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1、2022 年集体土地合同集锦六篇 集体土地合同 篇 1 内容提要最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释 虽然解决了目前商品房买卖合同纠纷中的许多问题，但其自身适用范围的限制，并不能解决由在集体土地上所建商品房买卖合同而引发的一系列问题，导致实践中的无序。无效论者从合同违反土地管理法的规定和合同标的履行不能出发，否定此类合同的效力；有效论者则从法解释学和取缔规范与效力规范的区别出发，认定合同效力。基于此类问题的复杂，笔者从社会整体的角度出发，利用利益衡量的基本观点，指出有效论更能适应现实社会的需要，并在此基础上提出了相应的处理对策，以期能对这一难题的解决起到促进作用。关
2、键词商品房买卖合同，集体土地，合同效力，利益衡量 随着经济的发展，我国社会整体发展，物质水平有了很大的提高，人民生活渐趋富足，文化日益昌明，原本与寻常百姓毫不相干的买房置地也成了现今十分普通的一件事情。但既然有买有卖，其间就难免产生纠纷，为了处理日益涌现的商品房买卖纠纷，4 月 28日最高人民法院公布了 关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（以下简称解释）1.这一司法解释的出台，对于人民法院处理此类案件起到了十分积极的促进作用，得到了社会各界的普遍欢迎。但是，通过近一年来的实践，这一司法解释也暴露出自身的一些不足，尤其是从司法解释序言中所体现的立法意旨看，该司法解释主要是针对城
3、市规划区国有土地范围内的商品房买卖合同进行规定的2，并未把占国土很大比例的农村集体土地上发生的商品房买卖行为纳入调整范围，不能不说是一种“立法”上的缺失。对于在农村集体土地上所建商品房买卖合同的效力及处理，目前司法实务界及理论界都尚无定论，但实践中由此而引发的纠纷却日益增加，亟待解决。_中，笔者试就此问题发表一下个人见解，希望能够对人民法院的司法实践起到参考作用。一、我国的土地制度与商品房种类 根据我国宪法的规定，“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”因此，在社会主义的中国，从所有制上讲，土地可以
4、分为两类，即国有土地和农村集体土地。这种土地归属上的公有制是与我国的社会主义制度紧密联系在一起的。研究我国的土地问题及附着于土地之上的房屋问题，就不能不以此为最根本的出发点，所以，商品房也就可以区分为建筑于国有土地上的商品房和建筑于集体土地上的商品房两大类。二、农村集体土地上所建商品房的问题所在 商品者，依高级汉语大词典3之解释，意为“为交换而生产的物品。泛指市场上买卖的物品”。据此并参考 解释第 1 条的规定，_要讨论的商品房就是指出卖人（仅指房地产开发企业）尚未建成或者已经竣工的用于向社会销售并移转房屋所有权于买受人、买受人支付价款的房屋。究其根本，商品房与其他房屋的最大区别就在于它是作为
5、一种商品用于交换，商品房在所有权的让渡过程中实现其交换价值。但是，法学不同于经济学，其着眼点在于所有权的移转及移转过程中出现的问题。比较研究国有土地上的商品房与集体土地上的商品房，就是要比较二者在所有权移转方面的差别。通观世界各国，在房屋与土地的关系上，普遍采取“房地一体主义”，即房屋的所有权与其所附着的土地的所有权或者使用权同时移转，只有这样才能保证房屋的所有权人在房屋使用过程中不会因房屋所附着的土地归属于其他人而引致纷争。我国城市房地产管理法第 31 条也规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”在我国经过出让的国有土地其土地使用权的转让是不存在
6、障碍的，但是，1998 年 8 月土地管理法修改时将“允许城镇非农户口居民建住宅使用集体土地”的规定加以删除，并在第 63 条中明确规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”，造成“集体建设用地必须转为国有以后才能进入二级市场流转”的状况，4从而在立法意旨上，城市及外村、外乡居民已被禁止成为集体土地上住宅的合法所有权人。5在农村集体土地上所建商品房买卖合同也就由于违反法律禁止性规定而成为一种病态的契约，从而直接影响到买卖 合同的效力问题。但是，在当前相当一部分地
