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1、 1 第十章 谈判与法律 知识要点 1、掌握谈判合同的基本内容及注意事项 2、了解谈判合同实现的步骤 3、了解谈判合同的变更、解除的条件 4、了解商务谈判中法律适用的原则 谈判不仅是一种经济行为，而且是一种法律行为，因而在进行谈判时，首先要求必须符合有关的法律规定，才能称为合法行为或有效行为，才能得到法律的承认和保护。可以说谈判中熟练运用法律是保证谈判有效性的主要手段。各国法律对商务谈判的规定，有的包含在民法中，有的包含在商法中，有的还制定专门的法规。而在实际业务中，国内谈判因只涉及本国的法律，情况比较简单。国际谈判则会涉及两个或两个以上国家的法律，有时还会涉及某些国际公约或某些国际惯例，因而
2、情况要复杂得多。洞悉谈判与法律之间的关系，了解各种谈判活动中的法律适用，能够进一步提高谈判主体的认识水平，保证谈判双方的各种经济行为，从而保障谈判的合法性和有效性。第一节 谈判合同的履行 谈判合同是谈判双方为实现一定的经济目的，明确双方间的权利和义务关系，在谈判双方之间通过共同协商之后自愿订立的协议。它是一种法律行为，一方面规定谈判双方可以依法享有合同中的权利，另一方面也规定了双方应履行的义务和责任。任何一方如不依法履行合同，都将要承担一定的法律责任。一、合同的签订 谈判结束后，签订合同是谈判双方依照法律的形式巩固谈判成果的有效途径和方法。签订合同以后，双方的合作关系正是确立，双方的行为都要受
3、到法律的 2 约束和保护。签订合同对双方而言都是必需的。（一）合同的类型和结构 谈判合同的类形式有很多，目前按照与我国现行法律较紧密的一种分类方法，可将合同可分为以下几种：第一种是书面形式。有些合同，法律规定必须采用书面形式。比如商品房买卖合同；第二种是口头约定。但是，双方口头约定也可以成立合同，在不能够证明的情况下，口头约定往往容易引起纠纷，所以这种形成一般不可取；第三种电子合同，也就是我们常说的电邮、电传等电子数据形式形成的合同。此种形式，目前我们运用的比较少，在发生纠纷时证据效力常存在争议，约束性不及书面形式的效力高，所以尽量不采用；第四种是法律法规规定的其他形式。为了保证双方的合法权益
4、，在签订合同时，最好采用书面形式，这样有利于谈判合同证据的保存。当然口头约定也算是合同，甚至有时可以成为书面合同的附属内容。所以在正式书面谈判合同签订后，对谈判合同最好正式采用补充协议的形式，切忌口头随便说说，这样很容易上当受骗。合同的种类虽多，但结构上基本保持一致。一般由首部、正文、尾部三部分组成。1、首部 合同首部也即合同的开始部分，包括合同的详细名称；签订合同双方当事人的单位名称或合法个人；合同的性质，订立合同的目的；签订合同的时间、地点；合同中有关词语的解释等，这些虽不是合同的正式内容，却也牵涉到法律问题，一旦发生纠纷，这些内容也可成为处理争议的法律依据。2、正文 也即合同文本，是合同
5、的实质性内容，是合同实现的重要条件和意义所在，也是合同的核心所在。一般由合同的标的、范围、数量、质量、价格、支付方式、违约责任等具体内容构成。由于该部分直接牵涉到谈判双方的利益实现，是合同最重要的部分，因此该部分在内容上往往要求准确，清晰。不能出现模糊不清的规定。因该部分较为复杂，下面会对合同的正文进行专门介绍。3、尾部 包括合同使用的文字及效力；合同文本的份数；合同的有效期限；谈判双方 3 的通讯地址；合同的签署和最后的批准，等。除以上较为完整的结构外，有些合同还带有附件，是对合同中的有关条款的进一步解释和规定，也是合同不可分割的一部分，与合同具有同等法律效力。（二）谈判合同的基本内容 合同
6、的基本内容也就是合同中的各项条款。我国合同法规定，合同的签订必须包括以下内容：1、谈判双方当事人。一般包括企业名称及其所在地。如果谈判一方是外国经济组织或个人，应注明其国籍。本条款的作用在于明确合同中享有权利和履行义务的法律主体。2、标的。此为法律合同关系的客体，是谈判双方权利义务共同指向的对象。比如甲向乙买车，这辆车就是双方权利义务共同指向的物，即本合同的标的。合同标的可以是货物，也可以是劳务，还可以是技术成果等。但法律禁止转让和买卖的事物不能作为合同的标的。3、数量、质量。这两者是衡量标的的尺度。如果没有这两项规定，合同将是无法实现的。4、价款或者报酬。法律中称这一内容为“价金”，是取得标
