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1、论对发展中国家参与投资条约仲裁的援助论对发展中国家参与投资条约仲裁的援助 摘要：近年来，发展中国家签署的双边投资条约在为其营造稳定、透明投资环境的同时，为投资者利用条约仲裁条款挑战东道国政府提供了创新性的争议解决模式。很多发展中国家缺乏参与投资条约仲裁的经验，并且没有能力支付雇用外部律师的昂贵费用，投资条约仲裁的合法性受到威胁。投资条约仲裁法律援助中心的建立，可以为发展中国家获取法律权威资料和法律专门人才提供便利，以使其能有效地应对投资条约争议的申请。 关键词：投资条约仲裁；法律权威资料；法律专门人才；法律援助中心 中图分类号：DF964文献标识码：A DOI:10.3969/i.issn.1
2、001-2397.20XX.06.03 一、引言 在过去十几年时间里，发展中国家签署了大量的双边投资协议(BITs)，试图通过这些协议营造一个更稳定、透明的投资环境以吸引外国直接投资(FDI)。 BITS为外国投资者提供了强有力的权利保护以使其投资免于遭受征收或其他形式的歧视待遇，并使投资者可以通过一种被称之为投资协议仲裁(简称“投资仲裁”)的争议解决创新模式直接对东道国政府提起申诉。近年，有诸多的投资仲裁针对发展中国家而提起，给发展中国家诸多领域的政府规范形成了挑战，并且，这些申诉均寻求数百万美元甚至数亿美元的损害赔偿额；因此，如何有效应对这些申诉对于发展中国家来说至关重要，因为即使是单单申
3、诉方的一次成功都可能将对发展中国家的经济造成巨大损害，并削弱其规范公共利益的能力，毁损其作为理想投资场所的声誉。 然而，投资仲裁是一种复杂的争议解决方式，它需要大量的法律权威资料和法律专业技术为支撑。限于财政的困难和管理上的障碍，很多发展中国家在其国内不具备专业法律技术人才去应对有关投资协议的申诉。其结果是，大多数发展中国家被迫去雇用要价昂贵的国际法律事务所专业人士：同时，那些没有能力雇用外部法律顾问的发展中国家只能在没有任何国际组织提供法律援助的情况下去艰难地搜寻其所需的零星、非完整的法律权威资料，艰难地尝试、摸索。 二、投资仲裁与发展中国家 (一)投资仲裁的上升趋势 在投资仲裁出现以前，投
4、资者根据国际法对为其投资带来负面影响的违法行为寻求救济的机会很有限。由于投资者不具备习惯国际法所说的主体地位，他们不能向一个主权国家直接提出申诉。他们具有的惟一救济途径就是将争议问题提交东道国法院解决，或游说其政府支持其主张，进而对东道国政府提出权利要求。 针对投资者寻求救济所受的限制，晚近投资协议中包含了投资者国家之间的仲裁条款，允许投资者直接对东道国提起申诉以维护其协议权利。实质上，投资协议仲裁条款好比是由东道国发起的一项要约，它允许协议另一方的国民就投资产生的争议提请仲裁。投资者通过发起仲裁而进行“承诺”。这意味着外国投资者可以直接维护其协议权利而无需首先说服其母国政府支持其主张，从而避
5、免了投资者的争议由于投资者母国出于对更广泛对外政策的考虑而被淡化。相比而言，在WTO中，只有国家(或单独关税区的成员)可以针对其他国家违反WTO法的行为提起诉求。投资仲裁的机制通过允许投资者发起强制性仲裁并获得有约束力的、可执行的裁决结果而直接维护其协议权利，这一点，具有现实的重要性。 投资者不断地对东道国政府提起违反投资条约义务的仲裁申请。近年，在世界银行集团旗下的解决国家和他国国民间投资争议中心(ICSID)及其他仲裁机构登记的投资仲裁数目日益攀升。至20XX年11月，已知的累计数目达到219起，与20XX年累计的仅75起相比，显然有大幅度的增长。这些仲裁中的大多数要么是由ICSID主持进
6、行的仲裁，要么是根据联合国贸易法委员会(UNCI-TRAL)规则进行的临时仲裁。 投资仲裁的攀升归因于几个因素。第一，长时期FDI的增长和不断形成的BITs网络，潜在地可能会产生越来越多的就投资协议所涉事项而发生的争议。第二，不断增加的仲裁裁决赔付额度可能也鼓励了更多的投资者利用投资协议仲裁条款。第三，投资者和律师们越来越充分地意识到BITs和其电投资协议中所赋予投资者的权利。 (二)投资仲裁对发展中国家的影响 作为主要的全球资本净引进方，发展中国家首当其冲承担着对抗不断增长的投资协议申诉的重壬。根据联合国贸易与发展会议(UNCTAD)的数居显示，219个已知的投资协议申诉中近23针对殳展中国