7、区出现了利用尚未收归国有的集体土地开发商品房、规模建设新型人口聚集区的活动，较为时兴的说法叫作“旧村改造”。虽然在这一过程中出现了一些纠纷，但是，从深层次上看，这种现象的出现有其必然原因。随着城乡产业结构的升级和经济结构转型，土地的承载、养育等传统功能逐步萎缩，而财富储存功能、产业空间聚集功能、土地增值等新兴功能不断加强，集体土地经历了从生存手段到保障手段再到增值手段的演变，此其一。其二，随着开放型经济与城市建设的深入发展，大量外来资金与人口涌入，使村镇集体土地的价值迅速提升，城市近郊非农用地的收益率明显高于农用地。其三，国家征用集体土地是按产值补偿，而当前土地市场价格远远超出该标准，用地者到
8、国家严格控制的土地一级市场受让土地成本过高。在土地补偿水平与用地成本比较利益的巨大反差下，农村集体建设用地不可避免地自行流转。其四，我国土地管理制度改革后，土地使用权在土地权力体系中的地位日益突出，随着城市化程度的提高和“旧村改造”的推进，相当一部分村成为实体化的经济组织，在经济利益最大化的驱动下，自然将手中所掌握并能实际加以运用的土地使用权作为资产来进行“土地经营”。6可以说，在一定意义上，在农村集体土地上所建商品房买卖合同的出现就成为不可避免的现象。除此以外，在中小城市出现的“旧村改造”也并不与国家开发小城镇的战略相背离。无论从我国作为发展中国家走城市化、现代化道路的发展途径上看，抑或从我
9、国拉动内需、扩展经济增长点的需求上看，小城镇开发都是我国必将长期坚持并不断发展的一项重要国策，而不是应付现状、一时之兴的临时过渡措施。与其相对照，“集体建设用地不得直接进入市场流转”的规定，仅源于原国家土地局上世纪九十年代初期推行的“转权让利”政策，其实质仍摆脱不了政府利用管理者职权剥夺集体土地所有者、与民争利的计划经济时代色彩。农民集体所有的土地只有被征为国有后才能进入市场，其收益只能由国家得到，这一传统做法明显是忽视农民集体土地财产权的表现，与我国正在推行的财产权体系改革相背离。集体土地所有权作为一种财产权，其所有人必然要求能正常地使用、支配和处分土地，以取得合理的土地收益。7 三、病态契
10、约与无效合同8 讨论在集体土地上所建商品房买卖合同的效力问题之前，有必要首先对病态契约和无效合同的概念作出说明。何谓病态契约？各国法对契约的成立和生效均规定了一系列要件，违反法律强行性规定的契约即为病态契约。例如，根据意大利民法典第 13251352条的规定，契约生效的要件包括：当事人的合意；契约原因合法；契约的标的可能、合法并确定或可确定；契约的形式应符合法定或约定。如果将符合这些要件的.契约定义为健康契约，那么违反这些法定要件的契约则为病态契约。9根据我国合同法第 52 条、54 条的规定，契约的病因主要有：恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；
11、违反法律、行政法规的强行性规定；因重大误解订立的合同；在订立合同时显失公平的；一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。因契约违反法律所规定的要件的不同，可以确定契约病态的严重性。一种是仅与当事人利益有关的要件的违反，如意思瑕疵等；另一种是对于与社会利益相关的要件的违反，如违反法律的强行性规定或共序良俗等。前者因涉及当事人双方利益，故病态并不十分严重而尚可救治，各国法一般规定其为相对无效的契约，即将契约是否生效的决定权交给当事人本人；后者因涉及社会利益，故为病态严重的契约，当事人无权决定其命运，各国法一般规定其为绝对无效。10 虽然违反与社会利益相关的要件是确认
12、绝对无效的契约的衡量标准，但这种表述仍失之抽象。笔者以为，根据我国的实际情况，违反与社会利益相关的有效要件主要有两个方面，即：违反法律、行政法规的强制性规定，损害社会公共利益，或者称之为违背公共秩序与善良风俗。对于第一方面，王利明教授在关于无效合同确认的若干问题一文中提出了依据违法性确认合同无效的三个标准：必须违反了全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，才能直接导致合同无效；必须是违反了法律和行政法规的强行性规定；必须是违反了强行性 规定中的效力性规定。11对于第二个方面，可以简称为违背公序良俗。所谓善良风俗，一般是指社会对某种行为所持的一般道德标准与习惯。12公共秩序与善良风俗
