iData_论吸收犯_张能.docx

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1、内容提要 吸收犯理论是犯罪论中一个重要的部分，关于吸收犯的诸多问题，如其概念、 本质、所属范畴及其与其他罪数形态如牵连犯、连续犯的关系等等，理论界均存在 许多的争论。本文主要分为前言、正文及结论三大部分，在前言中简要概述了一下 理论界关于吸收犯的争议状况、存在的问题、探讨吸收犯的理论及现实意义，而在 正文分六个部分对吸收犯理论中上述诸多问题进行论述，在结论中形成自己初步的 观点。 本文的正文共分为六个部分： 在第一部分，笔者首先对厘定吸收犯概念的两个基础性问题即吸收犯的罪数和 吸收犯的行为单复数进行了分析阐释。通过对罪数判断及行为单复数判断的诸种学 说的比较分析，认为应以犯罪构成要件标准说及社

2、会行为说作为判断吸收犯罪数及 其行为单复数的依据。由此，笔者认为，吸收犯内含数个行为，且此数个行为数次 符合或充足犯罪构成要件，系实质数罪，属于罪数论的范畴。 在将与吸收犯概念密切相关的两个基础性问题厘清后，笔者进入正文的第二部 分，对吸收犯概念、本质特征及形式等展开主体性论述。笔者首先就我国刑法理论 中关于吸收犯概念、本质特征及形式的通说及不同观点进行了概括，而后根据上文 关于吸收犯罪数的 判断标准即犯罪构成要件标准，指出不能为了在理论上将吸收犯 概念的内涵与牵连犯、连续犯等其他罪数形态区别开来，将吸收犯人为地限定在所 谓的 “ 行为的吸收 ” 上，而必须根据罪数判断标准来对此问题加以解决。

3、在此笔者 进一步指出：我国刑法在总则中规定预备、未遂、中止等犯罪未完成形态，不利于 明确判断该数种未完成形态是否己构成相对独立的犯罪，故而建议参照德国立法例 在分则中单独设款明确规定上述数种未完成形态是否构成犯罪应受刑事处罚，从而 配合吸收犯相关问题的厘清。另外，笔者主张，吸收犯的数个犯罪行为不必属于同 一罪名，吸 收犯吸收关系得以产生的本质原因在于，规定吸收犯的数个犯罪行为的 刑罚规范之间存在 “ 包括评价关系 ” ，即刑法规范对某种行为的非难评价包括了对 另一种行为的非难评价，而这种包括评价关系的存在则依赖于结合具体事实进行实 质性的考察（对此又要根据实定法上的规定），而不是像主张吸收犯的

4、数个犯罪行 为必须属于同一罪名的观点所认为的那样仅从形式上看数个行为所触犯的犯罪构 成是否基本性质一致或罪名一致。在此基础上，确定吸收犯的概念、本质特征及形 式。 在本文第三部分，笔者进行比较法考察，概括引述了德国及日本刑法理论中与 吸收 犯密切相关的共罚的事前与事后行为的概念及理论，并对之进行了初步的分 析，认为此两法律概念虽然不足以涵盖说明吸收犯的所有形式的特征，但因其较高 的理论概括机能，值得我国刑法理论加以借鉴参考。 在正文的第四部分，笔者将吸收犯与牵连犯及连续犯两种罪数形态进行比较性 研宄。首先，关于吸收犯与牵连犯，笔者指出吸收犯包括牵连犯，即 “ 前行为可能 是后行为发展的必经阶段

5、，后行为可能是前行为发展的自然结果 ” 是对吸收犯与牵 连犯中数个犯罪行为关系特征的共同描述。笔者在此突出强调了法益 的指导分界作 用，认为此前行为或者后行为如果侵害了与本罪行为所侵害的法益不同的新的法 益，则属于牵连犯，如此前行为或者后行为未侵害与本罪行为所侵害的法益不同的 新的法益，则是共罚的事前与事后行为，属于吸收犯。另外基于法益保护的观念， 在二者的处断原则上，笔者主张对牵连犯实施数罪并罚，而吸收犯则适用从吸收之 罪从重处罚的原则。其次，关于吸收犯与连续犯，笔者指出，吸收犯的数个犯罪行 为之间具有的高低程度之分及规定数个犯罪行为的刑法规范之间的包括评价关系 这一特征是连续犯所不具备的，

