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1、工程总承包工程总承包法律风险防范与化解法律风险防范与化解 杜继锋律师，北京大成律师事务所合伙人，专注于工程建设法律服务工作。从事律师工作16年来，为国、内外众多大型基础设施项目服务，在实践中积累了丰富的法律风险防控经验。杜继锋律师所服务的工程项目案例，多次在国家部委、律师事务所年度评奖中获奖。其中“南京长江隧道工程”在2019年被中国施工企业管理协会评为建国70周年100项“经典工程”奖。客户评价杜继锋律师自2005年至2013年间所提供的全过程法律服务“为项目顺利推进功不可没”。Dentons交流内容1.对“质量、安全、进度、成本”的管理和控制方法2.对“总价合同、单价合同”应采取不同的项目
2、管理措施风险重在预防：火灾教训老子老子五十八章五十八章：“祸兮福之所倚，福兮祸之所伏。祸兮福之所倚，福兮祸之所伏。”（案例：庆功会、事故）（案例：庆功会、事故）风险重在防范：火灾教训风险重在防范：火灾教训风险重在防范：几年过去了Dentons思考题：思考题：如果您是本项目管理负责人，如果您是本项目管理负责人，您会如何应对？您会如何应对？事故事故教训教训 风险重在风险重在预预防。如果大火灾难发生，即使派来最棒的防。如果大火灾难发生，即使派来最棒的消防员，也无法避免伤亡和损失。企业各职能部门，不仅消防员，也无法避免伤亡和损失。企业各职能部门，不仅仅是法律部门，均应保持对潜在风险的敏感性。仅是法律部
3、门，均应保持对潜在风险的敏感性。建设工程管理全过程中，每一位管理者都要时刻自醒，建设工程管理全过程中，每一位管理者都要时刻自醒，使自己的管理行为纳入合同的框架，有效的服从和服务于使自己的管理行为纳入合同的框架，有效的服从和服务于“质量、质量、安全、安全、进度、进度、成本成本”这四个核心这四个核心要素要素。Dentons工程总承包工程总承包争议类型争议类型Dentons法院、仲裁机构工作流程法院、仲裁机构工作流程以鉴代审以鉴代审3移送鉴定机构2限期证据交换1庭前调解6上诉原则不搞二次鉴定5原告不服、被告也不服4根据鉴定结果裁判Dentons思考题：思考题：人为刀俎，我为鱼肉。人为刀俎，我为鱼肉。
4、您认为，进入司程序是好的纠纷解决方法吗您认为，进入司程序是好的纠纷解决方法吗？Dentons不战而屈人之兵，善之善者也。不战而屈人之兵，善之善者也。故上兵伐谋，故上兵伐谋，其次伐交，其次伐交，其次伐兵，其次伐兵，其下攻城。其下攻城。1“四要素四要素”关系图关系图环环相扣环环相扣 互为依存互为依存正确把握“四要素”之间的关系失败案例：两份备忘录带来巨额损失案情案情关键词：合同变更关键词：合同变更 备忘录备忘录 某重点工程工期严重滞后工期严重滞后，为赶进度为赶进度，中方管理层与外国某关键设备关键设备供供应应商商签订第一份备忘录，取消合同中原约定的中国境内的工厂组装、调试环节，而要将该大型设备直接运
5、抵北方某港口工地现场投入使用。备忘录签订后，外方立即改变原改变原海运海运方案方案，从境外多地发货，直抵中国指定港口。但一个月后，中方管理层保工期信心发生动摇，觉不作工厂调试恐设备质量难以保证。随即与外方签订第二份备忘录，要求恢复要求恢复中国境内的工厂调试环节。值得注意的是，两份备忘录由中、外双方高层头脑发热直接签订，法律、合同人员介入程度低，备忘录仅涉及“取消”和“恢复”工厂调试环节，不涉及不涉及可能引可能引发发的费用问题的费用问题。老外索赔欢迎新浪微博交流：杜继锋工程法律实务讲座系列失败案例：两份备忘录带来巨额损失外方索赔外方索赔关键词：费用增加关键词：费用增加 索赔索赔 和解和解 外国关键