13、不同，它反映和保护国家和社会的根本利益，表现了国家对社会生活的积极干预，其渊源大多来自公法，如宪法、行政法等；也有些规定来自私法。凡是违背上述条件的合同，都应当认定为绝对无效的合同。四、在农村集体土地上所建商品房买卖合同的效力 通说认为，由于房地产管理法的规定，商品房买卖必然导致房屋占用范围内的土地使用权同时转让，而土地管理法中又规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”、“集体建设用地必须转为国有以后才能进入二级市场流转”，因此，在农村集体土地上所建商品房买卖合同就成为一种违反法律的强行性规定的无效合同。但是，笔者认为，这种观点实在是有重新探讨的必要。博观而约取，
14、厚积而薄发。精品模板 助您成功 集体土地合同 篇 2 出租方：(以下简称甲方)承租方：(以下简称乙方)为充分利用农村闲臵土地，发展农村经济，甲方将集体所有的农用耕地租赁给乙方。为了维护合同双方当事人的合法权益，根据中华人民共和国土地管理法、中华人民共和国合同法及相关法律法规和政策规定，甲乙双方本着平等、自愿、有偿的原则，双方协商一致，签订本合同，共同信守。第一条 土地的面积、位臵 1 甲方出租给乙方的集体建设用地使用权的地块位于（详见土地使用权证），面积为平方米(合 亩)，东至，西至，南至，北至，具体宗地位臵与四至范围如甲、乙双方签字确认的附图所示。2甲方根据本合同出租集体土地使用权，土地所有
15、权仍属集体经济组织所有。出租宗地的地下资源、埋藏物和其它市政公用设施均不属土地使用权出租范围。第二条 土地的用途 1.本合同项下出租地块用途为 2 本合同项下的土地使用权出租用途以国土部门批准为准。在租赁期限内，乙方不得擅自改变用途，如需变更用途，须经甲方及当地建设规划主管部门同意，经甲乙双方协商后，向相关部门申请办理用途变更手续。3如乙方需要在该地块上建造相关建筑设施，需经甲方同意并报有关部门批准。第三条 租赁期限 本合同项下的土地使用权租赁期限为 年，自年月日起至 年 月 日止。第四条 租金及交付方式 1本合同项下的土地使用权的年租金为每平方米元人民币，年租金总额为元人民币。乙方应于每年月
16、日前向甲方按时缴纳年租金。首次年租金从签订本合同之日起的天内缴清。2乙方以下列第 种方式缴纳租金：（1）转账至甲方以下账户：开户行：账户名：账 号:（2）现金交付。双方约定以此种方式交付租金的，甲方在收到乙方租金后，应向乙方出具相应的收据。第五条 土地的转租、抵押 乙方依据本合同租赁方式取得的土地使用权不得擅自转让、转租、分租或抵押。如需转租或分租的，须经甲方书面同意。第六条 相关手续办理 1 在本合同生效之日起 天内，甲方应向申请办理租赁土地使用权登记手续，领取相关证明文件，需要乙方协助的，乙方应尽力协助。2合同期满后 天内，乙方应配合尽快办理土地使用权租赁注销登记手续。第七条 地上物的处臵
17、 该地上所有农作物及秸秆或其他地上附着物均由 在合同生效之日起日内自行清除。第八条 土地上新建建筑的处臵 乙方在租赁场地上需要新建，扩建或翻建建筑物，须经甲方书面同意，并按规定办理有关报批手续，双方应于土地租赁期满后签订关于承租方新建建筑物的处臵协议。第九条 甲方的权利义务 1.对土地开发利用进行监督，保证土地按照合同约定的用途合理利用；2.按照合同约定收取租金；3.保障乙方自主经营，不侵犯乙方的合法权益；4.在合同履行期内，甲方不得重复将该地块租赁给其他单位或个人；5.法律法规规定的其他权利与义务。第十条 乙方的权利义务 1.按照合同约定的用途和期限，有权依法利用和经营所承租的土地；2.享有
18、承租土地上的收益权；3.享受国家规定的优惠政策以及对公共设施的使用权；4.按合同约定按时交付租金；5.不得用取得承租经营权的土地抵偿债务；6.在承租土地上的经营活动，应遵循国家法律、法规及有关规定，乙方因经营活动违法造成不良后果的，应承担相应责任；7.法律法规规定的其他权利与义务。第十一条 合同的变更与解除 1.本合同一经签订，即具有法律约束力，任何一方不得随意变更或者解除，经甲乙双方协商一致签订书面协议方可变更或解除本合同。2.本合同履行中，如因不可抗力致使本合同难以履行时，本合同可以变更或解除，双方互不承担责任。3.甲方应按合同约定将约定地块交付给乙方使用，如甲方逾期 日未能将约定地块交付
19、给乙方使用，则乙方有权解除本合同。4.乙方应当按照本合同约定的期限足额支付租金，如乙方逾期 日未支付租金，则甲方有权解除本合同。5.本合同履行期间，如遇国家建设征用该土地，本合同自然解除。甲方根据乙方承租经营的年限和开发利用的实际情况给予适当补偿，退回乙方未使用时间段的租金。6.如甲方重复租赁该地块或擅自断电、断水、断路，致使乙方无法经营时，乙方有权解除本合同，甲方除承担违约责任外，还应赔偿因违约给乙方造成的损失。7.本合同期满，在相同条件下乙方享有优先承租权，双方应于本合同期满前签订续租合同。第十二条 违约责任 1.在合同履行期间，任何一方违反本合同的约定，视为违约。除特别约定外，违约方应承