6、而这一点是吸收犯与连续犯的根本 区别，例如两个 从客观上判断呈现连续状态的的盗窃行为，如果其中之一是预备、未遂或中止行为， 另一行为为盗窃既遂，则属于吸收犯；如果两个盗窃行为均是既遂，则不可能形成 包括评价关系，应属于连续犯。在处断原则方面，建议对连续犯应适用限制加重的 处断原则而非与吸收犯同样的从一重罪从重处断的原则。 在正文的第五部分，笔者对吸收犯与法条竞合的关系进行了分析。笔者通过对 法条竞合理论的阐明及对德国法条竞合理论的分析，认为吸收犯有别于法条竞合中 的 “ 吸收关系 ” 。 在正文最后一部分中，笔者对吸收犯在程序法上的两个问题（其一 是追诉时效 问题，其二是对吸收犯中的一个犯罪行

7、为的起诉是否穷尽起诉权这一问题 ） 进行了 阐述分析。 关键词：吸收犯，实质数罪，包括评价，共罚的事前与事后行为，法 条竞合 目 录 前言 . 1 第一章吸收犯概念厘定的基础 . 2 第一节吸收犯的罪数 . 2 (一） 罪数判断学说的概述 . 2 (二） 本文观点：犯罪构成要件标准说 . 4 第二节吸收犯的行为单复数 . 7 (一） 行为单复数判断标准学说的概述 . 7 (二） 本文的观点：社会行为说 . 8 第二章吸收犯的概念、本质特征及其形式 . 11 第一节吸收犯的概念 . 11 第二节吸收犯的本质特征 . 11 第三节吸收犯的形式 . 12 第四节学界的不同观点及其评析 . 13 (一

8、） 学界不同观点的概述 . 13 (二） 本文的评析 . 13 第三章大陆法系刑法理论中与吸收犯相关的法律概念 共罚的事前行为与事后行为 . 18 第一节德国刑法理论中的共罚的事前与事后行为 . 18 第二节日本刑法理论中的共罚的事前与事后行为 . 19 第三节比较法考察及其结论 . 19 第四章吸收犯与牵连犯及连续犯的比较 . 22 第一节吸收犯与牵连犯的关系 . 22 (一） 牵连犯的概念及构成特征 . 22 (二） 吸收犯与牵连犯的区别 . 22 第二节吸收犯与连续犯的关系 . 25 (一） 连续犯的概念及构成特征 . 26 (二） 吸收犯与连续犯的区别 . 27 第五章吸收犯与法条竞合

9、的关系 . 29 第一节吸收犯与法条竞合中的吸收关系。 . 29 第二节法条竞合的基本原理 . 30 第三节德国法上的法条竞合理论 . 32 第六章吸收犯在程序法中的处理 . 35 第一节吸收犯的追诉时效 . 35 第二节对吸收犯中的一个犯罪行为的起诉是否穷尽起诉权 . 35 第七章结论 . 37 主要参考文献 . 38 后记 . 39 关于吸收犯，可以说刑法理论界对之尚未能取得一个具有充分说服力的共识， 一方面与之相关的资料不是很多，一方面又呈现出各执己见纷繁复杂的局面，与牵 连犯、连续犯一样，其理论争议己然升至存废之争。本文的观点或许也是就这一局 面徒增混乱，未能提供明确的结论，但社会科学

10、中所倡的学说理论，因为人之理性 的有限及社会生活的无限复杂性和多变性，理论于现实总有不尽能解释清楚的时 候，就如洪福增教授所言 “ 由于事态之复杂，各个犯罪性质之不同，如拘泥于某一 学说或理论，自亦有穷于应付之时 ” 。但就乐观的角度而言，关于吸收犯的探讨也 因之有了一个较为宽广的空间，而理论的自由探讨本身也应是一个良好的目的。 关于吸收犯的问题有：吸收犯是实质数罪还是实质一罪？如果是实质数罪，就 应 属于罪数论的范畴，如果是实质一罪论及 “ 吸收 ” 则应属于法条竞合的范畴；此 问题的另一侧面是：吸收犯是属于罪间的吸收还是属于行为间的吸收？若承认吸收 犯是实质数罪，那么吸收犯的数个犯罪行为是

11、否必须触犯同一罪名抑或不同罪名 (上述问题皆可统摄入吸收犯的概念及本质中）。吸收犯与牵连犯、连续犯的关系 又如何？吸收犯是否包括牵连犯？吸收犯在程序法上的处理如何？ 对吸收犯的研宄，在理论上有助于罪数论、法条竞合论研宄的进一步深入；而 对于上述问题的不同解答，均会形成对现实生活中犯罪嫌疑人的切身权益及其命运 的不同影响，这亦 是研宄探讨吸收犯的最根本的现实意义所在。在本文中，笔者对 以上问题进行了尝试性的探讨并形成了自己的初步的意见。 第一章吸收犯概念厘定的基础 吸收犯的概念，一般而言其表述的基本形式为 “ 某犯罪行为被另一犯罪所吸 收 ” ，由此一般表述可见，吸收犯系有数个犯罪行为，吸收关系

