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1、由NordriDesign提供第五章第五章 婚姻、管制与侵权的经济分析婚姻、管制与侵权的经济分析婚姻的经济学管制的经济分析侵权行为法的经济分析Page 2一、婚姻市场与作为契约的婚姻一、婚姻市场与作为契约的婚姻一、婚姻市场与作为契约的婚姻一、婚姻市场与作为契约的婚姻交易对象的寻找：高度的信息不完备、很高的交易成本（选择相匹配的对象）、很高的机会成本市场供求及价格：男女性别比率；对方体现了自身的价格（郎才女貌、郎财女貌）体现了价格对等、体现了婚姻的互补和对稀缺资源的匹配（愿意而且能够购买）专题一专题一 婚姻与继承的经济学婚姻与继承的经济学Page 3作为契约的婚姻：契约的无期限性：一种节约交易成
2、本的组织形式（科斯：企业的性质）契约的无期限性与高度不完备性：事后机会主义的发生Page 4二、作为信号的婚姻与婚姻法的经济理由二、作为信号的婚姻与婚姻法的经济理由二、作为信号的婚姻与婚姻法的经济理由二、作为信号的婚姻与婚姻法的经济理由作为信号的婚姻：通过仪式发出信号并明晰产权（建立确定性和安全感、避免重复投资和争夺）为什么婚姻法？作为婚姻的收益：专业化分工：建立在比较优势上的分工使得共同利益最大化（社会单位和经济单位的结合体：生产孩子、精神产品和物质产品）Page 5相互提供一种保险机制：长期契约、婚姻法的责任和义务（家族也有这种功能，包括所谓的人情送礼也具备）规模经济：提供教育和基本欲求的
3、满足：作为婚姻法：明确预期、激励和保护专用性投资、约束机会主义行为Page 6三、离婚财产分割中的平等观念：公平与效率三、离婚财产分割中的平等观念：公平与效率三、离婚财产分割中的平等观念：公平与效率三、离婚财产分割中的平等观念：公平与效率离婚财产分割的平等原则：初始意愿希望保护婚姻中的弱者（尤其是女性）平等分割的理由之一：男女平等平等分割的理由之二：定价成本的考虑Page 7平等分割的问题平等分割的问题平等分割的问题平等分割的问题：婚姻作为保护专用性投资的一种机制，让双方愿意同时又按照比较优势的原则来投入更多的专用性投资，从而使得整体利益最大化，而不至于陷入囚徒困境。但是，目前的婚姻法对于专用
4、性投资更多的一方（通常是女性）保护不是很强，而是很弱。这使得另一方的机会主义行为成本更小。由于男性在婚姻市场上的价格呈现一种稳步上升趋势，同时加上对专用性投资方离婚的保护不够强，使得男性出轨的成本变小，这可以成为婚姻后期男性为什么更多的出轨的理由之一。Page 8这还可以解释，为什么现在更多的女性不再希望寻找一位跟其同甘共苦的男性，而是寻求一位已有财富地位的男性（现货）：目前的婚姻法无法让女性有一个良好的预期，从而无法让她有积极性去进行专用性投资，从而改变了她在婚姻市场上对男性的选择行为发生改变。但社会开放之前婚姻法保护同样不力，为什么相对愿意选择？因为社会的流动性不高，出轨市场不够完善。由于
5、现代社会的流动性加强，男性财富增加，加之出轨的成本不足够高，使得社会有了更多的包二奶现象和出轨现象。Page 9但是，如果婚姻法使得专用性投资得到更多的保护，比如像股东那样，可以持续获得另一方若干年的收益，那么可以预期，出轨行为会相应减小，而对于女性的投资预期和选择行为也会有相应的影响。通过分析其实还可以看到，婚姻法对专用性投资一方的不公平保护，使得投资没有效率。因而，公平和效率在这里不仅不是矛盾的，反而是一个整体，越公平有时候越有效率，反之亦然。Page 10法律制度不公平的额外效率损失法律制度不公平的额外效率损失：青年男性的成长和福利损失：一些暂时没有财富但是很有潜力的男性却在早期无法获得