20、担违约金，并赔偿对方因违约而造成的实际损失。2.乙方不按时支付租金的，从逾期之日起，每日按应付款额的向甲方交纳违约金。超过日不支付租金的，甲方有权解除合同，收回出租的土地使用权，并要求乙方赔偿因违约造成的损失。3.甲方不能按时交付约定地块给乙方使用的，从逾期之日起，每日按租金的 向乙方交纳违约金，并赔偿因违约造成的损失。超过日不能按时交付土地给乙方使用的，乙方有权解除合同，并要求甲方赔偿相应损失。4.因其中一方的原因变更或解除本合同使另一方遭受损失的，除依法或依约定可免除责任外，应由责任方负责赔偿。5.经甲方同意转租后，因甲方的原因致使转租合同不能履行，给转租后的承租方造成损失的，甲方应承担相
21、应的责任。第十三条 其他 1.土地租赁期满，本合同同时终止履行，对该地块内乙方投资建设的建筑物、附着物，应按双方签订的处臵协议，在本合同终止之日起的 日内处臵完毕。2.租赁期满乙方如需继续使用该地块的，须在期满前日内向甲方提交续租申请，由甲乙双方重新签订土地使用权租赁合同，向国土资源局申请办理续租登记手续。3.本合同未尽事宜，依据有关法律、法规、政策等，双方可签订补充协议，作为合同附件，附件与本合同具有同等法律效力。4.本合同订立、效力、解释、履行及争议的解决适用中华人民共和国法律法规。因执行本合同发生争议，由争议双方协商解决，协商不成的，可向租赁地块所属辖区人民法院起诉。5.本合同经双方法定
22、代表人签字盖章，报 人民政府批准后生效。6.本合同一式份，甲乙双方各执两份，一份交国土资源局存档。甲方(盖章)：乙方(盖章)：代表(签字)：代表(签字)：年 月 日 年 月 日 蓬山此去无多路，青鸟殷勤为探看。精品模板 助您成功 集体土地合同 篇 3 以下简称甲方)(以下简称乙方)为了发展经济、充分合理利用土地，甲、乙双方本着平等互利，经双方协商达成以下条款，共同信守。一、由乙方租赁甲方土地使用权，所租赁土地四至为：（略）二、租用期限：自_年_月_日起至所租用之土地被国家征用时为止；租赁期间，未经乙方书面同意，甲方不得以任何理由提前终止本合同，否则甲方应赔偿乙方的一切损失(若实际损失无法查明的
23、，则损失可以剩余租期按每亩每年不低于万元赔偿)并赔偿乙方因此发生的诉讼费、律师费等。三、租用期间乙方仅向甲方付租金，甲方不得以任何理由向乙方要一切任何费，土地税由甲方自行负责。四、所租赁土地被国家征用时，所赔偿的土地费归甲方所有，地上建筑物补偿等归乙方所有。五、乙方应当在每年的合同签订日起 10 天内向甲方交租金，甲方应保证和维护乙方使用该地。六、租金标准：每年每亩租金元整；在租赁期间，未经乙方同意，甲方不得随意涨租，若甲方违反规定随意涨租，乙方有权解除合同并要求甲方赔偿由此给乙方造成的全部损失(若实际损失无法查明的，则损失可以剩余租期按每亩每年不低于万元赔偿，并赔偿乙方因此发生的诉讼费、律师
24、费等)；乙方应按时缴纳租金，如没有如期向甲方交纳租金，甲方有权终止合同，不对乙方负任何责任。七、若所租赁土地被国家征用，征用当年租期超过半年的，租金以_年计算，租期不足半年的，不算租金；若只是部分土地被征用的，租金按剩余土地实际面积计算租金。八、本合同签订之日起以前合同自然终止。九、本合同不得涂改。本合同执行中如有发生纠纷，双方应本着互谅互让协商解决。十、本合同一式贰份，甲、乙双方各执一份。本合同未尽事宜，一律按国家经济合同法的规定，经双方协商作出补充规定，并与本合同既有同等法律效力。甲方：乙方：签订日期：年月 学问是异常珍贵的东西，从任何源泉吸收都不可耻。悉心整理 助您一臂 集体土地合同 篇
25、 4 内容提要最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释虽然解决了目前商品房买卖合同纠纷中的许多问题，但其自身适用范围的限制，并不能解决由在集体土地上所建商品房买卖合同而引发的一系列问题，导致实践中的无序。无效论者从合同违反土地管理法的规定和合同标的履行不能出发，否定此类合同的效力；有效论者则从法解释学和取缔规范与效力规范的区别出发，认定合同效力。基于此类问题的复杂，笔者从社会整体的角度出发，利用利益衡量的基本观点，指出有效论更能适应现实社会的需要，并在此基础上提出了相应的处理对策，以期能对这一难题的解决起到促进作用。关键词商品房买卖合同，集体土地，合同效力，利益衡量 随