12、是发生在犯罪行为 的层面上。但此数罪宄竟是实质数罪还是形式数罪，为何吸收犯不是数个行为综合 而为一个犯罪行为，甚或吸收犯根本就是一个行为而非数个行为？本章分二个部 分，从对罪数判断学说和行为单复数判断学说 概括评析入手，对上述厘定吸收犯概 念的基础性问题进行解答，以使下文论述吸收犯的概念、本质特征、形式等内容时 有一稳固的基础。 第一节吸收犯的罪数 (一）罪数判断学说的概述 有关罪数判断问题，也就是说决定罪数的标准，刑法理论中主要有以下几种学 说 S 1、 犯意标准说 也即主观说，是由新派主观主义的立场出发所提倡的一种标准，认为刑罚应处 罚的是行为人，犯罪行为与犯罪结果等只是行为人主观恶性的表

13、征而己。所以应根 据行为人主观犯意的个数来决定犯罪的个数，这里所谓的犯意，不限于故意，也包 括过失。如日本刑法学者木村龟二教授所言： “ 行为、构成要件符合性、法益虽然 是构成犯罪的重要条件，但以某一要件为基准决定犯罪的单复，是一种不合适的片 面的见解。与此同时，作为构成要件符合性、违法、有责的评价对象的行为的基干 是犯罪的意思，犯罪的意思综合包含了构成犯罪的所有要素，所以，以犯罪的意思 的单复作为区分犯罪单复的基准才是妥当。 ” 2、 行为标准说 该种学说主张，行为人的行为是认定犯罪成立的基底，无行为则无犯罪，故犯 罪的本质实由行为性决定，单有犯罪意思而无行为不能作为犯罪处罚，而法益的侵 害

14、也以行为的 存在为其先决条件，犯罪的其他要素均是围绕行为展开。所以，决定 犯罪数量的标准只能是行为人的行为，而不论行为的犯意或侵害的法益的数量。 肖中华著犯罪构成及其关系论，中国人民大学出版社 2000年版，第 395页；马克昌主编犯罪通论，武 汉大学出版社 1991年版，第 587页；张明楷著刑法学上卷，法律出版社 1997年版，第 316页， 318_ 319页；小野清一郎著犯罪构成要件理论，中国人民公安大学出版社 1991年版，第 108页；陈兴良著 刑法适用总论上卷，法律出版社 1999年版，第 630 636页。 3、 法益标准说 该说认为犯罪的本质是对法益的侵害，而刑法的目的也在于

15、保护法益，刑罚规 范是主要以法益为中心要素而设制的。几个法益受到行为人的损害，刑罚规范就应 有几次反动，也就是被侵害法益的个数是罪数的评价标准。而后基于法益性质不同， 如何根据法益的个数判定罪数又可分为以下三种： （ 1)个人专属法益，又称人格法 益，例如生命、身体、自由、名誉、信用等，凡与个人一身有不可分离的关系者皆 是。侵害个人专属法益的，以法益所有人计算单复。 （ 2)个人非专属法益，又称财 产法益，指财产的监督权。财产法益单复以监督权个数而不以该法益所有权个数为 区别的标准。例如，窃取一个人监督的数个所有物，只成立一个盗窃罪；如果窃取 数人监督的一人所有物，则成立数个盗窃罪。 （ 3)

16、国家或社会法益，即不属于个人 的公共法益，例如国家、政府及其权力、社会秩序、社会风尚等。公共法益是概括 的法益，性质上为单数，凡侵害公共法益的犯罪，不问同时侵害个人法益的个数多 少，因为是一个公共法益，只成立一罪。 4、 因果关系标准说。 该 说认为因果关系是最重要的犯罪构成要件，犯罪事实中行为与结果之间，存 在一个因果关系的为一罪；存在数个因果关系的为数罪；虽有数个行为或数个因果 结果，如果只存在一个因果关系的，仍应为一个犯罪。 5、 构成要件标准说。 该说主张，犯罪单复，决定于犯罪行为符合法定构成要件的次数：一次符合法 定构成要件的，为一罪；数次符合法定构成要件的，为数罪。主张此说最有力者