6、设备供应商被迫执行第二份备忘录。但由于其按第一份备忘录已经放弃了与中国北方某调试工厂的谈判，在设备即将船运至中国工地及供货工期紧张的情形下，只能将货物转运往中国南方某工厂作组装、调试。在书面通知中方的情形下，外方将设备从中国北方转运至中国南方进行了工厂调试工作，几个月后才将完成境内工厂调试的设备重新运回中国北方工地现场。至此，原本滞后的项目建设工期问题再度延迟工期问题再度延迟，并且由于设备在海上多次转运，新增加运费数千万元新增加运费数千万元人民币，外方就此向中方索赔。最终，经多轮谈判，由于中方设备制造技术受制于人，加之外方以停止后续供货、服务相胁迫，中方不得不支付了巨额赔偿与外国供货商达成和解
7、。主要教训欢迎新浪微博交流：杜继锋工程法律实务讲座系列失败案例：两份备忘录带来巨额损失应吸取的教训应吸取的教训 质量：质量：合同原约定的工厂调试环节，是科学规律，是保证设备运行质量的需要。管理层应尊重和发挥科技人员的作用，在工程建设领域要按自然规律办事，来不得半点投机取巧。投资：投资：企业经营是为了营利，管理层的每一项决策都可能会引发管理成本的变动，只决策而不考虑费用的增减，是盲目的。进度：进度：工程拖期未挽回，反而增大了投资。项目管理“四要素”要综合考量，片面的善意也会引发严重的后果。安全：安全：本案例中唯一值得肯定的是，为了安全和万无一失，管理层宁愿增加成本，选择了“百年大计、安全第一”。
8、失败带来的积极影响欢迎新浪微博交流：杜继锋工程法律实务讲座系列塞翁失马，焉知非福积极影响积极影响 项目建设之初，备忘录事件即给管理层上了一课 痛定思痛，管理层和全体员工加强了对合同条件的学习和遵守 不打不相识，通过索赔和反索赔的磨炼，中方和外方互相适应 维护并建立了良好的工作关系，顺利推进了其后几年建设配合工作 笑到最后，笑得最甜欢迎新浪微博交流：杜继锋工程法律实务讲座系列正确把握“四要素”之间的关系质量质量正确把握“四要素”之间的关系 工程法律实务讲座系列欢迎新浪微博交流：杜继锋建设工程风险管理的要诀 建设工程项目管理的要诀，在于通过合同手段将工程建设中的建设工程项目管理的要诀，在于通过合同
9、手段将工程建设中的“质量质量”、“进进度度”、“投资投资”、“安全安全”这这几几个核心个核心要素始终处于掌控之中要素始终处于掌控之中。每一位管理者都应时刻自醒，使自己的每一项管理行为纳入合同框架，服从每一位管理者都应时刻自醒，使自己的每一项管理行为纳入合同框架，服从和服务于质量、进度、投资、安全这几个核心要素和服务于质量、进度、投资、安全这几个核心要素。建设工程系列合同，旨在通过事先、事中建设工程系列合同，旨在通过事先、事中和事后进行约定或补救的方式，约和事后进行约定或补救的方式，约束各个项目参建者，以实现束各个项目参建者，以实现质量、进度、投资质量、进度、投资、安全的建设管控目标。安全的建设
10、管控目标。不见得每个核心要素都必须得到完美的控制，不同项目有不同的风险要素重不见得每个核心要素都必须得到完美的控制，不同项目有不同的风险要素重点，把主要风险要素控制好，即是成功的工程风险管理！点，把主要风险要素控制好，即是成功的工程风险管理！关键词：质量、进度关键词：质量、进度、投资、安全、投资、安全 工程法律实务讲座系列欢迎新浪微博交流：杜继锋如何做好合同风险管理？签订合同阶段签订合同阶段1.1.找对市场机会找对市场机会（预判项目风险收益，签约资质、资格，（预判项目风险收益，签约资质、资格，招投标途径）招投标途径）2.2.合同架构设计合同架构设计（节点设置；别迷信标准文本，看人下（节点设置；
11、别迷信标准文本，看人下菜碟）菜碟）3.3.把管理过程写进合同把管理过程写进合同（对方承诺、我方控制步骤，（对方承诺、我方控制步骤，只要写进合同，就有法律效力了！）只要写进合同，就有法律效力了！）4.4.一定请法律人把关一定请法律人把关（违法的条款无效、责任要对应（违法的条款无效、责任要对应违约、条款之间的关联性、准备打官司等，技术人员真搞不定违约、条款之间的关联性、准备打官司等，技术人员真搞不定的）的）履约过程控制方法履约过程控制方法1.1.合同条件学习合同条件学习（千万别锁进保险柜，学雷锋可能要担责）（千万别锁进保险柜，学雷锋可能要担责）2.2.证据专人保管证据专人保管（惹上官司时就知道证据