26、着经济的发展，我国社会整体发展，物质水平有了很大的提高，人民生活渐趋富足，文化日益昌明，原本与寻常百姓毫不相干的买房置地也成了现今十分普通的一件事情。但既然有买有卖，其间就难免产生纠纷，为了处理日益涌现的商品房买卖纠纷，4 月 28 日最高人民法院公布了关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（以下简称解释）.这一司法解释的出台，对于人民法院处理此类案件起到了十分积极的促进作用，得到了社会各界的普遍欢迎。但是，通过近一年来的实践，这一司法解释也暴露出自身的一些不足，尤其是从司法解释序言中所体现的立法意旨看，该司法解释主要是针对城市规划区国有土地范围内的商品房买卖合同进行规定的，并未
27、把占国土很大比例的农村集体土地上发生的商品房买卖行为纳入调整范围，不能不说是一种“立法”上的缺失。对于在农村集体土地上所建商品房买卖合同的效力及处理，目前司法实务界及理论界都尚无定论，但实践中由此而引发的纠纷却日益增加，亟待解决。_中，笔者试就此问题发表一下个人见解，希望能够对人民法院的司法实践起到参考作用。一、我国的土地制度与商品房种类 根据我国宪法的规定，“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”因此，在社会主义的中国，从所有制上讲，土地可以分为两类，即国有土地和农村集体土地。这种土地归属上的公有
28、制是与我国的社会主义制度紧密联系在一起的。研究我国的土地问题及附着于土地之上的房屋问题，就不能不以此为最根本的出发点，所以，商品房也就可以区分为建筑于国有土地上的商品房和建筑于集体土地上的商品房两大类。二、农村集体土地上所建商品房的问题所在 商品者，依高级汉语大词典之解释，意为“为交换而生产的物品。泛指市场上买卖的物品”。据此并参考解释第 1 条的规定，_要讨论的商品房就是指出卖人（仅指房地产开发企业）尚未建成或者已经竣工的用于向社会销售并移转房屋所有权于买受人、买受人支付价款的房屋。究其根本，商品房与其他房屋的最大区别就在于它是作为一种商品用于交换，商品房在所有权的让渡过程中实现其交换价值。
29、但是，法学不同于经济学，其着眼点在于所有权的移转及移转过程中出现的问题。比较研究国有土地上的商品房与集体土地上的商品房，就是要比较二者在所有权移转方面的差别。通观世界各国，在房屋与土地的关系上，普遍采取“房地一体主义”，即房屋的所有权与其所附着的土地的所有权或者使用权同时移转，只有这样才能保证房屋的所有权人在房屋使用过程中不会因房屋所附着的土地归属于其他人而引致纷争。我国城市房地产管理法第 31 条也规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”在我国经过出让的国有土地其土地使用权的转让是不存在障碍的，但是，1998 年 8 月土地管理法修改时将“允许城
30、镇非农户口居民建住宅使用集体土地”的规定加以删除，并在第 63 条中明确规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”，造成“集体建设用地必须转为国有以后才能进入二级市场流转”的状况，从而在立法意旨上，城市及外村、外乡居民已被禁止成为集体土地上住宅的合法所有权人。在农村集体土地上所建商品房买卖合同也就由于违反法律禁止性规定而成为一种病态的契约，从而直接影响到买卖合同的效力问题。但是，在当前相当一部分地区出现了利用尚未收归国有的集体土地开发商品房、规模建设新型人口聚集
31、区的活动，较为时兴的说法叫作“旧村改造”。虽然在这一过程中出现了一些纠纷，但是，从深层次上看，这种现象的出现有其必然原因。随着城乡产业结构的升级和经济结构转型，土地的承载、养育等传统功能逐步萎缩，而财富储存功能、产业空间聚集功能、土地增值等新兴功能不断加强，集体土地经历了从生存手段到保障手段再到增值手段的演变，此其一。其二，随着开放型经济与城市建设的深入发展，大量外来资金与人口涌入，使村镇集体土地的价值迅速提升，城市近郊非农用地的收益率明显高于农用地。其三，国家征用集体土地是按产值补偿，而当前土地市场价格远远超出该标准，用地者到国家严格控制的土地一级市场受让土地成本过高。在土地补偿水平与用地成
