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1、劳动与社会保障法第一章劳动法概述第一节劳动法的概念与其调整对象一、劳动法的概念劳动法是调整劳动关系和与劳动关系密切联系的其他社会关系的法律规范的总称。二、劳动法的调整对象劳动法的主要调整对象是劳动关系，还调整与劳动关系密切联系的其他社会关系。（一）劳动关系劳动法调整的劳动关系，是指在运用劳动能力、实现劳动过程中，劳动者与用人单位之间发生的一种社会关系。即劳动者与用人单位通过法律规范而产生的权利义务关系。2.劳动关系是在实现劳动过程中发生的社会关系劳动者提供劳动力（包括体力或脑力），用人单位（劳动力使用者）提供生产和工作条件。作为劳动法所规范的劳动关系，与其他社会关系相比，主要有以下几方面特征：
2、1.劳动关系的主体是特定的劳动关系的双方当事人，一方是劳动者，另一方是提供生产资料的用人单位。劳动者只能是自然人，用人单位包括依法成立的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织、国家机关、事业组织、社会团体，不包括自然人。3.劳动关系具有人身关系、财产关系的双重属性劳动关系一经建立，劳动者成为用人单位的成员，其劳动力就归用人单位使用，也就是将其人身在一定限度内交给用人单位来支配，故此劳动关系具有了人生属性。这种人生属性决定了劳动力使用者应当负责提供劳动安全卫生条件，也决定了劳动者必须亲自履行劳动义务。劳动关系具有财产属性，是指劳动者为用人单位有偿服务，用人单位须向劳动者支付对等的劳动报酬，由此
3、缔结的社会关系具有财产关系的性质。4.劳动关系具有平等关系、从属关系的双重属性劳动关系是劳动者和用人单位通过平等协商自愿缔结的，双方法律地位平等。但劳动关系一旦建立，劳动者成为用人单位成员后就应该听从用人单位的指挥和调度，因而具有从属关系的性质。（二）与劳动关系密切联系的其他社会关系劳动法的调整对象除劳动关系外，还调整一些与劳动关系有密切联系的关系。这些社会关系本身不是劳动关系，但与劳动关系有着直接或间接的联系。一般包括以下几方面：1.劳动行政部门在就业培训、职业介绍等方面与劳动者和用人单位之间所发生的劳动行政关系。2.社会保险机构在失业、养老、医疗、等社会保险方面与用人单位和劳动者形成的社会
4、保险关系。3.劳动争议处理机构在劳动争议审理过程中与发生劳动争议双方当事人之间所形成的劳动争议处理关系。4.工会组织在依法维护劳动者合法权益，参与企业民主管理过程中与用人单位和劳动者之间所形成的社会关系。5.劳动行政主管部门在监督劳动法实施过程中与用人单位之间发生的劳动法律监督关系。第二节劳动法的适用范围劳动法的适用范围是指其效力范围，一般包括空间适用范围、对人的适用范围和时间适用范围。一、劳动法的空间适用范围劳动法的空间适用范围是指劳动法的地域范围。全国人民代表大会及其常务委员会颁布的劳动法律、国务院颁布的劳动行政法规等，适用于我国全部区域；国务院各部委制定的劳动行政规章等，除有特别规定外，
5、在我国境内发生法律效力；凡属地方性的劳动法规和地方劳动规章，仅适用于地方权力机关和地方行政机关管辖的范围内。二、劳动法的时间范围劳动法的时间适用范围即劳动法的时间效力，是指劳动法的生效时间和失效时间。关于劳动法的生效一般有两种方式：一种是自公布之日起生效，另一种是公布后并不立即生效，而是规定一个实施日期，自实施到来之时开始生效。劳动法的失效一般也有两种方式：一种是法律自身规定终止生效的特定时间或在特定条件出现时自然失效；另一种是在新颁布的法律规范文件中明文指出旧法律规范文件失效。三、对人的适用范围劳动法对人的适用即劳动法对人的效力。劳动法第2条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（
6、以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”“国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”2007年6月29日通过的劳动合同法从扩大“用人单位”范围的角度扩大了劳动法的调整范围。1.我国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。2.国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法执行。3.事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或国务院另有特别规定的，按照特别规定执行；