6、女性的青睐，从而只能够利用自身的资源，而无法整合女性的优势资源，从而实现双方利益的最大化。使得一些本来可以在女性支持下更多精力、时间投入工作获得更大成功的男性没有获得更多的成功。社会福利损失：优秀女性竞争男性富人的过程中价格降低，而没有财富的却无法得到这种分工和婚姻的收益，造成整个社会的两极分化。对女性行为的激励和引导：只有更充分的保护才能够激励女性去创造财富，而不是分享和争夺已经创造的财富。Page 11高法出台最新婚姻法解释（三）：1、父母为子女买房且登记为子女的归子女个人所有，不是夫妻共同财产；2、个人婚前购买不动产，其所有权归属于个人所有（包括增值和孳息）观察身边的生活之二：我们观察身
7、边的生活之二：我们希望什么样的婚姻法？希望什么样的婚姻法？Page 12各方反应各方反应1、丈母娘：表示出离愤怒2、未婚女士：淡定淡定？！“爱我，就在房产证上写上我的名字”3、公婆：尊重法律权威4、房产商高兴？择偶观和婚姻行为：富二代VS.潜力股女士的择偶行为与社会激励批评：婚姻会更加的物质！关涉：男女平等问题（女性的隐形投资）：铁打的房子流水的媳妇儿？男人也不能吃软饭了？分担专用性投资？婚姻建设问题：Page 13可以进一步思考的问题：可以进一步思考的问题：婚姻法在治理婚外情问题是究竟能否有所作为？可能有多大的作为？Page 14专题二：管制经济学专题二：管制经济学管制概述反垄断与经济性管制
8、社会性管制Page 15第一节第一节 管制概述管制概述一、管制及其分类一、管制及其分类一、管制及其分类一、管制及其分类1、什么是管制(规制)（regulation）？市场失灵与政府管制：垄断、外部性、信息不对称和公共物品是政府机构施加给（通常是）私人（公司）经济行为的控制。经济法经济法经济法经济法管制管制管制管制Page 162、管制的类型手段分类：直接管制和间接管制内容分类：经济性管制（对企业、产业的管制，进入、投资、价格等；又可分为宏观管制和微观管制两种）；社会性管制（环境、健康卫生、生产安全、劳工等）Page 17二、管制理论二、管制理论二、管制理论二、管制理论1、管制公共利益理论认为管
9、制是基于市场失灵的需要，是基于公共利益和社会福利的考虑，纠正市场的无效率现象。理论缺陷：现实中存在大量反驳它的现象存在（出租车行业、其他一些基于利益集团游说的管制）；对存在自然垄断行业的管制缺乏效率Page 182、管制俘虏理论认为政府在管制过程中常常保护了垄断性企业的利益而不是消费者利益，政府逐渐被企业俘虏。有一定的说服力，和一些经验事实吻合；但也存在不吻合的现象；同时也没有说明政府为什么被俘虏以及什么时候被俘虏。Page 193、管制的经济理论与可竞争市场理论管制的经济理论认为政府也是经济人，而由于企业的强大财力，所以政府常常可能出台有利于企业的管制措施；管制可能更多的存在于一些相对竞争或
10、相对垄断的行业可竞争市场理论：自由进入 竞争压力 低价格和高效率建议：保持企业的进入自由，从而形成可竞争的市场结构，实现经济效率Page 20第二节第二节 反垄断法与经济性管制反垄断法与经济性管制一、垄断之是是非非一、垄断之是是非非一、垄断之是是非非一、垄断之是是非非1、垄断之非：传统的看法：垄断厂商提供了更少的要价却更高的商品，损害了消费者福利，并造成社会福利净损失，效率低下。经济利润经济利润经济利润经济利润：垄断、创新和风险Page 21垄断性市场导致净福利损失垄断性市场导致净福利损失PQPcQc0MCEcPmMRQmEmABCD消费者剩余减少：消费者剩余减少：A+B生产者剩余增加：生产者