32、本比较利益的巨大反差下，农村集体建设用地不可避免地自行流转。其四，我国土地管理制度改革后，土地使用权在土地权力体系中的地位日益突出，随着城市化程度的提高和“旧村改造”的推进，相当一部分村成为实体化的经济组织，在经济利益最大化的驱动下，自然将手中所掌握并能实际加以运用的土地使用权作为资产来进行“土地经营”。可以说，在一定意义上，在农村集体土地上所建商品房买卖合同的出现就成为不可避免的现象。除此以外，在中小城市出现的“旧村改造”也并不与国家开发小城镇的战略相背离。无论从我国作为发展中国家走城市化、现代化道路的发展途径上看，抑或从我国拉动内需、扩展经济增长点的需求上看，小城镇开发都是我国必将长期坚持
33、并不断发展的一项重要国策，而不是应付现状、一时之兴的临时过渡措施。与其相对照，“集体建设用地不得直接进入市场流转”的规定，仅源于原国家土地局上世纪九十年代初期推行的“转权让利”政策，其实质仍摆脱不了政府利用管理者职权剥夺集体土地所有者、与民争利的计划经济时代色彩。农民集体所有的土地只有被征为国有后才能进入市场，其收益只能由国家得到，这一传统做法明显是忽视农民集体土地财产权的表现，与我国正在推行的财产权体系改革相背离。集体土地所有权作为一种财产权，其所有人必然要求能正常地使用、支配和处分土地，以取得合理的土地收益。三、病态契约与无效合同 讨论在集体土地上所建商品房买卖合同的效力问题之前，有必要首
34、先对病态契约和无效合同的概念作出说明。何谓病态契约？各国法对契约的成立和生效均规定了一系列要件，违反法律强行性规定的契约即为病态契约。例如，根据意大利民法典第13251352条的规定，契约生效的要件包括：当事人的合意；契约原因合法；契约的标的可能、合法并确定或可确定；契约的形式应符合法定或约定。如果将符合这些要件的契约定义为健康契约，那么违反这些法定要件的契约则为病态契约。根据我国合同法第 52 条、54 条的规定，契约的病因主要有：恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强行性规定；因重大误解订立的合同；在订立合同时显失公平的；一
35、方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。因契约违反法律所规定的要件的不同，可以确定契约病态的严重性。一种是仅与当事人利益有关的要件的违反，如意思瑕疵等；另一种是对于与社会利益相关的要件的违反，如违反法律的强行性规定或共序良俗等。前者因涉及当事人双方利益，故病态并不十分严重而尚可救治，各国法一般规定其为相对无效的契约，即将契约是否生效的决定权交给当事人本人；后者因涉及社会利益，故为病态严重的契约，当事人无权决定其命运，各国法一般规定其为绝对无效。虽然违反与社会利益相关的要件是确认绝对无效的契约的衡量标准，但这种表述仍失之抽象。笔者以为，根据我国的实际情况，违反与社
36、会利益相关的有效要件主要有两个方面，即：违反法律、行政法规的强制性规定，损害社会公共利益，或者称之为违背公 共秩序与善良风俗。对于第一方面，王利明教授在关于无效合同确认的若干问题一文中提出了依据违法性确认合同无效的三个标准：必须违反了全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，才能直接导致合同无效；必须是违反了法律和行政法规的强行性规定；必须是违反了强行性规定中的效力性规定。对于第二个方面，可以简称为违背公序良俗。所谓善良风俗，一般是指社会对某种行为所持的一般道德标准与习惯。公共秩序与善良风俗不同，它反映和保护国家和社会的根本利益，表现了国家对社会生活的积极干预，其渊源大多来自公法，如
37、宪法、行政法等；也有些规定来自私法。凡是违背上述条件的合同，都应当认定为绝对无效的合同。四、在农村集体土地上所建商品房买卖合同的效力 通说认为，由于房地产管理法的规定，商品房买卖必然导致房屋占用范围内的土地使用权同时转让，而土地管理法中又规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”、“集体建设用地必须转为国有以后才能进入二级市场流转”，因此，在农村集体土地上所建商品房买卖合同就成为一种违反法律的强行性规定的无效合同。但是，笔者认为，这种观点实在是有重新探讨的必要。（一）合同无效论的依据 在农村集体土地上所建商品房买卖合同无效观点的依据概括起来主要有以下两点：1、此类合