7、未作特别规定的，适用劳动合同法。下列社会关系中，属于劳动合同法调整的劳动关系是（）。A劳动者与用人单位之间在劳动过程中发生的关系B作者与出版社之间的关系C现役军人与部队D某单位与个体经营者之间的加工承揽关系第三节劳动法的表现形式和体系一、劳动法的表现形式劳动法的表现形式即劳动法的存在形式。它表明劳动法律规范以何种形式存在于法律体系中。我国劳动法的具体表现形式按其效力层次具体包括以下几种类型：（一）宪法中的劳动规范（二）劳动法律（三）劳动行政法规（四）劳动部门规章（五）地方性法规和地方政府规章中的劳动规范（六）国际劳工公约（七）其他二、劳动法的体系国劳动法的体系是根据我国全部劳动关系法律规范的特
8、点和内容按一定标准分类组合而成，主要由以下劳动法律制度构成：（一）促进就业制度（二）劳动合同和集体合同制度（三）劳动基准制度（四）社会保险制度（五）劳动监察制度（六）劳动争议处理制度第四节劳动法的产生、发展与作用一、劳动法的产生、发展二、我国劳动法的作用（一）保障劳动者的合法权益，增强劳动者的社会责任感（二）实现劳动力资源的市场配置，提高劳动生产率（三）构建和谐劳动关系，促进社会稳定协调发展案例分析黄某从1999年11月起在某县邮政局下辖的乡邮政所从事邮政投递业务，未签订劳动合同，仅约定黄某要在邮政局规定时间内从事收、送邮件和报刊、接邮车、揽储、商品分销、代收话费等工作。黄某在为邮政所从事投递
9、业务时，邮政局为他提供了固定的办公场所，给他发放了工作证牌、工作服及在银行开设工资账号并发放了固定的工资报酬，但未为黄某办理社会保险。工作期间，黄某在工作中因表现突出获得了邮政局“优秀投递员”、“先进代办员”的表彰奖励。2008年7月21日，黄某向县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，申请确认他与邮政局之间存在劳动关系，县劳动争议仲裁委员会裁决驳回申请人仲裁申请请求，黄某不服，遂向法院起诉。问：邮政代办员与邮政局是否构成劳动关系？第二章劳动法律关系第一节劳动法律关系概述一、劳动法律关系的概念劳动法律关系是指劳动者与用人单位之间，在实现劳动过程中依据劳动法律规范而形成的劳动权利义务关系，是劳动关系在法律
10、上的表现，是劳动关系为劳动法所调整的结果。二、劳动法律关系的特征（一）劳动法律关系主体之间兼有平等性和隶属性（二）劳动法律关系体现了国家意志干预下的当事人意志如工资的多少可由劳资双方约定，但不得违背国家有关最低工资规定（三）劳动法律关系具有在劳动过程中形成和实现的特点劳动者在用人单位组织指挥下，为了最终实现用人单位的利益同时获取劳动报酬而劳动，其劳动成果归属于用人单位，就业之目的在于劳动过程的实现第二节劳动法律关系的主体法律关系主体是指法律关系的参加者，即在法律关系中一定权利的享有者和一定义务的承担者。劳动法律关系的主体是依照劳动法而享有权利和承担义务的劳动法律关系的参加者，包括劳动者和用人单
11、位。一、劳动者劳动者是指达到法定年龄，具有劳动能力，能够依法签订劳动合同，独立给付劳动并获得劳动报酬的自然人。根据我国劳动法的规定，劳动者要具备劳动权利能力和劳动行为能力的法律要求为：（1）达到法定年龄。我国劳动法第15条规定：“禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人”。（2）具有劳动能力。（3）劳动者的劳动权利能力与劳动行为能力须由本人依法亲自行使。二、用人单位用人单位是指依法招用和管理劳动者，并按法律规定或合同约定向劳动者提供劳动条件、劳动保护及支付劳动报酬的劳动组织。我国现阶段的用人单位包括企业、事业单位、国家机关、社会团体、个体经济组织和民办非企业单位、依法成立的会计事务所、律师事务所
12、等合伙组织和基金会等。用人单位主体资格由用人权利能力和用人行为能力两个方面构成。用人单位的用人权利能力范围包括以下几个方面：用工权利义务的规定；劳动管理权利义务的规定；分配劳动报酬权利义务的规定；劳动安全卫生保障权利义务的规定。成为用人单位必须具备一定的条件，才有能力实现其用人权利和用人义务。用人单位主体资格的条件有：独立支配的生产资料，包括生产工具和设备、生产材料和劳动对象、一定的自有资金。健全的劳动组织，包括劳动组织机构和内部劳动规则。相应的技术条件，包括生产技术和生产工艺等。第三节劳动法律关系的内容一、劳动者的基本权利及义务（一）平等就业和选择职业权（二）获得劳动报酬的权利（三）休息休假