7、的物的谈判一方所支付的酬劳。价金要求合同双方应遵循等价补偿的原则。因此，价金是否合理是合同能否顺利制定和履行的关键所在。5、履行期限、地点和方式。履行期限是指一方要求对方履行义务的时间范围；履行地点是指合同当事人履行和接受合同履行规定义务的地点；履行方式是指当事人采用什么方式履行合同规定的义务。三者中，期限最为重要，是检验负有义务的一方是否有能力履行合同规定的主要标准。6、违约责任。指因过错而违反合同规定的一方应承担的法律责任。其目的是保护非违约方的合法权益。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。违约责任由违约条款明确规定，
8、为双方可能的诉讼与维权打下良好基础。违约责任的规定要注意四个事项：第一，在约定违约责任时“违约金不能和定金同时使用”，合同法规定只能选择其一；第二，在约定违约金时，要写明赔偿违约金后保留要求继续履行的权利，不能让违约金变成解约金的性质；第三，在约定 4 违约责任时，还需特别注意法律没有规定，但在合同履行过程中如果出现具体违约责任赔偿计算方式不确定，或者对违约造成的损失难以计算时，在签订合同之前都要考虑到，并经由双方共同商议，采用双方接受的方法，以便确定违约金的具体数目。第四，在约定违约责任时，最好列明哪些损失属于违约赔偿的范围。合同法虽然规定了直接损失可以作为赔偿范围，但是合同法同时也规定可预
9、见损失也属于违约赔偿范围。但什么是可预见损失，这个问题就比较复杂和含糊，诉讼时也难已证明，所以我们在约定违约责任时最好列明哪些损失属于违约赔偿范围。7、解决争议的方法。当事人可以约定在双方协商不成的情况下，是仲裁解决、还是诉讼解决买卖纠纷。当事人还可以约定解决纠纷的仲裁机构或诉讼法院。（三）签订谈判合同的注意事项 谈判合同必须是基于谈判双方或多方当事人，在自愿的原则下，符合各方意志而签订的在内容上具有统一目标性的协议。合同必须是双方当事人真实意思的体现。在双方的制定和签订协议过程中，应注意以下问题。1、合同文本的起草 当谈判双方就交易的主要条款达成一致意见后，就进入合同签约阶段，这涉及到由谁来
10、起草合同文本的问题。一般来讲，文本由谁起草，谁就掌握主动。因为口头上商议的东西要形成文字，还需要一个过程。起早合同一方可以根据双方协商的内容，认真考虑写入合同中的每一条款，相对的拥有更多主动性。在谈判中，应重视合同文本的起草，尽量将起草合同文本的权利争取到己方。如果做不到这一点，也要与对方共同起草合同文本。但有些涉外谈判，往往是由外商一开始就提供一份完整的合同文本，迫使我方按照合同文本的内容讨论每项条款。这种作法会使我方在谈判中处于极被动的地位。一方面由于思想准备不足，容易让对方加入一些对我方不利的条款或遗漏一些对方必须承担的义务条款；另一方面，按一方事先拟好的合同文本进行谈判，极大地限制了我
11、方谈判策略和技巧的发挥，并且很难对合同进行比较大的修改或补充，甚至有的只是在对方的合同上签字。2、明确合同双方当事人的签约资格 5 订立合同的当事人必须具有相应的行为能力和资格。就个人而言，精神和智力正常且年满 18 周岁的个人都具有完全的民事行为能力，可以缔结合同。经济组织必须由法定代表或授权代表来行使签约权利。合同是具有法律效力的法律文件。因此，要求签订合同的双方都必须具有签约资格。否则，即使签订合同，也将是无效的。在签约时，法律还规定当事人要提供有关法律文件，证明其合法资格。了解对方提交的具有法律效力的正式书面授权证明，了解对方的合法身分和权限范围，对保证合同的合法性和有效性是非常必要的
12、。3、合同要明确规定双方应承担的义务和违约的责任 许多合同只规定双方交易的主要条款，却忽略了双方各自应尽的责任和义务，特别是违约应承担的责任。这无形中等于为双方解除了应负的责任，架空了合同或削减了合同的约束力。还有一种情况是，有些合同条款写得十分含糊笼统，即使规定了双方的责任和义务，但由于条款不明确，也可能造成无法追究违约者责任的后果。4、合同中的条款具体详细、协调一致 合同中的一些关键词句，一定要谨慎推敲，不能含糊迁就，有时仅一字之差，意思炯然不同。合同条款太笼统也不利于合同的履行。例如，某化肥厂从日本引进一套化肥设备，合同有这样一条：“某管线采用不锈钢材料”。没有具体指明管线应包括阀门、弯