17、， 乃日本著名刑法学家小野清一郎，小野清一郎指出： “ 在罪数论中，我提倡以构成 要件为标准，即有充分满足一次构成要件的事实就是一罪，有充分满足两次构成要 件的 事实即为二罪，以次类推。我想以此来矫正过去的或以意思、或以行为、或以 结果为标准的学说最终都偏重犯罪事实的某一要素或某一局部的现象，想从刑法中 法律评价方面综合地加以考虑。我确信，在原理上我的见解是正确的。 ” 6、 广义法律要件说 广义法律要件说以构成要件说为根据，将完成两个以上的构成要件的行为事实 (如牵连犯 ）， 因在刑法上规定以一罪论处，或在适用上作为包括的一罪处断，而 例外作为一罪。申言之，本来是数罪，因为是一人实施，在观念

18、上视为一罪。 7、 法规标准说 该种学说认为应当以犯罪行为触犯法条的个数，作为决 定一罪与与数罪的标 准。这种观点认为，犯罪是由法律加以规定的，是触犯刑律的行为，因而应依法条 的单复决定犯罪的单复，虽一行为而触犯两个法条，应认为是二罪， 8、 犯罪构成标准说 犯罪构成标准说为前苏联及我国刑法理论所主张，认为应以犯罪构成的个数为 标准确定犯罪的单复：具备一个犯罪构成的，构成一罪；具备数个犯罪构成的，构 成数罪。 9、个别化标准说 该说认为，应根据罪数的不同种类采取不同的罪数区分标准。在该说看来，行 为说、法益说、犯意说与构成要件说等都是以 “ 一个标准 ” 来区分罪数的。当要么 是一罪，要么数罪

19、时，以一个标准进行区分是可能的，但是，罪数也有不同种类， 以一个标准对所有种类的罪数进行区分是困难的。例如，构成要件说对于区分单纯 一罪是合适的，但不可能根据该标准说明连续犯、牵连犯、吸收犯等现象的一罪性。 具体而言，在区分是否单纯一罪时，应以构成要件说为标准；在持续犯、吸收犯等 包括一罪的场合，应将行为说与法益说结合起来做为标准；在想象竞合犯、牵连犯 等科刑上一罪的场合，应以行为说为标准。根据犯罪构成要件说，有些行为 成立数 罪，但刑法却规定为一罪或事实上只能以一罪论处。例如，行为人绑架前实施数个 不相同的犯罪，事实上都以一罪论处；又如绑架他人后又杀害被绑架人的，根据刑 法典第 239条的规

20、定仅以绑架罪一罪论处；再如行为人盗窃他人数额较大的财物后 又予以毁坏的等情形，属于不可罚的事后行为，实为数罪，而实务中以一罪处断。 因次，区分一罪与数罪，即要以犯罪构成为标准，同时也要考虑其他因素，最重要 的是要以刑法的规定为依据。 (二）本文观点：犯罪构成要件标准说 笔者比较上述学说之优弊，赞同运用犯罪构成要件标准说作为判断吸收犯罪数 的标准，主要理由如下： 1、 笔者认为，犯意标准说、行为标准说、法益标准说及因果关系标准说等均 失之片面；而构成要件标准说与犯罪构成要件标准说的形成的思路是一致的，虽然 其本身是合理的，但因其是与大陆刑法理论中的构成要件该当 -违法性 -有责性这一 归罪模式相

21、适应，因而不适应于我国耦合式的犯罪构成模式；而法规标准说主张以 行为所触犯的法规的数量类决定罪数，虽一行为触犯数个法条仍为数罪，显然违背 一事不二罚的基本原则，且与法条竞合的理论相冲突，在其立论的事实逻辑上也存 在缺陷，更为不可取；广义法律要件说和个别化 标准说有一共同的误区则在于将罪 数判断与最终定罪混同。只有犯罪构成要件标准说综合了以上学说的优点而更为妥 当。 2、 但是，单靠犯罪构成标准说这一标准并不足以解决罪数判断的所有问题， 根本原因在于现象世界所发生的行为事实和（刑罚 ） 规范世界所设立的行为定型之 间并不是总能形成一一对应的契合关系。刑法分则犯罪构成所规定的行为定型是： 一个行为