13、的权利（四）获得劳动安全卫生保护的权利（五）接受职业技能培训的权利（六）获得社会保障的权利（七）提请劳动争议处理的权利第四节劳动法律关系的客体法律关系客体是指法律关系主体之间权利义务所指向的对象。劳动法律关系的客体具体表现为一定的劳动行为和财物。财物是指劳动法律关系中体现双方当事人物质利益的实物与货币。如劳动报酬、劳动保险及福利待遇等。劳动行为是指劳动者和用人单位在实现劳动过程中的行为。它包括劳动者与生产资料结合直接从事生产活动的行为。第五节劳动法律关系的产生、变更和消灭一、劳动法律关系的产生、变更和消灭的概念劳动法律关系的产生，是指劳动法律关系主体双方之间为实现一定的劳动过程，依照劳动法律规
14、范而建立的劳动权利与劳动义务关系。劳动合同法第7条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动法律关系的变更，是指劳动法律关系主体间已经形成了劳动法律关系，由于出现法定事由，或者基于双方协商一致而引起法律关系中某些要素的变化。如双方履行劳动合同中，经协商调换了工作岗位等。简言之，就是对既有劳动法律关系的内容作了某些改变。劳动法律关系的消灭，是指劳动法律关系主体间原先设立的劳动法律关系依法解除或终止，即原先确立的劳动权利与劳动义务不复存在。如双方协商或单方依法解除劳动合同、劳动合同期限届满等情形均可导致劳动法律关系的消灭。二、劳动法律事实劳动法律事实，是指劳动法律规范规定的能够引起劳动
15、法律关系产生、变更和消灭的客观情况。它是引起劳动法律关系产生、变更和消灭的必要条件。根据我国劳动法的规定，劳动法律事实按照其发生是否以人们的意志为转移来划分，可分为事件和行为两大类。1.事件劳动法律事实的事件，是指不以人的意志为转移的客观现象。如地震、洪水、人身伤残、疾病、死亡；又如战争、动乱等。这些事件虽不以人的意志为转移，但在一定条件下，能够引起劳动法律关系的变更和消灭。劳动合同法第44条规定，劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的，劳动合同终止。2.行为劳动法律事实的行为，是指劳动法律规范规定的，能够引起劳动法律关系产生、变更和消灭的与人的意志有关的有意识的活动。按照行为人所处
16、的地位和实施的目的、性质和职责的不同，可将其分为劳动法律行为、劳动行政管理行为、劳动争议仲裁行为和劳动司法行为。关于劳动关系的表述，下列哪些选项是正确的？A.劳动关系是特定当事人之间的法律关系B.劳动关系既包括劳动者与用人单位之间的关系也包括劳动行政部门与劳动者、用人单位之间的关系C.劳动关系既包括财产关系也包括人身关系D.劳动关系既具有平等关系的属性也具有从属关系的属性第三章促进就业制度第一节促进就业制度概述一、促进就业概述（一）促进就业的概念和目标促进就业是指国家为保障公民实现劳动权，采取的创造就业条件、扩大就业机会的各种措施的总称。它是国家和各级政府的职责，包括制定劳动就业方针，确定劳动
17、就业原则，拓宽劳动就业途径，实施劳动就业计划，设置劳动就业基金，提供劳动就业服务，实施失业保护等。促进就业的目标是实现充分就业。（二）促进就业内容1.国家在促进就业方面的职责2.保障平等就业，反对就业歧视3.保障特殊群体就业4.促进就业的政策支持体系5.就业服务和管理6.职业教育和职业培训7.就业援助制度二、劳动就业概述（一）劳动就业的概念从劳动法的角度看，劳动就业是指具有劳动能力的公民在法定劳动年龄内，从事有一定劳动报酬或经营收入的社会职业。劳动就业的特征是：1.公民具有劳动权利能力与劳动行为能力；2.具有就业愿望；3.所从事的职业能够获取劳动报酬或劳动收入；4.其所从事的职业是合法的。（二
18、）劳动就业原则劳动就业原则，是指劳动法规定的劳动就业工作必须遵循的基本准则。我国劳动就业原则有以下几项：1国家促进就业原则国家促进就业，是指国家采取各种措施创造就业条件和扩大就业机会。2平等就业原则平等就业，是指劳动者享有平等的就业权利和就业机会。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。劳动者就业机会均等，自主择业，竞争就业。3劳动者与用人单位相互选择原则劳动者与用人单位相互选择，是指劳动者自由选择用人单位，用人单位择优录用劳动者。在劳动力市场中，劳动者与用人单位在平等自愿、协商一致的基础上签定劳动合同。4照顾特殊群体人员就业原则特殊群体人员是谋求职业有困难或处境不利的人员的统