13、管、接头等。结果，在合同履行中，日方认为管线只指管子，我方则认为包括其他，但由于合同没能写明，也无从交涉，干吃哑巴亏。此外还应注意合同中的条款不能重复，更不能出现前后矛盾。5、争取在我方所在地举行合同的缔约或签字仪式 比较重要的谈判，双方达成协议后，都要举行合同缔约或签字仪式，缔结合同的地点要尽量争取到我方。因为签约地点往往决定采取哪国法律来解决合同中纠纷的问题。根据国际法的一般原则，如果合同中对出现纠纷采用哪国法律未作具体规定，一旦发生争执，法院或仲裁庭就可以根据合同缔结地国家的法律来做出判决或仲裁。二、谈判合同的实现 6 经过漫长而艰苦的谈判和协商之后，双方终于达成了意向性协议，但这只能说
14、是向前跨进了一大步。只有将谈判确立的各项内容用合同的形式固定下来，谈判的协议才具有法律效力，才能对双方形成约束力。通过谈判协议的签订与履行，谈判双方执行已谈成的交易，巩固谈判的成果。合同的实现是一个动态的过程，需要谈判双方发出要约和承诺的指令。一份合同的实现要经过要约、承诺两个阶段。一个简单的例子是，甲单位想购买乙单位的某某品名的酒，乙单位说明某某品名的酒是多少钱一件，在哪里提货或送货以及质量等合同中的主要问题，即乙向甲开出条件也就相当于要约、甲方同意条件就是承诺。（一）要约、概念和条件 要约亦称为定约提议，它是指合同当事人一方以缔结合同为目的，向对方提出订立合同的建议和要求。提出要约的一方称
15、为要约人。按照各国法律的规定，要约应当具备下列条件：首先，当事人必须声明订立合同的旨意。要约人发出要约的目的，在于同对方订立合同，如果对方接受了要约，合同一般就视为成立。因此，要约人发出的要约必须具备明确订立合同的意思表示。如果要约人在其提出的要约中加注“仅供参考”等字样，或明确表示不受要约约束，或者没有明确的意思表示，均视为要约邀请。发出要约邀请的目的虽然也是为了合同，但它只是邀请对方向自己提出要约，本身并非一项要约。例如，在外贸业务中，有些公司经常向对方寄送报价单、商品价目表及商品目录等，其目的是吸引对方向自己发出订货单。对方提出的订货单才是要约。确定一方当事人是否有订约的旨意，不仅要从要
16、约表面文字去理解，而且应适当地考虑到与事实相关的一切情况，包括谈判情形，当事人之间确立的一些习惯做法、惯例和当事人其后的行为。其次，要约的内容必须明确具体。要约人发出要约后，一旦承诺人表示承诺，合同即宣告成立，对要约人和承诺人都有约束力。因此，要约的内容必须明确具体，反映出要约人确定的意思表示，决不能模棱两可，缺少主要内容。7 怎样的要约才算明确具体呢？根据各国有关法律，要约的内容一般应十分确定。即在要约中必须写明商品名称；明示或默示地确定商品的数量、品种、规格；明示或默示地确定货物价格。按照有关规定，要约只要包括以上内容，应看做是内容明确具体。再次，必须是特定的人提出。要约必须向一个或一个以
17、上的特定人提出。特定人是要约人拟与其订立合同的人，而并非泛指任何公众。凡不是向特定人发出的订约建议，不认为是要约。最后，要约必须传达到承诺人才能生效。要约只有到达承诺方，要约承诺方知悉要约内容后才能做出是否承诺的表示。因此，要约必须到达承诺方后才能生效。如果卖方通过电报或信件向买方发出要约，由于邮局的失误致使信函遗失，该要约无效。2、要约的法律后果 要约的法律后果是指要约发出以后，对要约人和承诺人的约束力。（1）要约人在有效期限内，不得变更或撤销要约。要约是一种法律行为，要约人做出的要约一旦送达承诺人就发生法律效力。所以，要约在有效期限内一般不得变更或撤销。但是要约在到达承诺人之前这段时间里，
18、可以变更或撤销，其条件是撤销或变更的通知必须先于或同时于要约到达。如果要约已送达承诺人，在承诺人做出承诺之前，要约人是否受其要约的约束？对此问题，各国之间有很大的分歧。英美法认为，在承诺人做出承诺之前，要约原则上对要约人无约束力，要约人可以撤回或变更要约。即使要约人在要约中规定了有效期限，在期限届满之前仍可撤回要约。联合国国际货物销售合同公约在要约的约束力问题上，采取了折中的态度。根据该公约的规定，要约原则上是可以撤回的，具体分为两种情况：第一：任何要约，即使是不可撤销的要约在其送达承诺人之前，准予撤回，但撤回的通知须先于或同于要约送达承诺方。第二：在要约已经送达承诺人之后，要约原则上仍可撤回
19、，但撤回的通知必须在承诺人的承诺通知发出之前送达承诺方。下列情况要约人不得撤回其要约：第一：要约中已经写明承诺期限，或以其他方式表示要约是不可撤销的；第二：承诺人有理由信赖该要约是不可撤销的，并已本着对该要约的信赖行事。8（2）要约人有与承诺人订立合同的义务。要约人在要约中表示了签订合同的愿望和要求，明确提出了合同内容的基本条件，承诺人接到要约后，一旦做出承诺，要约人则有与承诺人签订合同的义务。3、要约的失败 要约的失败是指要约失去了法律效力。要约一般因下列原因而失效：（1）要约因期限的届满而失效；（2）要约因要约人的撤回而失效；（3）要约因承诺人拒绝接受而失效。刘某系个体户，经营一家日常百货