11、剩余增加：AC净福利损失：净福利损失：B+C DEPage 22额外的不是：寻租和腐败；低质量的产品和很差的服务：金融服务缺乏改进技术和质量的动力，无法满足消费者的多样化需求：邮政损害其他竞争者利益，破坏公平竞争的市场环境：Page 232、垄断的另一面：存在自然垄断、规模经济的时候垄断可能是有效率的选择有充实之财力，可组织技术研发，推动高端技术创新如果进入壁垒不高，则垄断也有很大的竞争压力，可能效率仍然非常高反垄断法最终需要明确事实，并做出成本收益的权衡，随着经济情势之变化，自然可能最优行为有变化，所以可以看到反垄断法呈现时紧时松、时宽时窄的现象。Page 24二、反垄断反什么：结构还是行为
12、？二、反垄断反什么：结构还是行为？二、反垄断反什么：结构还是行为？二、反垄断反什么：结构还是行为？哈佛学哈佛学哈佛学哈佛学派与芝加哥学派之争派与芝加哥学派之争派与芝加哥学派之争派与芝加哥学派之争1、哈佛学派：SCP分析市场结构 市场行为 市场绩效结构决定行为，高集中度破坏市场竞争，形成高利润，产生低效率。“高集中度导致高利润率”假说二战后得到推崇Page 252、芝加哥学派：市场信仰与自由主义高集中度未必产生低效率。高利润未必是来自垄断使力也可能是企业高效率。高效率也许来自规模经济、先进技术和完善的管理等如果不存在低效率，则政府管制是不应该的。20世纪70年代以后获得相当的支持Page 263
13、、放松管制的实践20世纪70年代之后反思管制的缺陷：政府失灵；管制代价高（人员和机关运转及其扩张、过分约束企业）信息技术及其他高科技企业发展；全球贸易发展美国开始，扩展至英国、日本等Page 271996年12月15日，美国波音公司宣布收购美国麦道公司。波音公司完成这项收购共需出资133亿美元。波音和麦道公司合并之后的资产总额达500亿美元，净负债为10亿美元，员工总数20万人。1997年，新波音公司的总收入将达到480亿美元，成为目前世界上最大的民用和军用飞机制造企业。1997年8月4日，新的波音公司开始正式运行。至此，世界航空制造业三足鼎立的局面不复存在，取而代之的是两霸相争的新格局。根据
14、美国的有关法律，如此大规模的合并必须经过美国反垄断当局的批准。虽然这次合并已经涉嫌触及相关法律，但美国政府最终还是批准了这一兼并。波音与麦道合并案波音与麦道合并案Page 28三、中国的反垄断法三、中国的反垄断法三、中国的反垄断法三、中国的反垄断法艰难的历程：我国的反垄断法在1994年首次被列入全国人大常委会立法规划，之后又分别于1998、2003和2005年三次被列入全国人大常委会的立法规划，但由于涉及行政垄断、部门利益协调等多方面原因，反垄断断法迟迟未能出台。直到2006年才通过了反垄断法草案。2007年8月30日通过，2008年8月1日起正式实施。Page 29中国反垄断法的指向：结构还
15、是行为？垄断结构与垄断行为：垄断结构不一定造成垄断行为，不一定低效率目标：反垄断不是保护弱小，不是劫富济贫，而是促进竞争、维护秩序、提高效率适度把握反垄断尺度：适应国际竞争需要Page 30中国反垄断法的基本构架：反垄断协议：价格、原料、产量、市场分割、技术等垄断协议严禁滥用市场支配地位：掠夺性定价、拒绝或强制交易、搭售、差别对待、排斥竞争等经营者集中问题：合并与收购等，先申报制度反行政垄断：中国严重的行政垄断问题（地区垄断（用车、用烟）、行业垄断、政企不分）反对利用行政力量来排斥竞争、妨碍自由流动和充分竞争等各种行为，共分了六类Page 31中航信涨价事件中航信涨价事件中航信事件最早始于20
16、08年年底。作为国内民航市场的领军企业之一，国航从去年年底就开始酝酿调整机票折扣计算方式。今年1月至2月，主要航空公司跟随国航，要求中航信按新的公式计算折扣票价。3月19日，中航信向各机票代理商发出通知，拟对运价系统进行停机维护。此次停机维护，便是实行新的票价折扣计算公式。民航局稍后澄清：民航国内航线运价政策无任何变化，中航信在发布运价系统停机维护通知时表述错误。4月20日，中航信实行新的机票折扣计算公式。由此全国民航机票的最低折扣将从0.4折上调至2.4折。中航信的这种行为，被指为“价格联盟”，也引起了反垄断执法机构的高度关注。Page 32“这种协议是违法的”，对于中航信事件，全国人大反垄