19、称，包括妇女、残疾人、少数民族人员、退出现役的军人等。对于其他特殊就业群体，如劳改或劳教释放人员、长期失业者和因产业结构变化而失业的人员，也应尽量为他们创造合适的就业条件。5禁止未成年人就业原则第二节劳动力市场和职业介绍制度一、劳动力市场的概述（一）劳动力市场的概念与特征狭义的劳动力市场是指劳动力供求双方进行双向选择的场所，即专指职业介绍机构或中介服务组织的活动。广义的劳动力市场是指在国家宏观调控下，用人单位和劳动者依据一定的法律、法规，就劳动者的劳动力使用权转让而建立劳动法律关系所实施的一系列活动。劳动力市场的特征：1.劳动力市场是一种典型的要素市场，它与企业的生产经营活动密切相关。2.劳动
20、力市场在通常情况下都处于“买方市场”的形态。3.劳动者进入劳动力市场必须符合法定的最低就业年龄的要求，低于法定最低就业年龄不得进入劳动力市场。二、职业介绍制度职业介绍是指国家指定的或依法成立的机构为劳动者和用人单位提供沟通和咨询，为劳动者提供就业的一种中介服务活动。（一）职业介绍机构及性质职业介绍机构是指依法设立的，从事职业介绍的专门机构。按其性质分为分为非营利性职业介绍机构和营利性职业介绍机构。其中，非营利性职业介绍机构包括公共职业介绍机构和其他非营利性职业介绍机构。（二）职业介绍机构的资格及业务范围1资格设立条件：有明确的业务范围、机构章程和管理制度；有开展业务必备的固定场所、办公设施和一
21、定数量的开办资金；有一定数量具备相应职业资格的专职工作人员；法律、法规规定的其他条件。职业许可：职业介绍实行行政许可制度，须经劳动保障行政部门批准。第三节职业培训制度一、职业培训的概念是指根据社会职业的需求和劳动者从业的意愿及条件，按照一定的标准，对劳动者进行的旨在培养和提高其职业技能的教育和训练活动。二、职业培训的形式（一）学徒培训。指由用人单位招用学徒工，采取以师带徒的形式，使其掌握一定的生产技能和业务知识的培训形式。（二）就业培训。指由就业训练中心和其他就业训练实体，对就业求职人员在就业或上岗前所进行的、以培养具有初级职业技能水平的劳动者为主的培训形式。（三）职业培训。指由用人单位根据自
22、身生产经营需要，提高职工原有的知识和技能而采取的教育和训练活动。（四）学校培训。主要包括技工学校培训、职业学校培训、成人高等学校培训民办学校培训。三、职业技能鉴定（一）概念和特征是指依法对劳动者的职业技能进行的技术等级资格考核和认定的活动。其特征是：鉴定主体是政府批准的专门机构；鉴定客体是劳动者所具有的业务水平和操作能力；以国家规定的职业技能标准为鉴定依据；是确认劳动者职业资格的法定形式。（二）职业鉴定机构及其设立条件职业技能鉴定站（所）是具体实施职业技能的鉴定机构。其设立的条件为：具有与所鉴定工种（专业）及其等级或类别相适应的考核场地和设备；具有与所鉴定工种（专业）及其等级或类别操作技能相适
23、应的、符合国家标准的检测仪器；有专（兼）职的组织管理人员和考评员；有完善的管理办法。（三）职业技能鉴定的对象1各类职业技能学校和培训机构的毕业生；2企业、事业单位学徒期的劳动者；3企业、事业单位的职工及社会各类人员，依自愿申请鉴定。第四章劳动合同第一节劳动合同概述一、劳动合同的概念劳动合同，又称为劳动契约或劳动协议，它是指劳动者与用人单位之间确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。根据这一协议，劳动者加入到用人单位中，成为单位的一员，从事一定的工作，并遵守该单位的内部劳动管理规章。用人单位按照劳动者提供的劳动的质量和数量，支付报酬，并依照劳动法和合同提供必要的劳动条件。二、劳动合同的分类劳动合
24、同有多种分类标准，以下我们按照期限和就业方式为标准进行划分（一）按劳动合同的期限划分，可以分为固定期限、无固定期限和以完成一定的工作任务为期限的劳动合同。1.固定期限的劳动合同固定期限的劳动合同，又称定期劳动合同是双方当事人明确约定合同有效的起始日期和终止日期的劳动合同。期限届满，合同即告终止。双方当事人可根据生产、工作的需要确定劳动合同的期限。有固定期限的劳动合同适用范围比较广泛，灵活性较强。2.无固定期限的劳动合同无固定期限的劳动合同，又称不定期劳动合同，是劳动合同双方当事人只约定合同的起始日期，不约定其终止日期的劳动合同。对于无固定期限的劳动合同只要不出现法律、法规或合同约定的可以变更、
25、解除的情况，双方当事人就不得擅自变更、解除、终止劳动关系。我国劳动合同法第14条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（1）劳动者在该用人单位连续工作满10年的（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的（3）连续订立2次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的（4）用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动