22、人出于一个犯意，实施一个实行行为，导致一个法益受侵害。这样一来就 出现两个问题：第一个问题是，如果行为人实施的是非实行行为如预备行为或狭义 共犯行为，其行为是否充足犯罪构成。对此一问题，有论者己作出了很好的回答 “ 行 为人的犯罪行为具备犯罪构成的数量，不受是单独犯罪形态或共同犯罪形态、是完 成形态或未完成形态的影响。犯罪预备形态、犯罪未遂形态和犯罪中止形态与犯罪 既遂形态一样，都是具备全部构成要件的行为，同样符合犯罪构成；组织犯、教唆 犯、帮助犯与实行犯一样，也都是具备全部构成要件的行为，同样符合犯罪构成。 非实行犯也并不是缺少某个客观要件，而只是要件要素结构与实行犯不同的 犯罪， 因而行为

23、人的行为其中一个或数个为犯罪既遂，另一个或数个为犯罪预备、未遂或 中止的，或者行为人的行为其中一个或数个为实行行为，另一个或数个为组织行为、 教唆行为或者帮助行为的，均成立数罪 ” 2。第二个问题是，当出现行为人的行为事 实中犯意、行为、侵害的法益等要素之间的单复性不一致的不典型情况时，如何具 体运用犯罪构成标准说作为决定罪数的标准？笔者以为实际上这才是上述几种学 说争论的场合所在。因为正如日本刑法学者大谷实所提出的那样： “ 犯罪是以构成 要件符合性为基准而成立的，在决定几个犯罪的场合，只能以构成 要件符合性为标 准，所以构成要件标准说是妥当的。但是，由于构成要件包含有行为、行为的对象、 行

24、为的状况、行为的结果、对法益的侵害和犯意等等，所以，在以构成要件为标准 决定罪数的场合，应以哪一要素为中心，就成问题 ” 3。也就是说，在罪数典型的场 合，决定罪数的标准其实就是决定犯罪成立的标准即犯罪构成符合性，成立一个犯 罪的标准是犯罪构成符合性，成立数罪的标准并不会发生变化，自然仍应该是犯罪 构成符合性，而此时的犯罪构成要件符合是实质性符合或者说是充分的符合。但是 在罪数不典型的场合，行为人的行为的犯罪构成要件符 合性却只是形式上的（所谓 形式的犯罪构成符合性是指数个犯罪构成共用某个或某几个事实行为要素的情 况 ）， 而笔者认为，正是在也只有在罪数不典型的场合上述学说的争论才有意义。 对

25、此，大谷实认为在构成要件该当性以外应以被害法益的单一性为中心。“ 构成要 件是为保护法益而设计的，在决定一罪还是数罪时，应以该构成要件所预定的被害 法益的单一性为中心，综合考虑 （ 1)指向侵害该法益的犯意的单一性或连续性， （ 2) 实行行为的单一性或连续性， （ 3)被害利益的同一性等，判断几次符合了构成要件。 这样，某种犯罪事实，根据一个构成要件 被评价为一次符合的话，就构成一罪，这 就是本来的一罪；某种犯罪事实被评价为数次符合一个构成要件，或分别符合数个 构成要件的话，就是数罪。数罪分为 （ 1)作为科刑一罪的观念竞合和牵连犯， （ 2) 并合罪， （ 3)单纯数罪。 ” 4又如另一刑

26、法学者大冢仁也持有与之类似的观点： “ 作为 参见肖中华著犯罪构成及其关系论，中国人民大学出版社 2000年版，第 395页。 参见大谷实著刑法总论，黎宏译，法律出版社 2003年版，第 355页。 参见大谷实著刑法总论，黎宏译，法律出版社 2003年版，第 355 356页。 决定罪数的标准，今日受到广泛支持的是以符合构成要件的次数为标准的所谓构成 要件标准说。但是在具体判断符合构成要件的次数时，很多情况下是必须以其犯罪 的法益为基础的 ” 5。笔者不同意以被害法益的单一性为中心，认为在罪数不典型 的场合，以被害法益的单一性为中心要素判断犯罪的单复，偏重于对法益的社会保 护，而忽视了对行为人

27、人权的保障，在现代法治国家此种处理不能说是妥当的，而 应以行为要素为中心，来具体判断罪数，以体现 “ 禁止重复评价 ” 原则及强调刑法 的人权保障机能。 3、 根据以上分析，笔者认为，吸收犯和牵连犯、连续犯因其行为是复数且实 质性的符合数个犯罪构成或者数次符合犯罪构成，故而是实质的数罪；其他如观念 (想像 ） 竞合犯，继续犯、结果加重犯因其行为只有一个便只是实质的一罪（而假 使以被害法益为中心，则观念（想像 ） 竞合犯应属于实质的数罪，而日本的刑法理 论也正是这样的观点 ）； 而惯犯、结合犯本是实质的数罪，但因法律的特别规定而 成为一个特殊的类型即法定的一罪，但其仍可以说是单纯以犯罪构成要件符