17、断法立法顾问、中国社科院法学所研究员王晓晔表示，民航企业从4月20日开始实行新的机票价格体系，导致机票上涨，对市场的竞争的损害是非常明显的，而且消费者从中也得不到好处。王晓晔认为，中航信事件涉嫌价格卡特尔。首先，几大航空巨头一合计，合伙向民航局哭穷，民航局看自己的娃娃哭着要奶吃，不吃就要饿死了，自己手里又没余粮，于是也就默许他们向消费者“化缘”，于是航空公司拿到了“涨价许可证”后，又把中航信推到前台，打着系统升级的名号悄然改变机票的折扣，最终上演了一出明升系统、暗涨票价的好戏。Page 33四、其他经济性管制：进入管制和价格管制四、其他经济性管制：进入管制和价格管制进入管制进入管制：民间资本进
18、入外资进入（律师）非对称管制：价格管制价格管制：公平报酬率管制完全成本分摊特许投标:区域间竞争理论Page 34第三节第三节 社会性管制：产品质量和劳工工作环境与待社会性管制：产品质量和劳工工作环境与待遇遇一、产品质量问题一、产品质量问题部分年份我国食物中毒情况统计Page 35食品质量中的信息问题：使用前信息充分、使用后信息充分、使用后仍然信息不充分；信息不对称导致的问题：劣币驱逐良币（逆向选择）外部性：给其他厂商造成的影响；对消费者的影响 太多的外部性强烈的管制需求和较低的管制供给Page 36二、劳工管制二、劳工管制据安监局统计，我国煤矿企业每年因矿难死亡人数超过6000人。统计还显示，
19、我国煤矿平均每人每年产煤321吨，全员效率仅为美国的2.2%，南非的8.1%，而百万吨煤死亡率则是美国的100倍、南非的30倍。全国煤矿平均7.4天发生一次死亡10人以上的特大事故，平均50天发生一次死亡30人以上的特别重大事故。史晋川：法经济学，P350Page 371、劳动者工作环境和健康管制信息对称时候可以由劳动者自行选择信息不对称的规制：强制披露信息使得市场价格继续发挥指引作用；安全标准和职业补贴问题：标准有时候可能太高，引起行为发生改变（劳资共同违法操作）Page 382、最低工资法害怕劳动力无法维持基本生活，从而影响经济发展；实现社会正义、纠正收入分配和维护社会稳定负面效应：认为无
20、法达到立法效果，反而增加贫困（斯蒂格勒、弗里德曼）；恶化收入分配（增加本来均衡工资率低者的失业人数和更加不利于低效率和无技术的劳动者）Page 39劳工管制：劳工管制：劳动合同法劳动合同法华为事件华为事件华为事件华为事件：2007年10月底至11月初，深圳华为公司补偿10亿元人民币鼓励7000名员工自愿离职。而在此前后，出现劝说辞退、大量裁员等类似行为的企业还有很多：中石化河南分公司将旗下郑州石油总公司144名员工全部转为“劳务工”；沃尔玛于2007年10月，在深圳、上海、莆田、东莞4个采购中心突然裁员逾1200名；Page 40泸州老窖股份有限公司销售公司北京片区要求80多名员工以“个人原因
21、”辞职；家乐福中国、LG、三星电子、中国联通等企业均被报道有类似的行为。08年3月，上海市工商联就劳动合同法实施对劳动密集型民营企业的影响进行问卷调查，结果显示，新法实施后，五成企业减少劳动用工数量，以降低运营成本。地方上出台相关办法的动力并不大。一位地方劳动和社会保障部门的人告诉记者，他们不愿做这种吃力不讨好的事情，“万一工人拿刀过来砍我们怎么办？”诗性正义：诗性正义：“东莞向中央请愿：企业有难东莞向中央请愿：企业有难 放缓劳动合同法放缓劳动合同法”Page 41一些经济学家担心，劳动合同法人为干预企业与员工之间的合约，必然加大企业用工成本，导致企业倒闭或裁员，最终损害劳动者利益。无法承受用
