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1、 No.42,Guanri Road,Software Park,Xiamen,Fujian 361009 福建省厦门市软件园（二期）观日路 42 号 邮编 361009 1 非法集资与私募基金非法集资与私募基金 -合伙企业法给中国私募发展带来契机 福建天衡联合律师事务所 白劭翔 今年一月份，国务院批准设立了“处置非法集资部际联席会议”，这是自 2006 年 5月 16 日国务院研究处置非法集资工作会议召开后就非法集资问题采取的一个新的重要举措。联席会议由银监会召集，会同发展改革委等 15 个部门组成，并邀请最高法院、最高检察院等 18 个部门参加，其层级之高，涉及部门之广，实属罕见。值得注意
2、的是，参与联席会议的除了金融监管部门和刑事调查部门外，还加入了建设部、农业部、林业局等专业职能部门，这说明了管理层对于目前在房产投资、农业开发、林权投资等领域所出现的集资问题产生了严重关注；而这些新类型领域所进行的集资或募股活动，游离于法律的边缘，合法与非法似是而非。同样对这些新类型投资活动十分关注的还有形形色色投资银行业的专业人士们，3 月 24 日，首届中国私募基金高峰会在深圳召开，吸引了投资银行界约五、六百名金融、法律专家参加，会议的主题无非一个，如何使中国的私募基金合法地发展。近几年，投资领域扩大、投资意愿增强、投资专业性增大三大因素促使了集资投资或募股投资逐渐成为了投资领域的重要力量
3、，而且呈迅速上升趋势。类似的情况不仅存在于证券市场，在房地产市场也广泛存在，近期又迅速扩展到矿业投资、林业投资等多个领域。在房地产市场中，许多投资人已经不满足于买进卖出单套房屋这种简单的市场投资活动，而逐渐关注于集合投资购买整幢住宅、工业厂房，或者干脆集合资金用于地产投资，直接买地。实践表明，这种投资方式的回报远大于单打独斗式的投资形式，而且减少了投资人的时间支出成本，并且使一些投资人可以进入其依靠单个资本原本无法进入的投资领域。然而，集合投资如何合法进行，集合投资如何不会演变成非法集资，这是个法律问题，值得投资人和投资管理人各方认真考虑。2006 年以来中国 A 股市场由熊市转入牛市，使得许
4、多人进一步了解了证券投资基金。目前的证券投资基金我们称之为“公募基金”，其实质是将投资人的资金集合起来成为基 No.42,Guanri Road,Software Park,Xiamen,Fujian 361009 福建省厦门市软件园（二期）观日路 42 号 邮编 361009 2 金后交由专业的基金管理公司进行管理，银行等资金监管机构负责监管，一旦获利，投资人均可以享受分红。基金不是法人，没有法律地位，其实质就是一笔钱的集合。公募基金虽然好，但其有一个本质的问题，就是基金投资人对于基金的运营和管理几乎没有太多的参与权，基金管理人的动力无非来源于适当地提高盈利水平，以树立在业界的声誉，以便获得
5、更多的基金管理业务。此外，由于严格地监管，公募基金的管理人一般采取的是保守的投资策略，因此公募基金的盈利能力并不能获得许多投资人，特别是投资资金充足并且要求高回报率投资人的青睐。况且，根据目前中国的法律，证券投资基金只能投资于股票、债券等领域，产业投资基金尚处于试点阶段，投资领域是很窄的，在这种情况下，私募基金就应运而生了。广义上的“私募”我们可以包含一切的非公开募集资金的情形，它可能是合法的，也可能是非法的；可能是长期的，也可能是短期的；可能是有股权的，也可能是没有股权的。狭义上，我们要求“私募基金”应该是合法的，而且是以某种具体投资活动为目的的，更主要的是它应该可以使投资人获得有效的法律保
6、障。只有符合上述要求的私募形式才能获得法律的认可和市场的认可，并且逐步发展成为市场经济活动中的重要参与力量。在了解合法的私募基金形式之前，我们先了解非法的私募形式，基本上，我们都将其称之为“非法集资”，可以预见，在未来的两至三年，这将成为国家的重点打击对象。什么是“非法集资”呢？按照中国人民银行关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知（银发199941 号）规定：“非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。”从这一定义中