28、合性来 决定罪数的，只不过此时的犯罪构成比较特别，包含了数个本身独立的犯罪构成而 己 。由此，决定罪数的标准即是犯罪构成标准说，同时以行为要素为其判断时的中 心要素。关于上述罪数判断标准中的个别化说，有论者提出如下批评，认为 “ 该种 学说混同罪数判断与定罪（罪刑之处断 ） ” 这一批评 6。笔者对这一批评表示赞同， 因为很显然的是，犯罪个数的多少与最后科刑时的实际定罪是不同层面的问题，例 如，吸收犯最后处断时按一罪处理，但不等于在罪数判断时也是一罪。而且持个别 化说的论者将实定法的有缺陷的规定（如刑法典第 239条规定，绑架他人后又杀害 被绑架人的，仅以绑架罪一罪论处）作为证成其观点的证据，

29、无疑是抹杀了 理论的 独立性与其对实践的指导性，而使之成为实定法的依附，这显然是不可取的。另外 有曰本学者提出“ 基本上是以基于构成要件进行评价的次数为标准，同时也要考虑 到量刑上是否能够确保得出恰当的结论，以及作为诉讼法上的处理是否适当。 ” 7这 样一种观点，笔者认为，该种观点使实体法服从于程序法的需要，使罪数判断服从 于量刑需要，也是不科学的。 由此，笔者得出结论，认为根据犯罪构成要件标准说，吸收犯系数罪，应属于 罪数论的范畴。 参见大冢仁著犯罪论的基本问题，冯军译，中国政法大学出版社 1993年版，第 9页。 参见肖中华著犯罪构成及其关系论，中国人民大学出版社 2000年版，第 401

30、页。 参见野村捻著刑法总论，全理其何力译，法律出版社 2001年版，第 447页。 第二节吸收犯的行为单复数 基于笔者主张判断吸收犯的罪数应以犯罪构成要件标准说为基准，同时以行为 要素为考察的中心要素，因而，行为单复数的判断成为与罪数判断密切相关的前提 性问题。关于行为的单复数问题，即如何判断一个行为还是数个行为，理论上同样 存在着争论 8: (一）行为单复数判断标准学说的概述 1、 自然行为说（又称事实上行为说）。此说本身有两种不同的观点：第一种观 点认为，自然行为应包含犯意发动和结果两个要素。第二种观点认为，所谓行为就 是指不包括结果在内的身体的动作，所谓一个行为，就是在事实的自然观察上其

31、行 为是单一的，而且是同一的。 2、 社会行为说。此说认为，应当根据社会的见解来判断行为的个数。社会行为 说以行为对社会的价值作为立论的根据，并使行为概念包含了规范的意义。此说主 张，人在社会环境中的各种举动，必须在对社会有意义时，才能看成是行为，否则 便不是行为。这里，所谓的一个行为也就是在社会的 观察上的一个犯罪意思活动。 因此，不仅生理上的一个意思活动可以构成一个行为，而且生理上的数个意思活动 也可以构成一个行为。 3、 犯意行为说。这里所谓的犯意，是指犯罪的意思决定。此说认为，行为是 基于犯意而进行的动作，行为的本质是犯意。因此，认定行为的个数应以犯意的个 数为准。基于一个犯意而实施的

32、行为即为一个行为；基于数个犯意而实施的行为即 为数个行为。 4、 法律行为说（又称构成要件说）。此说认为，行为的单复，应依该行为所符 合的犯罪构成要件的次数来决定。一次符合为一个行为，数次符合为数行为。该说 认为，确定行为的个数时，首先要将行为与动作加以区分。行为是指符合法律规定 的构成要件的行为，因而是一种构成要件的行为。这样，它与那些不具有构成要件 意义的动作就存在区别，一定的行为往往通过一定的身体动作表现出来，但决不能 把这种身体动作当作刑法意义上的行为。前苏联著名刑法学家特拉伊宁指出：刑法 意义上的行为，不仅在质量上和身体的动作不同，而且就是在所谓的数量上，一个 行为也往往包括几个动作