22、工成本上升，将迫使一些利润微薄的企业倒闭或者撤离中国。不管制的劳动力市场会是什么样子？劳动者的境况可能通过法律改变吗？如果可以，它的代价是什么？成本和收益的权衡加强管制可能带来的问题：腐败和政府被俘虏Page 42管制（政府和法律）无法改变经济规律和资源约束：另一个例子义务教育好的想法未必能够办成好的事情（上有政策下有对策博弈）评价一个政策的好坏不是从政策的愿望看，而要评价一个政策的好坏不是从政策的愿望看，而要评价一个政策的好坏不是从政策的愿望看，而要评价一个政策的好坏不是从政策的愿望看，而要看结果是否符合其愿望看结果是否符合其愿望看结果是否符合其愿望看结果是否符合其愿望 Page 43最低工
23、资法及其影响最低工资法及其影响Minimum Wage LawWQ0WEdsWQdQsQQs Qd=失业人数失业人数Page 44疏忽侵权行为（事故法的经济分析）侵权损害赔偿专题三专题三 侵权行为法的经济分析侵权行为法的经济分析Page 45第一节第一节 事故法的经济分析事故法的经济分析一、意外事故的预防成本、社会成本及其最优一、意外事故的预防成本、社会成本及其最优一、意外事故的预防成本、社会成本及其最优一、意外事故的预防成本、社会成本及其最优事故法经济分析的前提：事故可以预防（疏失导致事故以一定概率发生，可采取措施减小概率）预防是针对未来可能出现的风险提前进行的降低风险发生概率的行为：预防是
24、有成本的，需要进行相应投资预防的收益体现在降低未来风险发生概率的降低：用钱买损失的减少预防成本和收益之间的关系具有不确定性单边预防和双边预防：医疗事故；交通事故Page 46基本模型基本模型假设某意外事故发生的概率p随预防水平x的提高而降低，即p(x)0。如果意外事故发生，则会产生财产损坏、医疗费用等社会成本(Social Cost)。令A为事故损害的货币价值，则p(x)A便是以货币表示的事故伤害的预期价值。假定每单位预防投入为w，则投入的总成本为wx。Page 47一个简单模型一个简单模型意外事故的预期社会成本：预防成本和预期损害成本之和意外事故的预期社会成本：预防成本和预期损害成本之和0$
25、预防水平预防水平Page 48如何解释增加一单位预防水平的成本（边际成本）等于单位价格w，增加一单位预防水平减少了预期伤害成本（边际收益），而减少的预期伤害成本等于意外事故发生概率的减少值与伤害成本的乘积p(x)A。预防水平的最优点位于：增加的单位预防成本（边际成本）等于减少的单位预期伤害成本（边际收益）。因此，有效预防水平x*可通过解下列方程得到：和边际社会成本边际社会收益为什么有所谓最优的预防？而不是完全避免事故的发生？为什么有所谓最优的预防？而不是完全避免事故的发生？Page 49事故与预防：一些例子Page 50预防函数：影响预防投入的因素责任分配风险预算水平信息其他预防制度行为水平P
26、age 51保险与侵权法保险与侵权法保险对于侵权法体系的冲击：侵权法补偿功能退化，与之相对应可能威慑功能也遭受一定的危险（道德风险）引入保险丰富了事故制度，降低了事故的社会处理成本侵权法也需要保险：二者的协调很重要Page 52二、事故中的归责原则二、事故中的归责原则严格责任、过错抗辩的严格责任、比较过错、过错责任规范性目标：使预防、事故的成本总和最小化事故的预防：单边预防和双边预防（一）严格责任原则（一）严格责任原则侵权方单边预防的情形：投入预防成本以减少损害（减少自己的责任）高度危险作业在完全赔偿的法律约束下，投入的最优的点应该是w（边际成本）=减少的边际损害（即边际收益）而这也是对社会最