20、。1999 年 11 月，刘某决定改行，想要处理库存存货。商某得知后，前去看货，但当时未与刘某达成协议，而是告诉刘某说其在与妻子商量后再与刘某联系。商某与妻子商议后，在 1999 年 11 月 15 日向刘某发函称：如果所有货物按批发价出售，我们就买，并要求刘某在 5 日内回话。恰在此时，刘某也在 11 月 15 日向商某去信称：“所有货物按批发价处理，你是否购买？请于 15 日内答复。”11 月 18 日刘某收到了商某的信后，认为已与商某成交，遂拒绝了其他客户。而商某在 11 月 18 日收到刘某的信后，听说百货生意现在比较难做，心生悔意，不再想购买刘某的货物，于是商某在 11 月 22日向
21、刘某发出一封电报，表示不买这批货物了。刘某获电，十分气愤，诉诸法院，要求维护双方已达成的交易。根据合同法第 13 条的规定，合同的成立应当经过要约人的要约与承诺人的承诺。虽然在本案中，刘某与商某就同一宗百货按批发价购销的生意同时相互致函，且双方信函的内容一致，但这只是双方当事人之间同时相互发出内容相同的要约（交叉要约），不能以此认为合同已经成立，合同的成立仍然应当经过受要约人的承诺。在这种交叉要约的情形下，发出要约的双方都享有撤回要约、或者拒绝承诺的权利。在本案中，商某在收到刘某要约的有效期内明确表示拒绝承诺，同时自己的要约由于承诺期限届满，刘某未做出承诺而失效，因此双方的要约都已失效，不再具
22、有法律约束力，双方的合同没有成立。因此，刘某诉讼的理由不能成立，商某依法不应承担违约责任。（二）承诺 1、概念和条件 9 承诺也叫接受订约提议，在我国外贸业务实践中称为受盘。它是指当承诺方按照要约的内容，对要约人提出的要约表示完全同意的意思表示。接受要约的一方叫受要约人或承诺人。构成有效承诺的条件是：第一，承诺必须由特定的承诺人做出。只有特定的承诺人，才能对要约人发出的要约做出承诺。除此之外，任何第三者即使知道要约的内容并对此做出同意的意思表示，也不能据此成立合同。第二，承诺必须与要约的内容相一致。承诺是承诺人按照要约的内容与要约人订立合同的意思表示。因此，承诺人做出的承诺，不得附带任何条件，
23、只能是对要约毫无保留地表示完全接受。如果承诺人变更了要约的内容，附有添加、限制或其他更改的承诺，即为拒绝该要约而构成反要约。在国际经济贸易交往中，为了利于双方当事人达成有利的交易，按照各国的实际做法，并非因承诺与要约内容有微小变动，就视为拒绝原要约。如果承诺人对要约表示接受，只是对要约做了一些非实质性的变动，在要约人未提出异议的情况下，仍可视为承诺。第三，承诺必须在要约的有效期限内做出。要约一般都规定了承诺期限，承诺人必须在合理期限内做出承诺。如果承诺没有在规定期限内做出，该承诺是无效的。第四，承诺的传递必须符合要约的要求。2、承诺生效的时间 一般认为承诺生效后合同即宣告成立，合同的当事人就要
24、受到约束。因此，承诺生效的时间显得特别重要。承诺从什么时间起生效，英美法系和大陆法系的规定有所不同，英美法采用发信主义原则，亦即投邮生效原则。就是采用书信电报电传承诺时，这些承诺的通知一经投邮即生效，即使载有内容的信件或电报在传递过程中发生延误或损失，也不影响合同的有效成立。大陆法系采用受信主义原则，亦即到达生效原则。就是说采用书信电报承诺时，承诺的通知到达要约人的支配范围即生效，合同就成立。但法国有些例外，法国民法典对承诺何时生效没有做出规定，实际中往往推定适用“发信主义”原则。3、承诺的撤回 10 承诺的撤回是承诺人阻止承诺发生法律效力的一种意思表示。承诺人要想撤回承诺，必须在承诺生效之前
25、撤回。一旦承诺生效，即视为合同成立，承诺人便不得撤回其承诺。由于各国法律对承诺生效时间规定不同，因此，在承诺人能否撤回承诺的问题上，英美法系和大陆法系的观点也不一样。英美法系从投邮生效原则出发，主张承诺人一旦发出承诺通知，就不能撤回承诺；大陆法系从到达生效原则出发，认为承诺人可以撤回其发出的承诺，但撤回承诺的通知必须先于或同于承诺到达方为有效。三、谈判合同的变更、解除和纠纷处理 合同签订后必须严格执行各项条款所规定的内容，但在很多情况下，由于各种原因使得合同签订者对原有的合同进行修证，甚至终止履行协约，这种法律行为称为合同的变更、解除。由于合同的无法继续实现，双方当事人必然会产生纠纷，对这些纠
