宣传费、赞助费、科研现金和实物、促销费、宣传费、赞助费、科研 费、劳务费、咨询费以及佣金、报销等方式；费、劳务费、咨询费以及佣金、报销等方式；“其
7、他手段其他手段”国内外各种名义的旅游、考察等给付财物国内外各种名义的旅游、考察等给付财物 以外的其他利益。以外的其他利益。三、商业贿赂的表现形式以及相关的一些商业行为三、商业贿赂的表现形式以及相关的一些商业行为三、商业贿赂的表现形式以及相关的一些商业行为三、商业贿赂的表现形式以及相关的一些商业行为、回扣、回扣、回扣、回扣 回扣是商业贿赂的一种主要表现形式。我国回扣是商业贿赂的一种主要表现形式。我国回扣是商业贿赂的一种主要表现形式。我国回扣是商业贿赂的一种主要表现形式。我国关于禁止商业贿赂关于禁止商业贿赂关于禁止商业贿赂关于禁止商业贿赂行为的暂行规定行为的暂行规定行为的暂行规定行为的暂行规定第第
8、第第5 5条第条第条第条第2 2款规定，回扣款规定，回扣款规定，回扣款规定，回扣“是是是是 指经营者销售商品时在指经营者销售商品时在指经营者销售商品时在指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。例的商品价款。例的商品价款。例的商品价款。”帐外暗中？帐外暗中？关于禁止商业贿赂行为的暂行规定关于禁止商业贿赂行为的暂行规定第第5 5条第条第3 3款规定款规定“指未在依法设
9、立的反映其生产经营活动或者行政事业经费指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上，按照财务回击制度规定明确如实记载，收支的财务帐上，按照财务回击制度规定明确如实记载，包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。”一定比例的商品价款？一定比例的商品价款？回扣不是卖方额外从别处拿出物品或金钱给予对方，而是回扣不是卖方额外从别处拿出物品或金钱给予对方，而是卖方返还商品价款的一部分，这是回扣区别于一般商业贿卖方返还商品价款的一部分，这是回扣区别于一般商业贿赂的特征。赂的特征。折扣折扣 关于禁止商业贿赂行为的暂行规定关于禁止商业贿赂行
10、为的暂行规定第第6条第条第2款本规定：款本规定：“折扣，即折扣，即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入帐的方式给商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入帐的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即给予一定比例予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即给予一定比例的优惠。的优惠。”与回扣的本质区别：与回扣的本质区别：按照按照反不正当竞争法反不正当竞争法的规定，的规定，“明示并如实入帐明示并如实入帐”即为折扣，即为折扣，“帐外暗中帐外暗中”即为回扣。折扣是企业正常的商业促销行为，受法即为回扣。折扣是企业正常的商业促销行为，受法律的
11、规范和保护；回扣是一种典型的商业贿赂行为，法律严格禁止。律的规范和保护；回扣是一种典型的商业贿赂行为，法律严格禁止。佣金佣金 关于禁止商业贿赂行为的暂行规定关于禁止商业贿赂行为的暂行规定第条第款规定：第条第款规定：“佣金是指佣金是指经营者在市场交易中，给予其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务经营者在市场交易中，给予其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。报酬。”与折扣、回扣不同：与折扣、回扣不同：佣金不发生在交易双方之间，佣金是经营者付给商业活佣金不发生在交易双方之间，佣金是经营者付给商业活动中为他提供中介服务的中间人的劳务报酬。佣金可以是买方给予的，也可动中为他提供中介服务的中