26、合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。3.以完成一定工作任务为期限的劳动合同以完成一定工作任务为期限的劳动合同是指劳动合同双方当事人将完成某项工作或工程作为合同有效期限的劳动合同。合同中不明确约定合同的起止日期，以某项工作或工程完工之日为合同终止之时。它一般适用于建筑业、临时性、季节性的工作或由于其工作性质可以采取此种合同期限的工作岗位。（二）按劳动用工形式的不同，又可分为全日制劳动合同和非全日制劳动合同1.全日制用工合同全日制劳动合同是劳动者从事全时劳动而与用人单位签订的劳动合同。劳动法和劳动合同法的一般规定适用于全日制劳动合同。2.非全日制用工合同劳动合同法第68条规定，非
27、全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。近年来，随着经济发展和社会分工的细化，这一用工形式被广泛使用。非全日制用工已经成为促进就业的一种重要途径。第二节劳动合同的内容劳动合同的内容，是指劳动者与用人单位经过协商所达成的关于双方的权利与义务的具体合同条款。劳动合同内容是劳动关系的实质，也是劳动合同成立和发生法律效力的核心问题。根据劳动合同的条款是否为一个劳动合同所必需的，将劳动合同的条款分为必备条款和可备条款。一、必备条款劳动合同的必备条款是指法律规定的劳动合同必须具备的内容。根据劳动法第19条和劳动合同法第
28、17条规定劳动合同应当具备以下条款：1.用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人2.劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码3.劳动合同期限4.工作内容和工作地点5.工作时间和休息休假6.劳动报酬7.社会保险8.劳动保护、劳动条件和职业危害防护9.法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项二、可备条款对于某些事项，法律不做强制性规定，由当事人根据意愿选择在合同中约定的这种条款被称为可备条款。1.试用期试用期是用人单位和劳动者在建立劳动关系后，为了相互了解、选择而约定的考察期。（1）试用期的期限劳动法合同法第19条对如何确定试用期做出了明确规定，“劳动合同期限三个月以上不满一年
29、的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”“以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。”试用期期限的限制（2）试用期的工资劳动合同法第20条对试用期的工资作出了明确规定，即：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”该规定旨在解决试用期间劳动者待遇过低或得不到保障等突出问题。微型案例张某大学毕业初次就业与A公司签订合同中约定，试用期为6个月，试用期间每个月工资为1200
30、元，转正后每月工资2000元，试用期结束后签正式的劳动合同，合同期限为3年，试问该约定存在哪些违法之处？（1）培训单位对员工进行的安全卫生培训、技术工种的上岗前培训以及提高员工岗位素质的培训是用人单位应尽的义务。通常这种以用人单位义务的形式存在的培训是普遍性的培训。（2）服务期用人单位对劳动者除了提供以上普遍的义务性的培训之外，还有针对部分特定劳动者提供的专项培训。针对专项培训劳动法规定了服务期条款。服务期条款是指用人单位和劳动者就用人单位对劳动者提供专项培训及其费用、劳动者在一定期限内必须为用人单位服务，以及违反合同约定的法律责任等内容协商约定的条款。服务期违约的法律后果劳动合同法22条第2
31、款规定“劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”3.保密条款和竞业限制条款。（1）保密条款保密条款是指用人单位与劳动者在劳动合同中约定的劳动者对用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项负有保守秘密义务的条款。（2）竞业限制竞业限制是指是指为防止商业秘密泄露，用人单位与掌握其商业秘密的劳动者约定，在劳动者离职后的一定期限和一定地域范围内，不得从事与原用人单位有竞争关系的业务，用人单位给劳动者一定的经济补偿的制度。劳动合同法第23条第2款规定，“对负有保密