26、纷的处理也要遵循法律的规定，依法合理的对纠纷进行处理。（一）谈判合同的变更 合同依法成立，即具有法律约束力，当事人必须严格履行合同中规定的权利和义务，任何一方不得擅自变更。但在实际履行过程中，合同双方当事人常常需要对合同内容做出某些修改或补充。这就需要对合同进行变更，除了合同转让引起主体变更外，合同的变更一般都涉及合同内容的变更。可能是标的数量、质量的变更，可能是合同履行的期限、地点和方式的变更，也可以是价金的变更。合同的变更具有以下特征：1、在双方协商一致的基础上对合同做出变更，这是合同变更的唯一合法条件。合同变更必须经过双方当事人的协商同意，任何擅自变更合同的行为都是违反合同法有关规定的，
27、应负法律责任。合同变更的形式应与合同订立的形式一样采取书面形式，在合同变更的情况下，如一方当事人给另一方当事人带来损失，当事人有要求赔偿损失的权利。2、必须是对原已存在着合同关系做出变更。未成立或无效的合同不存在变更问题。合同发生变更，不包括合同主体的变更，而仅限定在合同内容的变更上。如果当事人发生变更是属于合同的转让，这就牵涉到另一个主体。合同的变更只是合同具体内容和条款发生变化。11 3、合同的变更必然产生新的债权债务关系。变更程序一旦完成，当事人必须按照新的协议条款所规定的权利义务关系，继续履行新的合同内容。原来的合同内容失去法律效力。（二）谈判合同的解除 1、谈判合同的解除及条件 合同
28、解除是指在合同成立之后，未完全履行之前，因发生一定的原因，致使合同的履行已成为不可能或不必要，而由当事人一方行使合同解除权的行为。合同的解除是一种单方法律行为。根据有关规定，有下列情形之一的，当事人一方有权通知另一方解除合同。（1）一方违反合同，以致严重影响订立合同所期望的经济利益。如有些季节性很强的产品，因供方延期交货而错过销售季节，如继续履行合同，将使需方产品积压而造成损失。近日，海淀法院审结了原告翟先生与被告百援汽车连锁服务公司销售代理合同纠纷案，判决翟先生与百援汽车连锁服务公司签订的区域代理合作协议及汽车饰品专卖特许加盟合同终止履行。百援汽车公司向翟先生返还特许代理费 38 万元、加盟
29、金 2.8 万元，赔偿广告费损失 3 万余元，共计 43.8 万余元。原告翟先生诉称，2004 年 4 月 22 日，他与百援公司签订区域代理合作协议和特许加盟合同。约定翟先生为百援公司在山东省境内唯一区域总代理商，有权发展加盟商并收取加盟费。但百援公司暗中在山东境内发展了大批加盟商，并将签约日期提前到与翟先生签订的合同之前，导致翟先生无法发展加盟商，合同目的无法实现。百援公司对“波波”进行了商标注册申请，但未拥有“波波”商标，同时其提供的产品没有标识、产地、规格，不符合国家标准。故诉至法院，要求解除与百援公司签订的区域代理合作协议及特许加盟合同；返还特许代理费38 万元、加盟金 2.8 万元
30、，赔偿装修费用 5.4 万余元、广告费 3.4 万余元，并承担诉讼费。百援公司作为提供货物的一方，有义务向其加盟商提供合格的、适合销售的产品。但从翟先生向法庭提供的部分产品实物看，产品上没有厂名、厂址、产品质量合格证，违反了产品质量法对产品包装的强制性规定，显然属不适合销售的产品，故百援公司的行为已经构成根本违约。同时，对约定翟先生为百援公司在 12 山东省境内唯一区域总代理商的承诺，也没有实现，导致翟先生无法继续发展加盟商。这些都违反了协约的规定。因此，翟先生有权提出解除合同。（2）另一方在合同约定的期限内没有履行合同，在被允许推迟履行的合理期限内仍未履行。如某公司向外商购买一批办公用的电脑
31、，外商未能在约定期限内交货，中方考虑到外商的困难便允许延期三个月交货，但货物仍未在延期的期限内送至中方，这使中方受到严重损失，此时应允许中方解除或变更合同。（3）发生不可抗拒的事件，致使合同的全部义务不能履行。如台风、水旱灾害等。（4）合同约定的解除合同的条件已经出现，当事人一方有权通知另一方解除合同。（5）法律规定的其他情况。2、合同解除的方式 合同的解除指依法提前终止合同关系。合同的解除是针对已成立的有效合同，未成立或者根本无效的合同不存在解除问题。合同的解除可分为约定解除和法定解除两种。（1）合同解除的条件由法律直接加以规定者，其解除为法定解除。在法定解除中，有的以适用于所有合同的条件为