33、：如举起手枪，对准目标，手握枪机，扳动枪机等等。刑 法上的行为所包含的永远不是个别的 “ 动作 ” 或 “ 环节 ” ，而是这些环节的有 机的 参见陈兴良著刑法适用总论上卷，法律出版社 19W年版，第 637-640页。 结合，如射击、窃取、收买等等。之所以存在行为与举动的区分，主要是因为行为 是抽象的，而举动总是具体的。例如杀人，是刑法分则规定的一种行为，这是对现 实生活中形形色色的杀人犯罪活动的概括。但在个案中，这种杀人又是由犯罪人的 各种身体动作形成的。某些动作之所以被刑法规定为一个行为，主要是因为这些动 作处于一定的内部的相互联系之中。正如前苏联著名刑法学家库德里亚夫采夫指 出：这些行

34、为的特殊性，可能是建立在承认人的某一行为或某类行为是一罪的基础 上，因而，也是建立在规定该行为的分则规范结构和基础之上。譬如说，这些行为 的特殊性，正是这一规范所规定的某些行为和危害结果的那种综合体的普遍性、重 复性、典型性较大的社会危害性。犯罪构成总是反映典型现象，而不论该现象是由 一个或几个行为和结果组成的，是短时间或长时间内实施的。立法中认为一罪是具 有某种普遍性或正是在这一形式中引起较大社会危害性的行为举动的结果。在刑法 中，为了明确某一犯罪构成的行为，对构成这一行为的举动作了记述性或描述 性的 规定，从而为认定该行为提供了法律上的依据。例如，我国刑法第 201条规定了偷 税罪。偷税是

35、刑法规定的一种犯罪行为，法律在罪状中规定为：纳税人采取伪造、 变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，在帐簿上多列支出或者不列、少列收入， 经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报的手段，不缴或者少缴应 纳税款。这里描述的都是偷税行为的具体表现形式，这些表现总是通过一系列举动 反映出来，因此，在确定行为的个数的时候，不能把行为与举动混为一谈。其次该 说认为，认定行为还必须以法律规定为标准。刑法对各种犯罪的规定 是十分复杂的 , 在多数情况下，将一个行为规定为一罪，这就是单行为犯。在某些情况下，刑法往 往将两个行为规定为一罪，这就是双行为犯。例如，强奸罪和抢劫罪就是如此，对 于这两种犯罪来

36、说，乙方面有性交行为与抢夺行为等目的行为，另方面还要有暴力、 胁迫等手段行为。在这种情况下，虽然从一般意义上说具有两个行为，但由于刑法 将这两个行为规定为一罪；因此，从构成要件的意义上说，仍然是一个行为，只不 过是一种复合行为而己。 (二）本文的观点：社会行为说 笔者认为，应运用社会行为说来判断吸收犯宄为行为单数还是行为复数，以此 结合上述犯罪构成要件标准说来判断吸收犯是属于实质数罪还是形式数罪，理由如 下： 1、笔者认为，上述观点中的自然行为说要求进行纯粹的自然的物理、生理的 判断，这显然是脱离现实的，因为作为判断对象的行为是一种社会现象，作为实施 这一行为的行为人及其判断这一对象的行为人都

37、是一种社会性的存在，不可能有脱 离社会性、脱离社会价值判断的所谓 “ 裸的行为 ” 的存在。而犯意行为说以行为的 主观犯意的多少来判断行为的次数，则带有主观主义的致命缺陷而不能为现代刑法 所认同。 2、 在我国刑法理论中，判断行为单复的通说是法律行为说（构成要件说 )，其 核心观点是 “ 一次符合为一个行为，数次符合为数行为 ” 。而日本的刑法理论则更 倾向于社会行为说，认为一个行为，必须是在自然的观察上、为社会观念所认同的 一个行为，其最高法院的司法判例也认为，所谓的一个行为，应当是在撇开法律评 价，抛弃构成要件的自然观察的基础上，认为行为人的动态在社会见解上被评价为 一个行为的场合 9。我

38、国刑法学者顾肖荣对 “ 社会行为说 ” 的批评是 “ 社会行为说对 于确定行为的个数，较之自然行为说有所进步，但仍嫌失之过泛，不易为人掌握。 而且，各人所处的社会环境、地位与立场不同，观察并确定行为及行为个数时得出 的结论也殊异 ” 但是笔者认为这一批评说服力不够，因为，虽说各人所处的社 会环境、地位与立场不同，但这社会环境、地位与立场不同并不妨碍社会一般观念 的存在，即便所谓的社会一般观念只是一种抽象的存在。而且依笔者看来，社会一 般观念也是国家刑法权合法化的基础，也就是说若无此抽象的社会一般观念，便无 以说明犯罪和刑罚何以成立。而后我们再来分析一下 “ 一次符合为一个行为，数次 符合为数行