12、间人的劳务报酬。佣金可以是买方给予的，也可以是卖方给予的，还可以是买卖双方给予的。以是卖方给予的，还可以是买卖双方给予的。注意：佣金或折扣无论哪一种都应该要入注意：佣金或折扣无论哪一种都应该要入账，明示，帐外暗中的给予都是非法的，账，明示，帐外暗中的给予都是非法的，属于商业贿赂的手段！属于商业贿赂的手段！商业贿赂的危害商业贿赂的危害商业贿赂行为从根本上扭曲了公平竞争的本质，商业贿赂行为从根本上扭曲了公平竞争的本质，商业贿赂行为从根本上扭曲了公平竞争的本质，商业贿赂行为从根本上扭曲了公平竞争的本质，使价值规律和竞争规律无法发挥正常作用，阻碍使价值规律和竞争规律无法发挥正常作用，阻碍使价值规律和竞
13、争规律无法发挥正常作用，阻碍使价值规律和竞争规律无法发挥正常作用，阻碍了市场机制的运行，从而破坏了市场的交易秩序了市场机制的运行，从而破坏了市场的交易秩序了市场机制的运行，从而破坏了市场的交易秩序了市场机制的运行，从而破坏了市场的交易秩序 大量的商业贿赂行为使国家的税利大量流失大量的商业贿赂行为使国家的税利大量流失大量的商业贿赂行为使国家的税利大量流失大量的商业贿赂行为使国家的税利大量流失 商业贿赂行为为假冒伪劣产品大开方便之门，损商业贿赂行为为假冒伪劣产品大开方便之门，损商业贿赂行为为假冒伪劣产品大开方便之门，损商业贿赂行为为假冒伪劣产品大开方便之门，损害了广大消费者和经营者的合法权益害了广
14、大消费者和经营者的合法权益害了广大消费者和经营者的合法权益害了广大消费者和经营者的合法权益 商业贿赂已成为滋生腐败行为和经济犯罪的温床。商业贿赂已成为滋生腐败行为和经济犯罪的温床。商业贿赂已成为滋生腐败行为和经济犯罪的温床。商业贿赂已成为滋生腐败行为和经济犯罪的温床。破坏了资源的合理分配破坏了资源的合理分配破坏了资源的合理分配破坏了资源的合理分配 案例：如何认定法律中的案例：如何认定法律中的“贿赂贿赂”n案例案例案例案例2:2:2:2:医药公司为推新药，请院长、药剂科主任吃医药公司为推新药，请院长、药剂科主任吃医药公司为推新药，请院长、药剂科主任吃医药公司为推新药，请院长、药剂科主任吃饭，并各
15、送红包饭，并各送红包饭，并各送红包饭，并各送红包10000100001000010000元，院长、药剂科主任收了钱，元，院长、药剂科主任收了钱，元，院长、药剂科主任收了钱，元，院长、药剂科主任收了钱，但并未答应引进该药，事后，该新药因药厂生产原因，但并未答应引进该药，事后，该新药因药厂生产原因，但并未答应引进该药，事后，该新药因药厂生产原因，但并未答应引进该药，事后，该新药因药厂生产原因，未能如期推出，此事不了了之。未能如期推出，此事不了了之。未能如期推出，此事不了了之。未能如期推出，此事不了了之。(收钱，未办事收钱，未办事收钱，未办事收钱，未办事)n案例案例案例案例3:3:3:3:老王儿子今
16、年高考，老王为求保险，请当地老王儿子今年高考，老王为求保险，请当地老王儿子今年高考，老王为求保险，请当地老王儿子今年高考，老王为求保险，请当地教委主任吃饭，希望在成绩不理想情况下，提档时能教委主任吃饭，希望在成绩不理想情况下，提档时能教委主任吃饭，希望在成绩不理想情况下，提档时能教委主任吃饭，希望在成绩不理想情况下，提档时能够优先录取自己儿子。席间，老王送出够优先录取自己儿子。席间，老王送出够优先录取自己儿子。席间，老王送出够优先录取自己儿子。席间，老王送出2 2 2 2万元，教委主万元，教委主万元，教委主万元，教委主任答应帮忙。老王儿子后来成为高考状元，如愿上了任答应帮忙。老王儿子后来成为高
17、考状元，如愿上了任答应帮忙。老王儿子后来成为高考状元，如愿上了任答应帮忙。老王儿子后来成为高考状元，如愿上了北大，教委主任也并未出力。北大，教委主任也并未出力。北大，教委主任也并未出力。北大，教委主任也并未出力。(收钱，但不用办事收钱，但不用办事收钱，但不用办事收钱，但不用办事)案例：如何认定法律中的案例：如何认定法律中的“贿赂贿赂”n案例案例案例案例4:4:4:4:老张系某市人民医院院长，已接近退休年龄，在任最后老张系某市人民医院院长，已接近退休年龄，在任最后老张系某市人民医院院长，已接近退休年龄，在任最后老张系某市人民医院院长，已接近退休年龄，在任最后3 3 3 3年，一直非常年，一直非常
