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1、 1关于保本基金的指导意见简评关于保本基金的指导意见简评 2010 年 9 月 6 日,中国证监会发布了关于保本基金的指导意见(“指导意见”)的征求意见稿。指导意见是中国证监会首次正式发布的关于保本基金的专门规范性文件,其中对保本基金的概念与特征、投资范围及比例、担保人的资质、担保模式与反担保、法律文件必备内容及老保本基金的过渡处理等重要问题做出了规定。一一.指导意见的主要内容 指导意见的主要内容 指导意见不仅廓清了保本基金实践中长期未能明确的一些老问题,同时也提出了若干重要的新规范。主要包括:1.保本基金的核心特征是引入担保机构与担保机制 依据指导意见第一条及第十八条,惟在保本投资策略的基础
2、上引入担保机构承担担保义务,保证持有人在保本周期到期获得本金的基金方为保本基金,仅具有保本投资策略而没有担保机构的基金不是保本基金,亦不得以“保本”之名宣传或变相宣传。2.保本基金可投资于股指期货 指导意见第六条明确规定保本基金可投资于股指期货。需要与指导意见该条相比照并予以关注的是,保本基金投资股指期货应适用中国证监会于 2010 年 4月发布的证券投资基金参与股指期货交易指引(“股指期货指引”)。具体而言,其投资比例应遵循股指期货指引的规定,并根据股指期货指引的要求在担保协议中对股指期货投资的风险做专门说明。3.基金管理公司可担任保本基金担保人 指导意见 第八条的这一规定为符合该条资质要求
3、的基金公司开发保本基金开辟了一条新的路径。但指导意见未就基金管理公司自任保本基金的担保人做出明确规定。这一问题我们将在下文第二部分述及。4.各类担保人的资质要求 指导意见第七条、第八条分别设定了不同类型担保人的资质要求,其核心是如 2下财务指标要求:(1)非金融机构:最近三年连续盈利、实收资本不低于 10 亿元、上年末净资产不低于 20 亿元、已担保的保本基金规模不超过净资产的十倍。此外,如担保人为担保公司,需额外满足已对外提供的担保资产规模不超过净资产总额的二十五倍的要求。(2)基金管理公司:注册资本不低于 1 亿元、上年末净资产不低于 10 亿元以及已担保的保本基金规模不超过净资产的十倍。
4、(3)证券公司及其他金融机构:注册资本不低于 5 亿元、上年末净资产不低于 20亿元以及已担保的保本基金规模不超过净资产的十倍。5.保本基金担保的模式包括连带责任保证及风险买断担保 指导意见第九条确定了保本基金可采用的两种担保模式。其中,连带责任保证应适用担保法第十八条的规定,即由担保人为基金管理人的保本承诺提供连带责任保证、对该等债务承担连带责任。若基金管理人在保本到期时未能偿付保本差额,持有人作为债权人既可要求基金管理人作为债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。至于风险买断担保则并非担保法意义上的担保类型,而是由担保人单方承诺偿付保本差额,即担保人将成为持有人的债务人
5、,且担保人偿付保本差额后不得向基金管理人索赔。6.指导意见相比原征求意见稿的主要变化 2010 年 4 月,中国证监会曾发布内部审核指引(第九号)保本基金审核指引草案(“审核指引九号”),向少数基金管理公司、托管行及市场中较活跃的担保机构征求意见。与审核指引九号相比,此次公开发布的指导意见的主要变化包括如下几方面,关注这些差异有助我们更好地理解指导意见:(1)审核指引九号允许保本基金保本的“比例最低为 90%”,但指导意见中删去了此最低保本比例的规定;(2)固定收益类的投资比例下限从审核指引九号的 60%提高至指导意见第六条中的 70%;(3)审核指引九号要求保本周期到期时必须召开持有人大会决
6、定进入下一保 3本周期或转型,但指导意见第十七条则允许在保本基金的基金合同中对保本周期到期时基金存续的形式做预先约定,而无需召开持有人大会。二二.指导意见中有待明确的问题 指导意见中有待明确的问题 当然,我们注意到,指导意见中也存在一些需要进一步明确的问题。这些问题至少包括:1.第八条第一款及第九条:仅由基金管理人提供担保的基金是否属于保本基金 中国证监会制定的基金管理公司章程审核指引要求基金管理公司章程规定“公司不得为任何机构或个人提供担保(经中国证监会批准为公司所管理的保本基金除外)”。有鉴于此,基金管理公司只能依据章程为其自身管理的基金提供担保,而不得为其他公司管理的基金提供担保。因此,