32、解除条件，有的则仅以适用于特定合同的条件为解除条件。前者叫一般法定解除，后者称为特别法定解除。我国法律普遍承认法定解除，不但有关于一般法定解除的规定，而且有关于特别法定解除的规定。（2）约定解除，是当事人以合同形式，约定为一方或双方保留解除权的解除。其中，保留解除权的合意，称之为解约条款。解除权可以保留给当事人一方，也可以保留给当事人双方。保留解除权，可以在当事人订立合同时约定，也可以在以后另订立保留解除权的合同。合同法承认了约定解除(第 93 条第 2 款)是值得肯定的。因为约定解除是根据当事人的意思表示产生的，其本身具有较大的灵活性，在复杂的事物面前，它可以更确切地适应当事人的需要。当事人
33、采取约定解除的目的虽然有所不同，但主要是考虑到由于主客观上的各种障碍出现时，可以从合同的拘束下解脱出来，给废除合同留有余地，以维护自己的合法权益。作 13 为一个市场主体，为了适应复杂多变的市场情况，有必要把合同条款规定得更细致、更灵活、更有策略性，其中应包括保留解除权的条款，使自己处于主动而有利的地位。3、合同解除与损害赔偿 合同解除后是否发生损害赔偿，大体存在着三种不同的立法例和主张：（1）合同解除与损害赔偿不可以并存的立法例。此立法例以德国为代表，认为在债务人不履行债务时，债权人可以在解除合同与请求赔偿之间进行选择，两者只能选择其一。其理由是，解除合同足以使合同关系恢复到订约前的状态，从
34、而使要求不履行的损害赔偿失去了基础。（2）合同的解除与债务不履行的损害赔偿可以并存。此规定以日本、意大利民法为代表，认为一方不履行合同时，债权人除能够解除合同外，还可以请求因债务不履行产生的损害赔偿。其理由是，债务不履行所发生的损害赔偿在合同解除前就已存在，不因合同的解除而丧失。（3）合同解除与信赖利益的损害赔偿可以并存。此种主张认为，由债务不履行所产生的损害赔偿责任是以合同有效存在为前提的，既然合同已经解除，或者说合同因解除而消灭，就不再存在由债务不履行所产生的损害赔偿责任。但在一方违约的情况下，非违约方会遭受因相信合同存在而产生的利益损失，即信赖利益的损害。信赖利益的赔偿，既不是根据合同的
35、不履行所产生的，也不是根据债权产生的，而是直接产生于法律的规定。4、解除的效果是使合同关系消灭 合同解除的法律效果是使合同关系消灭。即法律合同中所规定的，合同签订后双方所具有的权利和应当承担的义务和责任等，均失去法律效力。双方的合同关系已经不存在。（三）协议纠纷的处理 在谈判合同的履行过程中，免不了要出现这样或那样的纠纷。纠纷解决的方法有四种：1、协商。就是由双方当事人直接磋商解决发生在他们之间的纠纷。2、调解。即在双方当事人协商解决不了的情况下，请第三方出面调解，使双方在互谅互让的基础上达成一致的和解协议。14 3、仲裁。双方当事人达成协议，自愿将他们之间的纠纷交给某一仲裁机构或交给双方约定
36、的仲裁员进行仲裁。4、诉讼。如当事人在签订合同时没有规定仲裁条款，在合同发生争议后，经双方当事人协商也不能解决，双方又达不成一个提交仲裁的协议。在这种情况下，任何一方当事人都可以把他们的争议问题向具有管辖权的法院提起诉讼。第二节 商务谈判的法律适用 商务谈判是使得商品的价值和使用价值得以实现的手段和途径。为保证商品交换的有序、公正、安全的进行，交换双方必须遵循一定的规则。这些规则，可以根据双方的约定，也可以通过约定俗成，包括风俗、道德等因素。但在市场经济条件下，法律成为最有效的规则形式。法律从抽象意义上来理解，它是指法的整体，包括由国家制定的宪法、法令条文、决议、规章制度等规范性的文件。具体来
37、讲，是指具有立法权的国家机关依照立法程序制定的规范性文件。商务谈判和法律都是重要的社会现象，都是推动社会经济发展，使商品贸易顺利实现的有效手段。两者之间有着紧密的联系。一、商务谈判中的法律适用原则（一）法律在商务谈判中的地位与作用 在当代，商务谈判已成为经济活动不可缺少的一环。但商务谈判能否取得成功，所签订的协议能否如实履行，不仅取决于方法与技术，更重要的是谈判要依据已经确定并被公认的行为规范 法律。如果依据法律，其结果必然具有约束力。显然，在现代社会活动中，法律的地位举足轻重。我国宪法规定：“一切国家机关和武装力量，各政党和各社会团体、各企事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行
38、为，必须予以追究。任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权。”这就表明了在商务谈判中依据和运用法律的极端重要性。1、法律能使商务谈判趋向公平与合理 法律是一个上层建筑的范畴，其与经济基础的联系最为直接，是经济基础最直接的反映。法律是由国家制定的，是一定时期内以经济为基础的社会各种政治 15 力量对比关系的产物。法律调整和规范着国家内部的各种经济关系和经济行为，它不仅约束国有经济与集体经济的行为，也约束个体私营经济的行为。一旦一方侵犯了另一方法定范围内的权利，另一方就可以依据法律规定，与对方进行交涉、谈判，以维护自身的合法权益。遵循法律规范，谈判就能在平等的条件下进行，其结果也就会是公正合理的