27、优的预防投入Page 53双边情形：侵权方投入最优的预防，但另一方在理论情形下没有积极性投入任何预防，是没有效率的。（二）过错抗辩的严格责任（二）过错抗辩的严格责任针对双边预防情形而提出能够在受害方存在重大过失的情况下免责激励受害方能够预防的时候投入最优的预防成本（不投入则无法请求赔偿，因此受害人自动会进行最优的决策）Page 54（三）比较过错（三）比较过错双边预防的情况能够激励双方当事人都会投入预防成本，实现事故发生概率的最优化各自的决策仍然遵循边际成本等于边际收益的基本原则当然，如果仅仅是单边预防，比较过错也能够达到效率的最优Page 55（四）过错责任原则（四）过错责任原则激励了可能侵
28、害他人权利的人都投入法定的预防投入只要不达到有过错的程度，那么就无需承担责任但是，这个里面法定过错程度（预防标准）的确定很关键：如果法定预防标准低于最优预防，则？投入预防不足，按照法律规定的投入如果法定预防标准高于最优预防，则？通常而言过多的预防，有时候可能会比较赔偿和投入的大小来决策Page 56三、过失的标准：汉德公式三、过失的标准：汉德公式在讨论过错（疏忽）责任原则的激励机制时，法定标准是否有效预防水平是一个很重要的问题。汉德法官提出汉德公式：其中，P表示意外事故发生的概率，L表示事故造成的损失，则PL是预期事故成本；B表示预防成本。如果意外事故的预防成本小于预期事故成本，那么施害人便构
29、成过失。希望人们的行为对社会是最优的Page 57在纽约港有很多驳船用一根泊留绳系在几个凸式码头边。被告卡罗尔公司的一艘拖船被租用去将其中的一只驳船拖出港口。为了松开那只驳船，被告拖船上的船员自己动手调整泊留绳，因为驳船上没有人。由于没有调整好，导致有只驳船松动，并撞上了另外一只船，因而连同货物一起沉入水底。驳船船主以疏忽责任导致其受损为由对拖船船主提起诉讼。被告（拖船船主）指出驳船船主的代理人即驳船上的船员有连带过失，因为当拖船船员在调整泊留绳时，驳船的船员不在船上；如果他们当时在场，就可保证调整好泊留绳而不会发生事故了。相关链接：汉德公式的来源美利坚合众国诉卡罗尔拖船公司案Page 58美
30、国联邦上诉法院第二巡回庭著名法官勒尼德汉德认为，任何船只都有脱锚的可能，一旦脱锚冲出泊留位置，便会对周围的船只构成威胁。一位船主防止此类事件发生的义务应由三个变量来决定：（1）该船脱锚的可能性（probability，简称P）；（2）该船脱锚后将给其他船只造成的损害（loss或injury，简称L）；（3）对此采取足够预防措施将给该船主带来的负担（burden，简称B）。如果BPL，则船主有过失。汉德法官将公式应用于本案，并得出结论：因为在这个案例中BPL，驳船船主却没有在白天的工作时间内保留一名船员在船上，因此，驳船船主有疏忽责任。Page 59施害人有疏忽责任 边际汉德法则：波斯纳法官的修
31、正请解释上式的含义。根据汉德法则，施害人避免责任的方法是提高预防水平使下列等式成立：边际社会成本边际社会成本边际社会收益边际社会收益Page 60汉德法官所提出的公式后来产生了很大的影响：法经济学理论直接产生于实务并影响实务。汉德公式的理论前提实际上是经济效率和实用主义。汉德公式隐含的社会观是把原、被告当成了一个整体，它从整个社会的福利角度来比较成本和收益。汉德公式在理论上很有说服力，但在实际应用时要遭遇到B、P、L无法精确量化的问题（尤其是涉及主观性估价非常困难）。简简 要要 评评 论论Page 61第二节第二节 侵权损害赔偿专题侵权损害赔偿专题故意侵权：减少侵权的发生一、侵权赔偿问题之一：
32、死亡赔偿一、侵权赔偿问题之一：死亡赔偿一、侵权赔偿问题之一：死亡赔偿一、侵权赔偿问题之一：死亡赔偿同命同价和同命不同价的论争：撞伤不如撞死！如何统一的解决上述两个问题：逻辑一致死亡赔偿是赔偿给谁？受到损害之人的损害包含哪些？分别应该给予什么赔偿？要达到一种什么样的状态？对不同收入能力的人进行差别赔偿是否有违法律公平？精神损害赔偿特殊人士的赔偿：未成年、无收入、老人等死亡赔偿金Page 62个人看法个人看法补偿功能和威慑功能：分层构建以实现不同的目标和完成不同的任务补偿功能：受到的损害进行补偿，恢复效用水平的原状损害：增量损失、物质损失（特殊人群）、精神损失（不一定完全一样、全民平等）威慑功能：