18、年，一直非常年，一直非常“关照关照关照关照”某医药公司。医药公司也一直想有所表示，某医药公司。医药公司也一直想有所表示，某医药公司。医药公司也一直想有所表示，某医药公司。医药公司也一直想有所表示，老王说，老王说，老王说，老王说，“我现在还属于国家工作人员，拿你们的钱，就算受贿，我现在还属于国家工作人员，拿你们的钱，就算受贿，我现在还属于国家工作人员，拿你们的钱，就算受贿，我现在还属于国家工作人员，拿你们的钱，就算受贿，而你们也算行贿，为了保护我，也保护你们，等我退休再说吧。而你们也算行贿，为了保护我，也保护你们，等我退休再说吧。而你们也算行贿，为了保护我，也保护你们，等我退休再说吧。而你们也算
19、行贿，为了保护我，也保护你们，等我退休再说吧。”3 3 3 3年后，老张正式退休，医药公司送他一辆汽车，外加现金若干，年后，老张正式退休，医药公司送他一辆汽车，外加现金若干，年后，老张正式退休，医药公司送他一辆汽车，外加现金若干，年后，老张正式退休，医药公司送他一辆汽车，外加现金若干，老张坦然接受。老张坦然接受。老张坦然接受。老张坦然接受。n案例案例案例案例5:5:5:5:某公司为公司产品能顺利进入市场，一直有求于某位有某公司为公司产品能顺利进入市场，一直有求于某位有某公司为公司产品能顺利进入市场，一直有求于某位有某公司为公司产品能顺利进入市场，一直有求于某位有审批权的官员，但该官员拒绝收取任
20、何财物，某公司提出负责送审批权的官员，但该官员拒绝收取任何财物，某公司提出负责送审批权的官员，但该官员拒绝收取任何财物，某公司提出负责送审批权的官员，但该官员拒绝收取任何财物，某公司提出负责送该官员及其家属出国旅游，官员欣然同意。该官员及其家属出国旅游，官员欣然同意。该官员及其家属出国旅游，官员欣然同意。该官员及其家属出国旅游，官员欣然同意。(事后收钱事后收钱)(曲线收钱曲线收钱)德普案德普案 2005年年5月月20日，美国司法部做出了一份对美国日，美国司法部做出了一份对美国DPC公司的处公司的处罚报告。报告指出，从罚报告。报告指出，从1991年到年到2002年的年的11年间，美国年间，美国D
21、PC公司的公司的子公司天津德普诊断产品有限公司向中国的医疗机构和医生行贿了子公司天津德普诊断产品有限公司向中国的医疗机构和医生行贿了162.3万美元的现金，用来换取这些医疗机构购买其母公司万美元的现金，用来换取这些医疗机构购买其母公司DPC公司公司的产品，从中赚取了的产品，从中赚取了200万美元。美国司法部认定该行为触犯了美国万美元。美国司法部认定该行为触犯了美国反海外腐败法反海外腐败法有关有关“禁止美国公司向外国有关人员行贿禁止美国公司向外国有关人员行贿”的规定，的规定，DPC公司被罚向美国司法部支付公司被罚向美国司法部支付200万美元的罚款和向美国证券交易万美元的罚款和向美国证券交易委员会
22、上缴委员会上缴204万美元的非法所得，并同时缴纳万美元的非法所得，并同时缴纳75万美元的预审费等万美元的预审费等费用。天津德普公司在我国行贿，逍遥于我国法律之外，最后却以被费用。天津德普公司在我国行贿，逍遥于我国法律之外，最后却以被外国法律惩处而告终，惊现我国商业贿赂监管之尴尬局面。外国法律惩处而告终，惊现我国商业贿赂监管之尴尬局面。劣质奶粉零售商案劣质奶粉零售商案n n20032003年年年年4 4月至月至月至月至8 8月月月月,阜阳市颍泉区周棚办事处后王庄村的村民张林伟阜阳市颍泉区周棚办事处后王庄村的村民张林伟阜阳市颍泉区周棚办事处后王庄村的村民张林伟阜阳市颍泉区周棚办事处后王庄村的村民张