39、。国际法调整各国间的关系，规范国际交往的各种行为。它约束大国，也约束小国。发达国家与不发达国家、富国与穷国在法律面前都是平等的。1962 年联合国大会通过了关于自然资源的永久主权的八项原则的宣言。1974 年通过了 建立新的国际经济秩序宣言和各国经济权利和义务宪章，从而把主权原则扩充到经济方面，使各国的经济主权及经济自主和独立成为新的国际经济秩序的基本原则。这就使国际法逐渐改变了过去那种强国限弱国、大国欺小国的局面，逐渐趋向平等。依据这种公认的较为公平的行为准则进行谈判，结果也会趋向平等。2、法律能促使商务谈判趋向科学化 任何谈判都是在代表某一组织、集团或个人利益的谈判代表之间进行的，而各位谈
40、判代表的个性与素质又各不相同。如，强硬型谈判对手自信而傲慢；不合作型谈判对手又以自我为中心，善用谈判技巧；而阴谋型谈判对手有时为了满足自身的利益和欲望，常使用一些诡计来诱惑对方达成不公平的协议。在这种情况下，由于法律是把符合客观规律的、确实行之有效的制度和方法条文化并使之固定下来，规范性、强制性和稳定性是法律的基本特征之一。当谈判依据这种固定的、具有科学性的法律时，就能促使谈判避免那种纯粹以谈判者自身素质决定胜负，或以玩弄骗术获取成功的现象发生。而且，在谈判协议签订后，对不认真执行合同规定者，法律仍有控制权。凡违法的，法律就要制裁。这样，就使谈判的各方必须通过法律来约束自己的言行。由此，谈判通
41、过法律的规范和强制而摆脱了随意性，从而使谈判趋向科学化。3、法律能促使商务谈判趋向正规化 法律面前无戏言。依据法律规范进行谈判，能使谈判行为乃至谈判双方之间的关系正规化。正规化之所以重要，是因为它可以减少谈判中的交易成本，大大节约谈判双方的时间和精力。目前，随着信息高速公路的发展，已出现了利用电 16 子计算机及互联网进行双边贸易谈判的现象，在这种贸易双方代表并不直接见面的远距离谈判的过程中，一切依法律操作的做法将变得更为重要。（二）商务谈判中的法律适用原则 商务谈判中运用法律需要遵循一定的原则，包括国家主权原则、平等互利原则、合法利用法律保护合法权益的原则，以及遵循国际规则和惯例的原则。1、
42、国家主权原则 国家主权是指一国的国家权利对其他任何国家具有独立性，国家有权按照自己的意志，自由地处理其对内对外事务，而不受其他国家的干涉。法律出自国家，主权性是其显著特征之一。它以国家的名义创制，在一国全部地域范围内对一切人和组织发生效力，并由国家强制力保证实施。国家主权原则在商务谈判的法律适用中主要表现为：（1）无涉外因素的商务谈判一律适用本国的法律规定，而不得协议参照外国法律作为谈判标准。当双方协议遵守的外国法律规定与本国法律规定有冲突的，应以本国法律规定为准。我国合同法规定，在我国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同适用我国的法律。因此，在我
43、国境内成立的中外合资企业、中外合作经营企业和外资企业之间以及它们同我国其他企业、经济组织或者个人之间进行的商务谈判均应以我国法律的规定作为谈判的标准。（2）在国际商务谈谈判中，谈判的双方应相互尊重对方的社会经济法律制度，尤其要遵守商务活动进行地所在国家的法律。国家对本国的领土完整及自然资源拥有永久主权，任何经济组织或个人如无法律授权，都没有权力向外方允诺出售、出租或开发国土，也无权对外减免税收或给予特殊的外汇管理权。双方协议选择适用外国法律或由外国法院来解决争议时，不得损害本国的主权，也不得与本国的基本法律规范相抵触。2、平等互利原则 我国宪法和民法中均规定，行为主体之间要坚持平等互利的原则。
44、平等互利也是世界范围内公认的一条原则。商务谈判的双方当事人的法律地位是平等的，都具有享受民事权利和承担民事义务的资格，任何一方都不能以特权者的面目出现，不能恃强凌弱、以大欺小。双方所有的协议只有在协商一致且体现双方真实 17 意思表示的情况下，方才有效。互利就是在权益上要彼此有利，在当事人之间确定权利义务关系，签订具有法律效力的文件，如合同，应满足双方利益的要求。不得以损害他方利益的方法来满足一方的要求，更不得利用经济、技术或其他实力的优势，诱使对方签订不平等协议。而且，在一定情况下，要从双方具体经济条件出发，使经济实力较弱的一方确实得到相应的实惠。只有平等，才能互利，互利是以平等为前提的。但