33、惩罚性赔偿为什么以及什么时候？（侵权人故意逃避责任：基于逃脱概率的惩罚性赔偿；侵权人故意致人死亡：基于预防和威慑的惩罚性赔偿）陈屹立、张帆：死亡赔偿制度的分层构建，广东商学院学报2010.6期Page 63新交法新交法76条条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方
34、承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻减轻机动车机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不不超过百分之十超过百分之十的赔偿责任的赔偿责
35、任。76条：“交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意故意造成的，机动车一方不承担责任造成的，机动车一方不承担责任”。但是如果“行人方”不承认“故意”行为，法律层面的追究便无任何依托可循。Page 64几年来，各地对76条作出了不尽相同的细化。目前已有18个省对非机动车驾驶人、行人有过错时“减轻”机动车一方赔偿责任作了具体规定：吉林规定，机动车与非机动车、行人之间发生交通事故的，超过机动车第三者责任强制保险责任限额的部分，由机动车一方承担赔偿责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动
36、车一方90%的赔偿责任。浙江、湖南、四川、陕西等地规定，要按不同比例承担赔偿责任。其中，浙江规定：非机动车驾驶人、行人负事故全部责任的，机动车一方承担10%至20%的赔偿责任，但赔偿金额最高不超过5万元；非机动车驾驶人、行人负事故主要责任的，机动车一方承担30%至50%的赔偿责任；非机动车驾驶人、行人负事故同等责任的，机动车一方承担60%的赔偿责任；非机动车驾驶人、行人负事故次要责任的，机动车一方承担70%至90%的赔偿责任。Page 65湖南规定：机动车一方负主要责任的，承担80%的赔偿责任；机动车一方负同等责任的，承担60%；机动车一方负次要责任的，承担40%；机动车一方无责任的，承担20
37、%；道路交通事故发生在高速公路上的，机动车一方承担5%至10%的赔偿责任，但赔偿金额最高不超过1万元。北京、山西等地规定，机动车与非机动车、行人之间发生交通事故的，机动车一方无过错的，按照国家规定的最低比例、额度承担赔偿责任。但国家至今没有规定最低比例。地方立法虽然对此类事故中机动车一方承担责任的比例作了具体规定，便于执行，但是又造成了全国各地比例标准不统一的情况。http:/ 66新交法讨论新交法讨论撞了白撞1999年沈阳出台了沈阳市行人与机动车道路交通事故处理方法。其中规定：“当发生交通事故时，如果行人违规而机动车没有违章，行人负全部责任；如果行人没有违规而机动车有违章行为，机动车负全部责
38、任。”在很短的时间内，多个城市出台了类似的法规。一时引起轩然大波，该法规遭到了反对方的猛烈抨击。如：社科院梁慧星教授。67Page 68新交法76条：责任分配比例所带来的道德风险以及由此带来的违法行为关于机动车与非机动车、行人的责任配比问题关于责任减轻的条件和赔偿额问题举证的困难和对法律的失望如何构建和谐的道路交通秩序Page 69麦当劳咖啡案麦当劳咖啡案 斯黛拉莉柏克当时岁。年，她在麦当劳买了一杯咖啡，在车上其把杯子放在双膝之间，一不小心，整杯滚烫的咖啡泼洒在两腿之间，致使大腿内侧处严重烫伤，其中“三度烫伤”面积占全身皮肤。陪审团判决，麦当劳的咖啡质量低劣，温度过高，在产品安全问题上疏忽大意