12、的重要了）（惹上官司时就知道证据的重要了）3.3.过程检查，风险预警过程检查，风险预警（损害发生前必有征兆，预警及（损害发生前必有征兆，预警及时，时，TitanicTitanic就不会沉没）就不会沉没）4.4.合同变更合同变更（合同不可能完美，对自己不利的条款可以在履（合同不可能完美，对自己不利的条款可以在履约过程中巧妙地做出调整）约过程中巧妙地做出调整）工程法律实务讲座系列欢迎新浪微博交流：杜继锋施工过程应当收集、保管的合同相关文件资料1.1.招标前的文件：合同、单方承诺等；招标前的文件：合同、单方承诺等；2.2.招标文件（包括图纸、答疑、现场资料、招标文件（包括图纸、答疑、现场资料、踏勘记
13、录）；踏勘记录）；3.3.投标文件（包括附件）；投标文件（包括附件）；4.4.中标通知书；中标通知书；5.5.施工合同（包括补充合同、备案表）；施工合同（包括补充合同、备案表）；6.6.分包合同；分包合同；7.7.施工所需批件、手续；施工所需批件、手续；8.8.施工图纸、设计交底、会审记录；施工图纸、设计交底、会审记录；9.9.发包人提供的地质、管网资料，坐标点；发包人提供的地质、管网资料，坐标点；10.10.施工标准、规范、技术文件；施工标准、规范、技术文件；11.11.工程进度计划，经工程师批准的施工组工程进度计划，经工程师批准的施工组织设计；织设计；12.12.开工令；开工令；13.13
14、.洽商，签证；洽商，签证；14.14.发包人的指令，监理通知，承包人的联发包人的指令，监理通知，承包人的联系单等；系单等；15.15.往来函件及其收发证据；往来函件及其收发证据；16.16.会议纪要；会议纪要；17.17.监理月报；监理月报；18.18.承包施工日志、隐蔽工程检查记录；承包施工日志、隐蔽工程检查记录；19.19.工程照片及声像资料；工程照片及声像资料；20.20.气象报告及资料；气象报告及资料；21.21.工程进度款申报表，监理、发包人签批工程进度款申报表，监理、发包人签批记录；记录；22.22.工程款支付明细；工程款支付明细；19.19.甲供设备、材料供应清单及催告往来函甲供
15、设备、材料供应清单及催告往来函件；件；20.20.设备、材料质量、价格合格证明文件；设备、材料质量、价格合格证明文件；21.21.暂估价设备、材料发包人确认单；暂估价设备、材料发包人确认单；22.22.月工料机动态表，能确定支出人工费、月工料机动态表，能确定支出人工费、材料费、机械费、现场管理费、总部管材料费、机械费、现场管理费、总部管理费、利息、利润的资料；理费、利息、利润的资料；23.23.施工单位子项、隐蔽工程验收申请；施工单位子项、隐蔽工程验收申请；24.24.验收单、记录，监理质量评估报告；验收单、记录，监理质量评估报告；25.25.规划、消防、环保、安全、人防、卫生规划、消防、环保
16、、安全、人防、卫生等部门验收文件等部门验收文件 ；26.26.建设工程质量监督报告；建设工程质量监督报告；27.27.各项检查验收报告和技术鉴定报告；各项检查验收报告和技术鉴定报告；28.28.建设单位编制的单位工程竣工验收报告；建设单位编制的单位工程竣工验收报告；29.29.竣工图，竣工验收资料；竣工图，竣工验收资料；30.30.工程结算资料；工程结算资料；31.31.工程保修合同、保修单；工程保修合同、保修单；32.32.法律、法规及政府文件法律、法规及政府文件33.33.与本工程建设相关的其他文件资料。与本工程建设相关的其他文件资料。（注：以上内容参考了袁华之大律师的文（注：以上内容参考