23、林伟,从从从从个体经商户张俊田经营的超市购买的个体经商户张俊田经营的超市购买的个体经商户张俊田经营的超市购买的个体经商户张俊田经营的超市购买的“绿元牌绿元牌绿元牌绿元牌”奶粉喂养其出生不奶粉喂养其出生不奶粉喂养其出生不奶粉喂养其出生不久的女儿久的女儿久的女儿久的女儿,在食用这种奶粉在食用这种奶粉在食用这种奶粉在食用这种奶粉2 2个月后个月后个月后个月后,出现不良症状，因全身浮肿、皮出现不良症状，因全身浮肿、皮出现不良症状，因全身浮肿、皮出现不良症状，因全身浮肿、皮肤溃烂住院治疗，后被确诊为营养不良综合征。最终因救治无效而肤溃烂住院治疗，后被确诊为营养不良综合征。最终因救治无效而肤溃烂住院治疗，
24、后被确诊为营养不良综合征。最终因救治无效而肤溃烂住院治疗，后被确诊为营养不良综合征。最终因救治无效而死亡。经阜阳市疾病防控中心鉴定，这种死亡。经阜阳市疾病防控中心鉴定，这种死亡。经阜阳市疾病防控中心鉴定，这种死亡。经阜阳市疾病防控中心鉴定，这种“绿元牌绿元牌绿元牌绿元牌”奶粉的蛋白质奶粉的蛋白质奶粉的蛋白质奶粉的蛋白质含量仅有，远低于国家标准。自含量仅有，远低于国家标准。自含量仅有，远低于国家标准。自含量仅有，远低于国家标准。自20032003年年年年9 9月月月月2 2日起张林伟日起张林伟日起张林伟日起张林伟多次向周棚工商所投诉。承办此案的周棚工商所副所长白啟祥、李多次向周棚工商所投诉。承办
25、此案的周棚工商所副所长白啟祥、李多次向周棚工商所投诉。承办此案的周棚工商所副所长白啟祥、李多次向周棚工商所投诉。承办此案的周棚工商所副所长白啟祥、李亭君，在明知经销商销售劣质奶粉导致婴儿死亡，应移交司法机关亭君，在明知经销商销售劣质奶粉导致婴儿死亡，应移交司法机关亭君，在明知经销商销售劣质奶粉导致婴儿死亡，应移交司法机关亭君，在明知经销商销售劣质奶粉导致婴儿死亡，应移交司法机关追究其刑事责任的情况下，接受张俊田的吃请，白啟祥还接受张俊追究其刑事责任的情况下，接受张俊田的吃请，白啟祥还接受张俊追究其刑事责任的情况下，接受张俊田的吃请，白啟祥还接受张俊追究其刑事责任的情况下，接受张俊田的吃请，白啟
26、祥还接受张俊田田田田10001000元人民币。此后，白啟祥、李亭君对案件进行淡化处理，仅元人民币。此后，白啟祥、李亭君对案件进行淡化处理，仅元人民币。此后，白啟祥、李亭君对案件进行淡化处理，仅元人民币。此后，白啟祥、李亭君对案件进行淡化处理，仅对销售劣质奶粉的张俊田作出罚款对销售劣质奶粉的张俊田作出罚款对销售劣质奶粉的张俊田作出罚款对销售劣质奶粉的张俊田作出罚款10001000元的行政处罚，而不对案件元的行政处罚，而不对案件元的行政处罚，而不对案件元的行政处罚，而不对案件作进一步调查，也不上报。作进一步调查，也不上报。作进一步调查，也不上报。作进一步调查，也不上报。法院的处理结果法院的处理结果
27、l2004年年8月，阜阳市颍泉区人民法院以徇私舞弊移交月，阜阳市颍泉区人民法院以徇私舞弊移交刑事案件罪处白啟祥有期徒刑刑事案件罪处白啟祥有期徒刑2年零年零6个月，判处李亭个月，判处李亭君有期徒刑君有期徒刑2年。年。l 最后法院没有认定白啟祥、李亭君接受张俊田最后法院没有认定白啟祥、李亭君接受张俊田的请吃和白啟祥接受张俊田的的请吃和白啟祥接受张俊田的1000元贿赂行为构成受元贿赂行为构成受贿罪，因为根据贿罪，因为根据刑法刑法的有关规定，白、李接受贿的有关规定，白、李接受贿赂的行为不构成受贿罪。赂的行为不构成受贿罪。强化商业贿赂治理强化商业贿赂治理 l抓住重点行业和重点领域，对突出的商业贿赂抓住重点行业和重点领域，对突出的商业贿赂现象依法进行专项重点治理现象依法进行专项重点治理 l加大对商业贿赂的经济处罚力度。加大对商业贿赂的经济处罚力度。l建立查处商业贿赂的协作机制建立查处商业贿赂的协作机制 l建立健全财会信用制度，完善金融监管体系建立健全财会信用制度，完善金融监管体系 l深化体制改革，从源头上防治商业贿赂深化体制改革，从源头上防治商业贿赂 l制定专门的制定专门的反商业贿赂法反商业贿赂法，或者修改、完，或者修改、完善现有的刑法规定善现有的刑法规定 演讲完毕，谢谢观看！