38、同违反了法律的强制性规定。由于房地产管理法明确规定房屋所有权和房屋占用范围内的土地使用权同时转让，因此要实现此类合同的目的，就必须使在集体土地上所建房屋的所有权与集体土地的土地使用权同时转让，但是在土地管理法里却明确规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”，因此，在农村集体土地上所建商品房买卖合同违反了法律（此处是指土地管理法）的强制性规定。根据合同法第52 条的规定，违反法律的强制性规定的合同无效，由此就可以得出此类合同无效的结论。2、由于合同标的不能而无效。除合法要件外，契约的标的可能、确定或可确定是合同生效的必备要件之一。所谓标的可能，是指合同所规定的债权人
39、的权利或债务人的义务在客观上有成为现实的可能性。如果标的无法实现，则不发生法律上的效力。当事人签订的在集体土地上所建商品房的买卖合同，其标的是买受人交付价金、出卖人移转房屋所有权。但在现实生活中，由于房产管理部门只办理城市国有土地上所建房屋的权属证书，因此，在集体土地上所建的商品房无法按照约定进行所有权的移转，因为依照物权的公示公信原则，不动产物权的移转必须以法定登记机关的物权移转登记为要件，不经登记变更物权归属始终不发生变化，也就是说这类合同的标的在客观上没有实现的可能性。这是一种债务人即使愿意履行也不履行的状态。基于这一原因，也可以确定此类合同无效。（二）合同有效论的依据 与上述观点相对应
40、，合同有效观点的依据概括起来主要有以下两点：1、虽然土地管理法中规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”，但是，我国宪法第 10 条第 4 款后段明确规定：“土地的使用权可以依照法律的规定转让”，这里虽然要求“依照法律的规定”进行移转，但依照法律解释学的体系解释方法，根据该条的上下文意来判断，这里所称的法律应当是对转让的程序进行规范和调整的法律，而不包括实体上的限制。因为该条从体系上分为四款，第 1 款规定了国有土地，第 2 款规定了集体所有土地，第 3 款规定了土地征用，第 4 款对土地转让作出了规定。这就是说，在整个这一条上，立法者是对国有土地和集体所有土地作
41、出了明确的区分，逐款加以规定，在此种情形下，不作区分地提及土地使用权，当然是包括国有土地使用权与集体所有土地使用权这个整体的，这是宪法条文中的应有之义。所以，土地管理法的规定是与宪法的立法宗旨相背离的，而基于“上位法优于下位法”的基本原则和立法法第 78 条的规定，应当认为农民集体所有的土地的使用权是可以转让的。2、暂且不虑及上述对宪法和土地管理法的学理解释，单从因为违反法律的强行性规定而使合同无效的角度分析，在农村集体土地上所建商品房买卖合同的效力也值得探讨。违反法律和行政法规而使合同无效，其前提是合同违反的是法律和行政法规中的强行性规定。法律规范可以区分为任意法规和强行法规，而强行法规又可
42、以区分为强制规定和禁止规定二种。强制规定，指命令当事人应为一定行为的法律规定。禁止规定，指命令当事人不得为一定行为的法律规定。但是，如果再进一步细分，禁止规定又可以再分为取缔规定和效力规定。前者仅系取缔违反之行为，对违反者加以制裁，以禁遏其行为，并不否认其行为之私法上效力。后者系明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的法律规定。由此可知，由于违反法律和行政法规而使合同无效，必须是违反了强行性规定中的效力性规定。但是，细观土地管理法的规定，第 63 条不仅有除外条款，而且也仅是规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”，属于典型的仅取缔违反之行为、对违反者加以制
43、裁、以禁遏其行为的规定，并未否认其行为之私法上效力，应当定性为取缔性规定，根据王利明教授“无效一般只限于违反效力性规范的合同”的观点推论，在农村集体土地上所建商品房买卖合同也并不必然无效，只是属于行政机关行政执法取缔的范围而已，但此种结果并不必然及于私法。（三）笔者的观点 笔者认为，对在农村集体土地上所建商品房买卖合同效力进行界定，必须放在一个更高的、全局的视野上进行审视，不能单就某一部法律为判断，“法规则只有参照它们所服务的目的始能被理解”，确定一项法律规则的存在是否合理，必须首先探究其目的何在，只有在此基础上，才能对两种针锋相对的观点作出取舍。土地管理法规定集体土地的使用权在原则上不允许出
44、让、转让，其意图可以从该法第一章总则的规定得到说明。该法第 1 条规定：“为了加强土地管理，维护土地的社会主义公有制，保护、开发土地资源，合理利用土地，切实保护耕地，促进社会经济的可持续发展，根据宪法，制定本法。”同时，该法第 4 条规定：“国家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。”根据这些规定，我们可以较为清楚的认识到，土地管理法不允许集体土地使用权出让、转让，其目的主要是保护农用地（耕地）总量，防止农用地（耕地）不断减少而影响粮食安全和国计民生。应该说，这种立法