7、家政府提起。37个不同的发展中国家成为了投资仲裁的被申诉人，其中7个国家面临多重申诉。阿根廷面临了让人难以置信的42个申斥，墨西哥榜居第二，面临17个申诉。发展中国家在投资仲裁中几乎无一例外地都是被申诉人。由于非ICSID仲裁的保密性，实际针对发展中国家提起申诉的案件数可能会更高。 如何应对投资仲裁给发展中国家带来的挑战，其中包括涉讼的花费、大额赔付裁决额的可能等。对投资者申诉要求赔付数额的相关信息通常是零星的，但一些已知的对发展中国家不利裁决的赔付数额已非常巨大。例如，在仲裁庭裁决捷克斯洛伐克的媒体管理机构违反了该国与荷兰王国的BIT之后，裁决其赔付申诉方一家在捷克投资、总部在荷兰的广播公司
8、2.7亿美元。不仅如此，还需加付利息。20XX年，阿根廷政府针对其国家出现的金融危机采取了一系列措施，ICSID的一个仲裁庭裁决阿根廷违反了其与美国签署的BIT，之后判令其赔付1.33亿美元给一个美国的能源公司。 投资者对东道国政府提起申诉之风对发展中国家自由规范其公共利益具有深远的影响。投资者借助投资仲裁挑战东道国政府在一系列敏感领域的政府措施，其中包括公共的水、电、废物处理和卫生服务领域。至少有9个案例，在发展中国家提供水和下水道污水处理的外国投资者利用投资仲裁解决其与东道国政府机构的不同主张。其他投资协议争议仲裁中，有挑战东道国拒绝签发营运废物处理设施许可的，有挑战撤销了在受保护的湿地附
9、近运营产业化工厂许可的，等等。 三、发展中国家参与投资仲裁的障碍 考虑到大多数投资仲裁针对发展中国家而提起，发展中国家积极有效地参与争议解决的过程至关重要。然而现实中，一系列的障碍挫伤了发展中国家充分参与协议仲裁的信心。主要的障碍来自3个方面：发展中国家难以支付昂贵的国外法律专门人才费用；仲裁程序的非透明性；以及投资协议关键条款含义的模糊性。 (一)法律专门人才寻猎的障碍 在任何形式的涉讼争议中，一方律师的专业水平对争议的结果可以起到决定性的作用。而获取法律专门人才的重要性在像投资仲裁这样一个大多数律师都不熟悉的专门领域就显得越发突出了。这一领域的专门人才主要集中于为一小部分大的国际法律律师事
10、务所工作的律师和仲裁员群体。他们在投资仲裁中具有专业的实践经验。雇用这些律师事务所的律师具有明显的优势：第一，他们 有在此类仲裁过程中的经验和专业接洽能力。第二，这些事务所具有强大的“数据库”，记载了过去仲裁的裁决、相关的仲裁规则、仲裁员的选择和通常的涉讼技巧。在这些大的国际法律事务所供职的合伙人和律师可能在其他一些案件中充当仲裁员，他们可以对仲裁进程提供无与伦比的洞察力。他们参与过去仲裁所获得的知识，包括那些在裁决作出前所获知的未公布的信息，有助于他们向东道国政府就如何解决其与投资者的争议提供极其可贵的建议。第三，国际法律事务所最有可能获取出版的和未出版的法律权威资料、得力的助手和非正式的专
11、业网络信息。 发起投资仲裁申诉的外国投资者几乎毫无例外地都会雇用在投资仲裁方面富有经验的国际法律事务所。发达国家在其政府部门具有法律权威资料以及法律专门人才，自己能够应对投资仲裁申诉。由于在东道国政府内部缺乏相关的专门人才和法律资源，很多发展中国家被迫雇用外部法律顾问去应对投资申诉。 国际法律事务所对东道国政府提供法律服务的收费与其对其他当事人提供法律服务的收费并无二致。信誉良好的事务所收取的律师费用为每位律师每小时约400-600美元。考虑到一个争议可能会由一个律师团队应诉，而整个仲裁过程需要2年或2年以上的时间，仅为律师而支付的费用就已相当惊人。据报道，捷克斯洛伐克在其应诉的两个就其媒体领
12、域规范提起的投资申诉中花费了1000万美元的律师费用。显然，投资仲裁的律师花费超过了很多发展中国家的支付能力，尤其是那些最不发达国家。 正因如此，并非所有发展中国家都雇佣外部律师，无论其出于财政方面的考虑或是其他策略的考虑。这意味着应对投资申诉的重任就落在了那些毫无经验和法律资源匮乏的政府公诉人身上了。通常，这导致了作为申诉方的投资者与作为被申诉方的发展中国家在法律代表方面极大的不平衡。例如，当阿根廷第一次应对投资申诉时，其司法部办公室没有便利渠道获取相关法律资料，阿根廷的法律代表不得不飞抵华盛顿，到ICSID总部去进行必要的法律研究，甚至自己付费去购买那些有关协议仲裁的复印资料。 当然，随着