39、为 ” 这一判断行为单复的标准。一次符合构成要件，很明显这时 候犯罪 行为是一个，实际上也就是犯罪是一个，这样一来，判断行为单复的标准与判断罪 数的标准就同一了，即符合犯罪构成要件的次数。所以，持法律行为说（构成要件 说）的论者会在此以外又提出 “ 认定行为还必须以法律规定为标准刑法对各种犯罪 的规定是十分复杂的，在多数情况下，将一个行为规定为一罪，这就是单行为犯。 在某些情况下，刑法往往将两个行为规定为一罪，这就是双行为犯。例如，强奸罪 和抢劫罪就是如此，对于这两种犯罪来说，乙方面有性交行为与抢夺行为等目的行 为，另方面还要有暴力、胁迫等手段行为。在这种情况下，虽然从一 般意义上说具 有两个

40、行为，但由于刑法将这两个行为规定为一罪；因此，从构成要件的意义上说， 仍然是一个行为，只不过是一种复合行为而己 ” ，其一方面说像强奸罪和抢劫罪这 样的犯罪行为，有两个行为即手段行为与目的行为构成，也就是说行为是复数的； 另一方面此时的两个行为是就一般意义而言，从构成要件的意义而言又只是一个行 为，也就是说行为是单数的。这在逻辑上显然是自相矛盾的，所以，论者又创设了 “ 复合行为 ” 这样一个概念，意图消弭这一矛盾，但所谓的 “ 复合行为 ” 宄竟是单 数行为还是复数行为就不清楚了。 3、 综上，笔者认为 ，将法律行为说（构成要件说 ） 作为判断行为单复的标准 并不妥当，还是应以社会行为说作为

41、判断行为单复的标准，也就是说应以社会一般 9参见大谷实著刑法总论，黎宏译，法律出版社 2003年版，第 362 363页。 1(1参见顾肖荣著刑法中的一罪与数罪问题，学林出版社 1986年版，第 13页。 观念作为为判断行为单复的基准。例如，行为人意图通过放火烧毁财产的手段来骗 取保险金，并且实施了放火烧毁财产的行为，但尚未开始向保险机构骗取保险金的 行为，此时，行为人的行为按照法 律行为说（构成要件说），显然符合放火罪的犯 罪构成要件，又符合保险诈骗罪的犯罪构成要件（保险诈骗的预备），似乎是两个 行为，要实行数罪并罚。但按照社会一般观念来考察，无疑只有一个行为，一行为 只能按一罪来处罚（即按

42、放火罪处罚），而不会发生对行为人的该种行为进行数罪 并罚的问题。如吸收犯的适例，行为人制造枪支而后予以私藏，就社会一般观念考 察，制造枪支与私藏枪支显然应该属于两个相互独立的行为而非一个行为；甲某曰 杀乙未遂，隔日继续实施杀人行为并将乙杀死，就社会一般观念考察，此处甲显然 实施了两个相对独立的行为 。另外，所谓的 “ 行为 ” 与 “ 举动 ”的区别也是相对的， 依照社会一般观念的因时而异， “ 举动 ” 也会自然而然地升格为 “ 行为 ” ，如上文提 到的我国刑法第 201条规定的偷税罪，刑法分则在该罪的罪状中规定：纳税人采取 伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，在帐簿上多列支出或者不

43、列、少列 收入，经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报的手段，不缴或者 少缴应纳税款。这里描述的都是偷税行为的具体表现形式，这些表现总是通过一系 列举动反映出来。但是根据不同时期的社会一般观念，其中主要的是法益保护观念 的变化，也就 是说随着法益保护需要的变化，原来不具备完整行为性质的 “ 举动 ” 也会被作为 “ 行为 ” 来看待，如上述的偷税罪中的 “ 隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭 证 ” 这一举动，按我国刑法修正案第 1条规定的隐匿、故意销毁会计凭证、会计帐 簿、财务会计报告罪就是一个行为而不仅仅是一个举动，由此也可以说明应以社会 行为说作为标准来判断行为的单复。 由此，笔者认为，吸收犯系行为复数，应属实质数罪。 第二章吸收犯的概念、本质特征及其形式 第一节吸收犯的概念 关于吸收犯的概念，笔者将通说的两种具有代表性的观点分述如下： (一） 所谓吸收犯是指行为人实施数个犯罪行为，因其所符合