45、意图是十分正确的，整个社会经济的发展，是以农业的稳定为基础的，只有农业稳定，才会有工业和第三产业的稳定健康发展，社会也才能保持稳定。但是，假如商品房的开发是在现有建设用地上进行的，对农用地并不构成影响，那么，就不应当也没有依据一概加以否定。法律的主要作用之一就是调整及调和种种相互冲突的利益，无论是个人利益还是社会利益。法律的正式渊源并不能够覆盖司法活动的全部领域，总是有某种领域要依靠法官的自由裁量来决定，在这种领域中，法官必须发挥其创造精神和能动性。法官应当努力在符合社会一般目的的范围内最大可能地满足当事人的意愿。实现这个任务的方法应当是“认识所涉及的利益、评价这些利益各自的份量、在正义的天枰
46、上对它们进行衡量，以便根据某种社会标准去确保其间最为重要的利益的优先地位，最终达到最为可欲的平衡”。让我们首先来看一下确认在集体土地上所建商品房买卖合同无效能够带来的利益。这一点其实在前面也已经基本提及了，最根本的就是为了贯彻落实土地用途的严格管制制度，国家可以控制土地用途，保护耕地，稳定国计民生。当然，除此以外，由于土地管理法已经著有明文，所以对这一制度不便轻易改动，这就是另一个好处，即维护法律秩序的稳定性。与此对应的，如果确认在集体土地上所建商品房买卖合同有效又能够带来哪些利益呢？从目前的情况看，在集体土地上进行商品房开发，虽然主要目的是用于销售，但是，在此基础上，村民的居住条件则是首先得
47、到了改善，在村民改善自身居住条件后的房屋才被用于市场销售，也正是这种销售带来的巨大收入才保证了村民在现阶段有能力进行居住条件的普遍改善。可以说，改善村民的居住条件、增加农民收入是确认合同有效的第一点好处。第二个好处，确认此类合同可以利用新增的居住空间改善城市中低收入人群的居住条件。国家虽然正在大力发展城市低收入人群的“廉租住房”制度，但是，单一的渠道难以在短时间内解决全部问题，多头并举更能加快进程。第三，也是很实际的一个问题是，由于行政机关的执法乏力，在集体土地上进行的商品房开发已经在全国各地广泛出现，成为一种普遍的社会问题。如何处理这类商品房的买房者与卖房者的利益，就成为一个直接关乎社会稳定
48、的政治问题。确认合同无效，必然导致退房退款，而农村集体经济组织已将所收房款用于房屋开发或者其他支出，不可能退还出如此巨大的一笔款项，买房者关心的更是有房住，如此一来买 者与卖者都将遭受巨大损失。那么，国家如果调整法律、确认此类合同有效又会失去什么呢？国家要求集体土地必须征用后由使用者支付出让金才能用于商品房建设，这一前提是国家要向集体经济组织支付征地补偿费，如果补偿费高于出让金，则国家就会遭受损失，如此一来国家就要“赔钱”；如果补偿费低于出让金，则意味着国家从农村集体经济组织处也就是农民处获得了额外的利益，农民就遭受了“盘剥”。也就是说，补偿费无论是高是低，都缺乏合理的依据。而如果确认合同有效
49、，开发商品房使用集体土地而支付给农村集体经济组织，就不会有“赔钱”或是“盘剥”的出现，国家只要加强对土地用途的监管就可以了。目前实践中出现的障碍主要是无法为在集体土地上建设的商品房办理权属证书，而这完全是由于国家法律政策造成，对国家而言轻而易举毫无损失，对房屋的买卖者则是利益巨大。这也就是为什么此类合同在国家法律上存在障碍，而实践中有大量出现的根本原因。从法律演变的历史原因看，国家之所以调整土地管理法，禁止集体土地使用权流转，主要是为了有力遏止 1992 年之后出现的开发区热、房地产热对新兴土地市场的过度冲击，改变耕地大量闲置、用地结构失衡的恶性局面。但是，“社会现象日新月异，立法者有非万能，
50、苟发生立法当时所未料及之事件，自须衡量现行环境及价值判断之各种变化，以探求立法者于今日立法时，所可能表示之意思，始能掌握法律的一般妥当性”。经济的发展，现实的需要，都要求国家调整立法政策，对需求作出合理的反映。“太阳、月亮和星星今天看上去一如几千年以前；玫瑰仍像在伊甸园里那样开放；但法律从来是另一回事。婚姻、家庭、国家、财产经历了最多种多样的形态。”如果一味地因循守旧固守现有法律不变，实在不是明智之举。最后还有一个因素，但并非是最不重要的，就是如果确认合同无效，其逻辑的必然结果是退房退款，而事实上的失控已使数量众多的农村集体经济组织、村民个人、城市居民卷入到此类合同中来，退房退款必将极大影响他