39、，侵犯了原告的人身安全，造成了重大伤害事故和经济损失，因此，必须偿付原告万美元的“补偿性赔偿”。考虑到原告不慎失手，亦应对事故承担的责任，赔偿总数相应地由万减为万美元。陪审团判定，麦当劳公司曾对顾客的投诉置若罔闻，对数百起烫伤事故漠然置之，其侵权行为已经明显构成了“轻率的”和“恶意的”性质，因此，除了“补偿性赔偿”之外，被告应偿付原告万美元的“惩罚性赔偿”。Page 70判决公布后，全美震惊。新闻媒体大肆炒作，避实就虚，歪谈法律；平民百姓长吁短叹，痛斥老妇敲榨有术，律师奸诈贪婪，法律荒诞无稽，陪审团荒谬绝伦。但是，主审法官认为，陪审团在认定事实方面基本恰当，判处“惩罚性赔偿”的理由亦相当充足，
40、可是，原告本人的责任不可低估，而且陪审团判决的“惩罚性赔偿”的金额过高，矫枉过正，有失公平。于是，将“惩罚性赔偿”由万一家伙砍至万美元，赔偿总额降低为万美元。虽然，控辩双方皆不同意法官裁定，声称继续上诉，但没过多久，双方突然宣布，两家已达成了秘密庭外和解。据法律界人士披露，和解费的金额大约在万美元左右，与法官的裁定大致相当。刨去三分之一的律师费，莉柏克大概拿到了余万美元赔偿。这个轰动一时的大案，终于降下了帷幕。Page 71二、侵权赔偿问题之二：惩罚性赔偿与有效侵权二、侵权赔偿问题之二：惩罚性赔偿与有效侵权二、侵权赔偿问题之二：惩罚性赔偿与有效侵权二、侵权赔偿问题之二：惩罚性赔偿与有效侵权为什
41、么惩罚：能够逃脱惩罚（威慑理论）：假设侵权者造成的损害为H，为被发现并被处以惩罚性赔偿的概率P，则侵权者应赔偿的数额为 H/P。弥补赔偿不足：？惩罚：威慑、剥夺非法收益和阻止行为：Page 72什么行为适用惩罚性赔偿？UFA（utility-from-action），另一种是UFI(utility-from-injure)，后者是一种故意行为侵犯财产和侵犯人身（定价成本和有效侵权）Page 73怎么适用？怎么适用？与补偿性赔偿的关系：倍数法律考虑这种赔偿总是以一种模糊的方式思维的，对于如何保持这种合理关系以及为什么要保持这种合理关系法律似乎并没有做出过明确的说明（Polinsky and Sh
42、avell，1998）富人和穷人是不一样的？Polinsky and Shavell（1998）p910注释128列举了许多考虑了被告财富的案例及司法判决意见。其他惩罚是否应该被考虑？Polinsky,A.Mitchell and Shavell,Steven,1998.Punitive Damages:An Economic Analysis.Harvard Law Review,111,869-962.陈屹立：惩罚性赔偿的根据与适用：法经济学观点思想战线2007年第2期；陈屹立、张帆：惩罚性赔偿的法经济学分析经济体制比较2009年第2期Page 74三、纯经济损失的赔偿三、纯经济损失的赔偿
43、三、纯经济损失的赔偿三、纯经济损失的赔偿（pure economic losspure economic loss）英国著名案例：某道路工程公司施工时不慎挖断了地下电缆，邻近地区停电，周围钢铁厂等无法正常营业而遭受损失（1、铁块成废渣368镑；2、铁块顺利练成后利润400镑；3、停电无法营业利润损失1167镑）。钢铁厂等起诉道路公司要求赔偿营业损失。法官认为前二者都是所有权直接派生的损失可赔偿，而第三者为纯粹经济损失不予赔偿。纯经济损失：不是直接遭受人身或财产伤害的损失及其嗣后的损失；侵权人的行为造成这种经济利益的损害是否存在注意义务；可预见性；公平与合理赔还是不赔？陪的范围如何确定？激励和约束效应是什么？保险可以解决问题吗？Page 75Steven Shavell：事故法的经济分析，北京大学出版社2004年Landes and Posner：侵权法的经济结构，北京大学出版社2005年