32、义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”4.补充保险补充保险是指除了国家基本保险以外，用人单位根据自己的实际情况为劳动者建立的一种保险，它用来满足劳动者高于基本保险需求的愿望，包括补充医疗保险、补充养老保险等。补充保险的建立依用人单位的经济承受能力而定，由用人单位自愿实行，国家不作强制的统一规定。5.福利待遇福利待遇包括住房补贴、通讯补贴、交通补贴、子女教育等。不同的用人单位福利待遇也有所不同，只要其内容不违反国家法律、法规的
33、有关规定，就是合法有效的条款。6.违约金条款劳动合同法第25条明确规定“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”。第三节劳动合同的订立一、劳动合同的订立形式劳动合同的订立形式是指订立劳动合同的方式。各国关于劳动合同应该以什么形式存在法律都有明确的规定。1.合同的订立形式分类劳动合同的形式一般有口头形式和书面形式两种。2.合同不具备法定形式的法律后果对用人单位而言，形成了劳动关系却没有签订书面劳动合同按以下原则处理：（1）用人单位用工之日起1个月内未订立书面劳动合同，该行为并不违法。根据劳动合同法第10条规定，用人单位和劳动者已建立劳动关系，未同时
34、订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。（2）用人单位用工之日起超过1个月不满1年位未与劳动者订立书面劳动合同的，依据劳动合同法82条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。（3）用人单位自用工之日起超过1年未与劳动者订立劳动合同的，依据劳动合同法14条规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”并根据82条支付自用工之日起满1个月至满1年期间的2倍工资。二、劳动合同订立的原则1.合法性原则。2.公平原则。3.平等自愿原则。4.协商一致原
35、则。5.诚实信用原则。三、劳动合同的无效1.劳动合同无效的概念无效劳动合同，是指劳动合同由于违反法律法规的规定，或者采取不正当手段订立，因而不具备法律效力的合同。2.导致劳动合同无效的原因根据劳动合同法26条规定，以下劳动合同无效：（1）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的（2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的劳动合同（3）违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同3.无效劳动合同的处理劳动合同法第38条和第39条的规定，以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，无过错一方可解除劳动合同，其中，用人
36、单位违反这项规定的，劳动者可以随时解除劳动合同，用人单位还应当支付经济补偿金。因劳动合同无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。劳动合同法第86条规定“劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。”劳动合同法第28条规定“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”4.无效劳动合同的认定机关无效劳动合同自始无效，只有劳动争议仲裁委员会和人民法院有权宣布劳动合同无效。劳动合同法第26条规定“对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁
37、机构或者人民法院确认。”第四节劳动合同的履行、承继、变更和终止一、劳动合同的履行劳动合同的履行是指劳动合同双方当事人按照合同的约定享有权利，承担义务的法律行为。劳动合同法29条规定“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”二、劳动合同的承继劳动合同承继是指在发生企业分立、合并等企业主体变化的情况下，原企业与职工签订的劳动合同不解除，由新企业替代原企业继续履行劳动合同的制度。劳动合同法第34条规定：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”三、劳动合同的变更劳动合同的变更，是指劳动关系双方当事人就已订立的劳动合同的