13、时间的推移，一些发展中国家在投资仲裁方面积累了一定的经验，如阿根廷，其在没有外部律师的帮助下应对了对其提出的诸多申诉，通过这些应诉，逐步积累起参与投资仲裁的大量经验。然而，积累经验需要花费时间，并且，为了积累经验而使用政府律师可能导致需要将法律人才资源从其他紧迫的法律事务中转移至投资仲裁之中。对于弱小的、贫穷的发展中国家来说，它们不太可能具有足够的财力或人力去构建所谓的内部资源去应对投资申诉。再者，更令人困窘的是，发展中国家律师获取必须的专门技能的努力又因投资仲裁过程的非透明性而大打折扣。 (二)缺乏透明度的障碍 投资仲裁以仲裁过程的每一阶段均缺乏透明度为其特点。除非经投资者和东道国双方向仲裁
14、庭表示同意披露，否则无论是申诉、证据的提供、听审，还是仲裁的裁决都是非公开的。已决仲裁裁决的非透明性和缺乏第三方的参与等，都阻碍了发展中国家充分参与仲裁过程。 1.获取仲裁判例法的障碍 发展中国家律师要想获取相关的投资仲裁先例必须在那些有关过去仲裁裁决零星、非完整的资料中做大量的清理工作。在投资仲裁中，虽然没有正式的遵循先例原则，但律师和仲裁员通常引用先前的仲裁裁决作为眼前面临的类似案件的权威参考。在像国际投资法这样的领域，具有相对较少的已决案例，每一个案例都有可能成为一个新的篇章，对这些仲裁案例的资料获取尤为重要。 寻找相关先例的第一个障碍就是公众无法知晓投资协议争议的存在。因为作为仲裁的主
15、要场所，只有ICSID向公众透露申诉的登记记录。即使有的仲裁申诉公众知晓，但仲裁裁决也是非公开的。尽管这些仲裁判例作为法律渊源所具有的重要性无可置疑，但投资仲裁在非经双方同意的前提下绝不会公开。当然也有一些裁决逐渐通过一方或双方当事人告知公众，但大部分还是非公开的信息。 同时，至少有好些非公开的裁决是在投资仲裁领域工作的法律事务所和仲裁员之间以“神奇的圈内循环”(magic circle)方式进行非正式的交易的。这些隐形裁决(“hidden”awards)的存在为仲裁业内人士提供了非公正的优势，使他们能获取先例的法律资源并能有效地进行论辩，从而易于赢得争议的胜利。相反，那些没有雇佣国际法律事务
16、所律师的一方则被剥夺了获取相关资源的机会。作为外部人士，发展中国家不得不面对那些零星分散的、非完整的资料，在缺乏外部顾问帮助的情况下，提高了诉讼的难度和风险。 2.第三方参与的障碍 考虑到国际商事仲裁的特性，毫不奇怪，投资仲裁在传统上就排斥外界人士的参与。ICSID和其他仲裁机构的听审都是私下进行的，除非双方当事人许可第三方当事人在场参与。因此仲裁的提起、证据的出示以及裁决的公布等都限于争议当事人。主要仲裁机构均没有明确的规则允许来自第三方的“法庭之友”提交证词。 然而，当争议的问题涉及公共利益时，投资仲裁中更大程度的第三方参与被认为是合理的，以这种方式运作，潜在地也可间接促进发展中国家参与投
17、资争议解决过程。特定情况下，来自非政府组织的“法庭之友”和其他非正式当事方的呈词，可能可以弥补发展中国家抗辩能力的不足，以确保仲裁庭听取所有相关论辩，作出公正裁决。 一些人提出，允许“法庭之友”的参与和进入听证程序可能会使仲裁庭难以处理广泛信息资源，将增加争议的仲裁费用并增多双方在其论辩中要回答的问题。这些关心确有其道理。当仲裁庭认为第三方提供的呈词太繁锁时，它可以自由裁量，以适当的方式限制第三方的参与。例如，北美自由贸易协定的仲裁庭，在接受“法庭之友”的呈词前，要考虑一系列的因素，包括呈词的提供必须为与仲裁相关的事实或法律问题，并且其内容不同于当事方的呈词。还包括呈词是否在争议范围之内以及争
18、议中的第三方利益和公共利益何在，等等。 然而，要仲裁庭接受数量众多的相关第三方呈词还是很遥远的展望。WTO的专家组，有的现在接受了“法庭之友”的呈词，但仍未报道众多的“法庭之友”提交的呈词的问题。再者，当“法庭之友”联合起来提供一份呈词表达其关注的问题时，其潜在的影响将是巨大的。因此，至少目前，投资仲裁中还没有接受第三方的参与。 (三)投资协议用语模糊引发的障碍 在所有的投资协议中，为了致力于吸引FDI，协议的关键性规定通常以模糊的用语表述。这种“开口式”(open-ended approach)方式在类似外商投资这样的领域可能是一笔财富，因为要预测在明天的商事领域投资者将利用什么样的新投资工具和方式，这不太可能。尽管如此，太多的非确定性可能成为投资者和东道国双方的负担，他们不能预测如何去遵守协议。随着投资协议争议的上升，仲裁庭开始定义BIT协议用语的含义。这样做所增加 7