7、正如前文第一部分所述,从逻辑上看指导意见应是允许基金管理人为自己旗下的基金提供“风险买断”的担保并且适用于该等基金的,否则第八条第一款关于基金管理公司的作为担保人的资质要求将因各公司章程的规定而丧失意义。然而,指导意见第九条又要求基金管理人与担保机构“约定担保方式、签订担保合同”,似又要求基金管理公司必须引入第三方担保机构。因此,如中国证监会允许基金管理公司自任旗下基金的担保人且该等基金适用 指导意见,则该等担保模式应明确规定为第九条的例外情形。2.第八条第二款:证券公司担任担保人的法律适用问题 中国证监会发布的另一规范性文件关于证券公司担保问题的通知(证监发200169 号)(“证券公司担保
8、通知”)第二条规定,证券公司提供的担保额不得超过其净资产额的 20。该条一度成为不少证券公司担任保本基金担保人的重要法律障碍。在指导意见发布后,证券公司担任担保人是否仅需遵循指导意见第八条第二款而不再受证券公司担保通知第二条的限制？3.第十条:是否禁止基金管理人为其对担保机构承担的债务提供反担保？我们理解,指导意见本条的意图是担保人不得通过反担保的方式将风险转嫁给基金管理人以至损害持有人利益。但是,根据担保法第三十一条的要求,保证人承担保证责任后,有权向债务人追偿。因此,在指导意见确定的连带责任保证的模式中,担保机构可能要求基金管理人就其对担保机构承担的该等债务提供反担保,最常见的形式即是再引
9、入新的保证人提供反担保。该等反担保不会妨害 4(反而可能保障)担保机构作为保证人对持有人承担保证责任、履行偿付义务,是否也在指导意见第十条禁止之列？4.关于担保人资质的若干问题 这些问题包括:指导意见第七条规定的“实收资本”、“担保公司已经对外提供的担保资产规模”、第八条规定的“注册资本”以及上述两条中的“已担保的保本基金资产规模”的基准日是上年度末还是保本基金募集申请提交之日？相关审计机构是否需为具备证券、期货相关业务资格的会计师事务所？三三.指导意见对保本基金法律文件的要求 指导意见对保本基金法律文件的要求 指导意见对于保本基金基金合同、招募说明书及担保合同必备内容的有关规定为基金管理公司
10、制备法律文件提出了新的要求,主要包括:1.保本基金的基金合同、招募说明书中需载明的内容 (1)提示投资者保本基金仍然存在本金损失的风险。(第二条)(2)与其他基金的招募说明书通常仅需引述基金合同中的投资策略有所不同,保本基金的招募说明书须以举例或其他形式向持有人说明投资策略。(第四条)(3)持有人本金的计算方式。(第五条)(4)持有人购买基金份额视为同意担保合同的约定。(第十一条)(5)对于风险买断式担保,基金管理人可代表持有人行使催告担保人履行担保责任的权利。(第十二条)(6)保本期间内更换担保人、担保人出现足以影响其担保能力情形的处理方法。(第十三条)(7)专章列明与保本、担保相关的内容,
11、包括担保人信息、担保人对外提供担保的情况、担保合同摘要、担保费及其支付、适用与不适用保本的情形、保本到期处理方案、担保人免除责任的情形、更换担保人的程序。(第十五条)5(8)保本周期到期后转入下一保本周期的条件及方式,或转为其他基金的名称、费率、投资目标、投资范围、投资策略等区别于原保本基金的要素。(第十七条)2.保本基金的担保合同需载明的内容 (1)持有人购买基金份额视为同意担保合同的约定。(第十一条)(2)对于风险买断式担保,基金管理人可代表持有人行使催告担保人履行担保责任的权利。(第十二条)(3)界定更换担保人、足以影响担保人担保能力的情形及相应处理方法。(第十三条)(4)载明被担保的基金资产总额、担保期间、担保的范围、担保费及其支付、持有人要求清偿投资亏损的程序和方式等。(第十四条)与现有的保本基金实践相比,指导意见提出的担保人资质、保本基金法律文件等有关要求无疑都将使保本基金募集申请的准备工作更为复杂。为更有效地配合基金管理公司开展保本基金业务,本所已着手制订对保本基金担保人进行尽职调查的有关标准、方式,并且正在探讨指导意见出台后保本基金基金合同、招募说明书及担保合同等法律文件的体例与内容。通力律师事务所