38、部分条款达成修改、补充或者废止的法律行为。它是原劳动合同的派生，是双方已有的劳动权利义务关系的发展。1.劳动合同变更的条件（1）当事人双方协商一致，同意对劳动合同的某些条款进行变更，但不得损害国家利益。（2）企业经上级主管部门批准转产，原来的组织仍然存在，原签订的劳动合同也仍然有效，只是由于生产方向的变化，原来订立的劳动合同中的某些条款与发展变化的情况不相适应，需要做出相应的修改。（3）上级主管机关决定改变企业的生产任务，致使原来订立的劳动合同中有关产量、质量、生产条件等都发生了一定的变化，需要做出相应的修改，否则原劳动合同无法履行。（4）企业严重亏损或发生不可抗力的情况，确实无法履行劳动合同
39、的规定。（5）订立劳动合同时所依据的法律、法规已经修改，致使原来订立的劳动合同无法全面履行，需要做出修改。2.劳动合同变更后的法律后果（1）变更后的新条款即取代原条款，原条款失去法律效力。但是变更合同时没有变更的旧条款依然有效。（2）因变更劳动合同，给另一方带来经济损失的，一般由要求变更合同的一方承担经济赔偿责任，但不承担违反劳动合同的责任。不经协商一致单方变更劳动合同给对方造成经济损失的应当承担违反劳动合同的责任。（3）用人单位变更名称、法定代表人主要负责人或者投资人的，劳动合同法33条规定“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。”四、劳动合同的终止
40、劳动合同的终止是指双方当事人已经履行完毕劳动合同约定的所有权利和义务，或其它法律事实的出现而使双方当事人劳动关系的不复存在，合同就此终止了法律效力。1.劳动合同终止的情形劳动合同法第44条规定,有下列情形之一的，劳动合同终止：（1）劳动合同期满的（2）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的（3）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的（4）用人单位依法宣告破产，意味着将进入破产清算程序，用人单位作为劳动合同主体的资格消灭，无法继续履行劳动合同（5）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的（6）法律、行政法规规定的其他情形微型案例孙某，女，1960年生，某企业工人。
41、2008年1月，孙某与该企业建立劳动关系，从事保洁工作，双方订立了劳动合同，用工期限至2010年底届满。2011年，双方未再订立书面协议，但孙某仍在该企业工作。此时，孙某与该企业之间的法律关系应该如何认定？2.劳动合同终止的法律后果（1）用人单位的义务支付补偿金的义务支付赔偿金的义务出具劳动关系终止证明书、办理档案和保险的转移手续（2）劳动者的义务劳动合同法第50条规定：“劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。第五节劳动合同的解除一、解除劳动合同的条件（一）协商解除的条件劳动合同法36条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”（二）法定解除的条件1.用人单位单方解除用人单位单方解除
42、劳动合同又包括以下三种情况：（1）由于劳动者存在重大过错而导致的用人单位单方解除根据劳动合同法第39条规定，有以下情形的用人单位可以解除劳动合同：在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；被依法追究刑事责任的。（2）劳动合同履行过程中，由于客观情形发生重大变化而导致的用人单位单方解除根据劳动合同法第40条规定，有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者
43、本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。（3）用人单位因经济性裁员单方解除劳动合同劳动法第27条规定“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。”2.劳动者单方
44、解除劳动者单方解除劳动合同包括预告解除和即时解除两种情况：（1）预告解除预告解除也称为预告辞职，是指劳动者不需要任何法定理由，按法律规定的预告期单方解除劳动合同的行为。劳动合同法第37条规定：“劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同”。（2）即时解除即时解除也称为即时辞职，是指由于发生法定的事由，劳动者可以不经过预告期，随时通知用人单位，单方解除劳动合同的行为。根据劳动合同法第38条的规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；未及时足额支付劳动报酬的；未依法为劳