45、是，平等互利并不意味着双方在利益上的收获是均等，而是允许在合理基础上最终结果差异的存在。3、合理利用法律保护合法权益的原则 当事人参与商务谈判的目的是为了寻求一定的利益，因此必定运用一切可以利用的方法、手段或者技巧来为己方争取利益，其中包括法律手段。法律的一些规定正是为了合理地保护当事人的正当利益而设定的，当事人必须合理的利用法律以达到预定的目的。4、遵守国际规则和惯例的原则 在国际商务谈判中，适用的法律往往不是单方当事人所属国的法律，而是适用国际规则及惯例。国际规则主要由国际条约构成，国际条约是国家间缔结的确定、变更或终止相互权利义务关系的协议。国际惯例是指在长期的普遍的国际商务实践中形成的
46、习惯做法，它常常表现为一些约定俗成的成文或不成文的规则。国际惯例不是各国的共同立法，也不是一国的法律，因而在未经国家认可的情况下不具有法律的约束力。国家认可国际惯例的方式有两种：一是直接认可，即将某一国际惯例的内容直接纳入本国的法律规范中；二是间接认可，如允许谈判者协议是否接受某一国际惯例。我国法律明确规定，我国法律和我国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。因此，当双方在某个问题上发生争议，而法律没有明确的规定且双方就此无协议时，可依据国际惯例作为判断标准来解决纠纷或争议。二、商务谈判中涉及的主要法律问题 法律规范着社会生活的方方面面。商务谈判中因其各项内容的不同，所选择适用的
47、法律也不相同。每一项新的法律、法规的制定和颁布对谈判活动都将产生直接和深刻的影响。对商务谈判涉及的法律内容进行宏观和细致的把握，并能在 18 谈判实践中正确运用法律保护自己的合法权益，规避对方的无理要求，这对实现己方的合理利益目标，取得谈判的最大优势是非常必要的。1、在谈判之初，谈判人员首先要对各方的资源状况及交易双方的竞争情况进行分析，达到知己知彼，才能确定己方的竞争优势和劣势。谈判人员必须考虑：（1）对方谈判主体的有效活动范围，即对方是否有权处理该事务。（2）谈判客体的产权是否清晰，是否存在第三方利益。如对一幢房屋买卖进行的谈判，就要事先查明该房屋是否已做债务抵押。（3）各方所争取的利益是
48、否合法。（4）获取有效信息的途径是否合法，同时也要注意保密工作，防止对方用非法手段窃取商业秘密。2、在实质磋商阶段，谈判人员基于谈判形势的分析，针对争论焦点提出解决方案并充分交流，努力达成协议。除了价格、数量、交货、支付等实质商务问题外，一些法律问题也应纳入磋商的范围：侵权及违约的处理；保密、争议的解决等。这些法律磋商通常备而不用，只有当商务执行出现非预料情况时，才会发挥作用。一方面是对谈判双方的一种威慑；另一方面也是在谈判中对意外情况的解决予以指导。总而言之，这些法律约定对今后合同的履行具有监督的效力，以确保合同得到正确、全面、认真的履行。此外，利益让步是否与法律相抵触、解决方案是否符合法律
49、的规定都应是谈判者应当考虑的。在双方各不让步的情况下，谈判者也可以试着从法律法规中寻找客观标准来公平的划分利益。3、在双方对谈判问题达成一致后，谈判人员应当用合同（或称协议、契约）的形式，将谈判成果固定下来。此时，保证合同条款的严密性与准确性就成为头等重要的大事，因为合同是使双方利益获得法律保障的前提。任何一个谈判人员都必须明白这一点：合同是以法律形式对谈判结果的记录和确认，它们之间应该完全一致。合同一经双方签章，生效后就与以前的谈判无关，双方的交易关系均以合同条款为准。三、商务谈判的法律适用选择 商务谈判法律适用是指在国际经济活动中，谈判双方当事人会根据国际惯例、条约或直接选择那一个国家的法
50、律作为双方共同遵守的法律规范。法律适用事关司法管辖权，选择适用一国的法律，则该国司法便具有管辖权。19 在商务谈判中，谈判双方都要根据双方约定对谈判法律的适用进行清楚明确的界定。法律的选择问题为今后可能发生的纠纷预先设定了一个解释的标准。尤其在涉外谈判中，由于各国的经济、政治和法律各不相同，在国际性的商务谈判中法律的适用选择显得尤为重要。法律选择问题是国际民商法适用的核心问题，涉及的是跨国(或不同法域)法律冲突问题的解决及其合理性。1、法律适用选择的必要性 法律的适用选择不是随意的行为，它的产生和发挥效力具有必然性。（1）世界各国经济法律制度的不同 由于各国的历史发展形成了各个国家不同的经济、