7、，我们可以发现几个关键词：“未经批准”、“社会公众”、“回报承诺”，这也构成了非法集资认定中的三大特征。在这三个特征中，是否向不特定对象（社会公众）进行集资以及是否给予固定回报或保底回报成为认定合法与非法的重要标志。按照目前的法律规定，国家对非法集资行为的处罚轻者为取缔、罚款，而重者可以以集资诈骗罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪、非法吸收公众存款罪、非法经营罪等罪名对集资人进行刑事处罚。No.42,Guanri Road,Software Park,Xiamen,Fujian 361009 福建省厦门市软件园（二期）观日路 42 号 邮编 361009 3 由此可见，若需私募不至触动非法集资
8、这个地雷，至少要做到两点，其一，只能向特定对象进行募集；其二，不能许诺固定回报或保底条款。按照目前的法律框架，无论是证券投资，还是产业投资，私募无非采用如下三种形式：公司型私募（又称股权型私募）、契约型私募（又称信托型私募）、合伙型私募。公司型私募即投资人作为公司股东入股一家投资公司，由该投资公司进行投资活动。2005 年公司法放宽了股份有限公司的设立条件和程序，这使得股权型私募基金得以采用股份有限公司形式（如成立有限责任公司股东人数不得超过 50 人）。公司型私募在公司法框架下运作，投资人的利益和权利可以通过公司法得到有效的保障，但是其最大的缺点就是国内目前尚没有避免双重征税的规定，因此，所
9、设立的投资公司进行的投资行为所产生的收益要被征收所得税，当投资收益返回到投资公司时，投资公司还得再征收所得税，投资公司进行分红时，投资人还得缴纳所得税，由于存在多重征税，这种私募方式的税收成本明显是过高的。即便要采用这种私募方式，对于公司形式也应有所设计。例如，要组织一个私募用于投资一块地产，我们就不建议首先设立投资公司再进行转投资，我们的建议是首先设立一家股份公司，以公司名义竞得土地后，再通过增资或股份转让的形式让投资人加入股份公司。土地的实际开发活动以该公司的名义进行，投资公司可以以股东的身份加入公司进行承包经营，也可以以合作开发的方式与股份公司签署合作合同进行实际开发，项目建成后投资人可
10、以通过分配房屋或者在房屋销售后分配收益方式进行分红。与公司型私募不同的是，契约型私募不组成公司，而是由投资人与私募管理人签署协议，投资人将资金交由管理人管理和投资，管理人负责返还投资收益。纯粹契约型私募，对于投资人来说没有双重征税问题，其只须对其投资所得缴纳所得税即可（部分投资所得如个人股票投资所得还免征个人所得税）。但是，这种私募形式最大的问题是，它必须建立在互相信任的基础之上，即这种私募形式的本质是“信托”，一旦管理人存在信用问题，对于投资人来说就有很大的风险了。更主要的是，这种私募形式是最容易触及“非法集资”的，与公司型私募不同的是，公司型私募是建立在股权投资基础上，公司合法设立，不存在
11、任何违法的成分；而契约型私募完全建立在契约的基础上，没有经得任何审批，除非管理人是获准信托业务的金融机构，否则一旦规模庞大，且存在固定回报承诺的事实，极有可能被认定为非法集资。No.42,Guanri Road,Software Park,Xiamen,Fujian 361009 福建省厦门市软件园（二期）观日路 42 号 邮编 361009 4 上述两种私募形式显然都存在优缺性，介于二者之间，2007 年 6 月 1 日开始实施的新修订的合伙企业法为私募提供了新的形式，我们称之为合伙型私募，或准确地说应该是有限合伙型私募。原有的合伙企业法只允许成立无限合伙企业，这对于私募显然是不利的，由于投
12、资人本身就是要寻找专业投资管理人，其本身是不愿意参与管理的，因此没有投资人愿意承担无限责任；而新的合伙企业法规定了新型的企业形式：有限合伙企业。在这种新类型企业中，只要其中一个人承担无限责任，其余合伙人可以承担有限责任。这正好和私募的要求是相吻合的，私募管理人负责私募基金的运营，其应当承担无限责任，而投资人只须以投资金额为限承担有限责任。与公司不同的是，合伙企业不存在双重征税问题，合伙企业并不缴交企业所得税，而是由各合伙人按照其分配的合伙所得缴纳个人所得税，这和契约型私募的税收承担是相同的。同时，合伙型私募以企业形式存在，投资人为公司的有限合伙人，这种组织形式具有法律保障，并不存在被认定为非法集资的可能性。因此，有理由认为，即将实施的新合伙企业法为中国型私募基金提供了新的组织形式和操作模式，避免了原有形式所存在的弊端，以此为契机，中国的私募基金将有望得到迅速的发展，并成为市场活动中的主要投资力量。