45、动者缴纳社会保险费的；用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形;用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需告知用人单位。二、劳动合同解除的限制性规定根据劳动合同法第42条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病，病人在诊断或者医学观察期间的（2
46、）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的（3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的（4）女职工在孕期、产期、哺乳期的（5）在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的（6）法律、行政法规规定的其他情形三、劳动合同解除的法律后果（一）用人单位解除劳动合同的法律后果1.支付补偿金在劳动者没有过错的前提下，用人单位提出解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。我国劳动合同法规定，有下列情形之一的，用人单位应依照本法第47条的规定向劳动者支付经济补偿金：用人单位依法向劳动者提出并与劳动者协商一致解除劳动合同的；用人单位预告解除劳动合同；用人单位依法进行经济裁
47、员而解除劳动合同的；用人单位违法解除劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的；法律、行政法规定的其他情形。2.支付违法解除合同的赔偿金劳动合同法第48条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”劳动合同法87条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金”。劳动合同法第85条还规定，解除或者终止劳动合同，未按本法规定向劳动者支付经济补
48、偿金的，劳动行政部门可以责令用人单位按照应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。3.出具劳动关系终止证明书、办理档案和保险的转移手续根据劳动合同法第50条的规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存2年备查。案例分析赵某2008年5月供职于一家劳保用品公司，担任业务员，负责产品的销售。公司给每个业务员都发放了一本电话簿，这本电话簿上是该公司通过查找全市电话黄页，搜集的该市主要的劳保用品使用企业的联系方式。业务员按照电话本上的号码自行联系业务。后
49、赵某辞职去了该市另一家劳保用品生产企业，负责销售，并带走了原单位发放的电话本。该行为是否属于侵犯商业秘密？附：北京市固定期限劳动合同范本劳动合同书甲方乙方文化程度性别法定代表人出生日期年月日或委托代理人居民身份证号码邮政编码甲方地址家庭住址所属街道办事处根据中华人民共和国劳动法、中华人民共和国劳动合同法，甲乙双方经平等协商同意，自愿签订本合同，共同遵守本合同所列条款。一、劳动合同期限第一条本合同期限类型为固定期限合同。本合同生效日期年月日，其中试用期个月。本合同年月日终止。二、工作内容第二条乙方同意根据甲方工作需要，担任岗位（工种）工作。第三条乙方应按照甲方的合法要求，按时完成规定的工作数量，
50、达到规定的质量标准。三、劳动保护和劳动条件第四条甲方安排乙方执行工作制。执行定时工作制的，甲方安排乙方每日工作时间不超过八小时，平均每周不超过四十四小时。甲方保证乙方每周至少休息一日，甲方由于工作需要，经与工会和己方协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时，因特殊原因需要延长工作时间的，在保障乙方身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，每月不得超过三十六小时。执行综合计算工时工作制的，平均日和平均周工作时间不超过法定标准工作时间。执行不定时工作制的，在保证完成甲方工作任务的情况下，工作和休息休假乙方自行安排。第五条甲方安排乙方加班的，应安排乙方同等时间补休或依法支付加班工资；加点