17、了袁华之大律师的文稿）稿）工程法律实务讲座系列欢迎新浪微博交流：杜继锋99版施工合同（示范文本）签证一览表1.1.6.2 6.2（甲方）工程师签证的总规定；（甲方）工程师签证的总规定；2.2.7.2 7.2（乙方）项目经理签证的总规定；（乙方）项目经理签证的总规定；3.3.4.1 4.1 甲方交图签证甲方交图签证；4.4.7.3 7.3 施工遇紧急施工遇紧急的情况的的情况的签证；签证；5.5.10.1 10.1 施工组织施工组织设计签证；设计签证；6.6.9.1.1 9.1.1 委托施工图设计委托施工图设计签证；签证；7.7.11.1 11.1 延期开工延期开工签证；签证；8.8.12 12
18、甲甲方暂停方暂停施工签证；施工签证；9.9.13.113.1、13.2 13.2 工期延误签证；工期延误签证；10.10.14.3 14.3 工期提前签证；工期提前签证；11.11.17.1 17.1 隐蔽工程验收签证；隐蔽工程验收签证；12.12.18 18 重新检验签证；重新检验签证；13.13.19.2 19.2 工程试车签证；工程试车签证；14.14.21.1 21.1 安全保护措施签证；安全保护措施签证；15.15.21.2 21.2 危险施工安全防护危险施工安全防护 措施签证；措施签证；16.16.23.4 23.4 价款调整签证；价款调整签证；17.17.25.1 25.1 工程
19、量计量签证；工程量计量签证；18.18.26.3 26.3 乙方同意延期支付价款签证；乙方同意延期支付价款签证；19.19.26.4 26.4 乙方停工签证；乙方停工签证；20.20.27.2 27.2 甲供料交料签证；甲供料交料签证；21.21.28.1 28.1 乙方采购材料及代用材料签证；乙方采购材料及代用材料签证；22.22.29.3 29.3 合理化建议的费用分摊及收益分享签合理化建议的费用分摊及收益分享签证；证；23.23.31.1 31.1 确定变更价款签证；确定变更价款签证；24.24.32.132.1 、32.2 32.2 竣工验收签证；竣工验收签证；25.25.32.7 3
20、2.7 甩项竣工签证；甩项竣工签证；26.26.33.133.2 33.133.2 接受竣工结算资料签证；接受竣工结算资料签证；27.27.36.2 36.2 提交索赔资料签证；提交索赔资料签证；28.28.39.2 39.2 发生不可抗力事件签证；发生不可抗力事件签证；29.29.42.1 42.1 使用专利技术等申报签证；使用专利技术等申报签证；30.30.43.1 43.1 发现地下障碍和文物的保护措施签证。发现地下障碍和文物的保护措施签证。（注：以上内容参考了朱树英大律师的文稿）（注：以上内容参考了朱树英大律师的文稿）工程法律实务讲座系列欢迎新浪微博交流：杜继锋合同变更纯粹靠合同约定！
21、纯粹靠合同约定！1.1.变更的范围变更的范围2.2.变更权变更权3.3.变更程序变更程序4.4.变更估价原则变更估价原则5.5.承包人的合理化建议承包人的合理化建议6.6.变更引起工期的调整变更引起工期的调整7.7.暂列金额暂列金额 及暂估价及暂估价8.8.计日工计日工9.9.市场价格波动引起的调整市场价格波动引起的调整10.10.法律变化引起的调整法律变化引起的调整XXXX项目变更项目变更/签证管理办法签证管理办法变更分类变更分类A:A:技术变更技术变更包干不调价包干不调价B:B:经济变更经济变更依计价原则调依计价原则调C:C:技术转经济技术转经济发包人确认发包人确认案例：调价原则条文冲突，案例：调价原则条文冲突，3000 3000万成万成70007000万。万。案例：不均衡报价遏制方法案例：不均衡报价遏制方法 该项量变该项量变10%10%且总价且总价1%1%Dentons工程是有灵性、有生命的，工程是有灵性、有生命的，承载着建设者的辛劳和荣耀。承载着建设者的辛劳和荣耀。您怎么对待她，您怎么对待她，她就怎么回报您！她就怎么回报您！1Dentons问答Q&A 谢 谢 大 家！错误、遗漏之处请包涵、指正！工程法律实务讲座系列欢迎新浪微博交流：杜继锋