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1、第第11章章 电子商务纠纷的解决电子商务纠纷的解决2008年年3月月学习要点学习要点11.1 电子商务纠纷的司法管辖电子商务纠纷的司法管辖11.2 电子商务纠纷的法律适用电子商务纠纷的法律适用113电子证据法律问题电子证据法律问题11.4电子商务纠纷解决的替代方式电子商务纠纷解决的替代方式ODR11.1 电子商务纠纷的司法管辖电子商务纠纷的司法管辖11.1.1 电子商务对传统管辖权依据电子商务对传统管辖权依据11.1.2 电子商务纠纷诉讼管辖的基本问题电子商务纠纷诉讼管辖的基本问题11.1.3 电子商务中民事侵权纠纷的管辖地电子商务中民事侵权纠纷的管辖地11.1.1 电子商务对传统管辖权依据电
2、子商务对传统管辖权依据1司法管辖权区域界限模糊化以及国家司法管辖权区域界限模糊化以及国家司法主权的弱化司法主权的弱化 2传统管辖权依据的弱化与不易确定化传统管辖权依据的弱化与不易确定化 3“原就被原就被”理论的困境理论的困境 电子商务纠纷诉讼管辖的基本问题电子商务纠纷诉讼管辖的基本问题网络空间打破了主权疆域和地域的界限，使据以确定法院网络空间打破了主权疆域和地域的界限，使据以确定法院管辖权的连结因素出现了一种复杂甚至模糊的倾向，如何管辖权的连结因素出现了一种复杂甚至模糊的倾向，如何确定基于网络的电子商务纠纷的管辖问题是有效解决电子确定基于网络的电子商务纠纷的管辖问题是有效解决电子商务纠纷的首要
3、问题，也是法律界面临的最紧迫的任务。商务纠纷的首要问题，也是法律界面临的最紧迫的任务。就普通的民事诉讼管辖而言，要解决的问题主要是在发生就普通的民事诉讼管辖而言，要解决的问题主要是在发生民事纠纷时，由哪一级或哪一个地方法院来审理该案件。民事纠纷时，由哪一级或哪一个地方法院来审理该案件。通常，除了基于案件的性质、影响范围和繁简程度的级别通常，除了基于案件的性质、影响范围和繁简程度的级别管辖外，影响管辖的主要因素是当事人住所地、诉讼标的管辖外，影响管辖的主要因素是当事人住所地、诉讼标的地、引起法律关系发生、变更、消灭的法律事实所在地。地、引起法律关系发生、变更、消灭的法律事实所在地。最终管辖总是落
4、脚在某地的法院头上。因此，基于互联网最终管辖总是落脚在某地的法院头上。因此，基于互联网上发生的民事纠纷而言，管辖问题也即是解决由哪一个地上发生的民事纠纷而言，管辖问题也即是解决由哪一个地点的法院对涉及互联网纠纷的案件进行管辖。点的法院对涉及互联网纠纷的案件进行管辖。11.2 电子商务纠纷的法律适用电子商务纠纷的法律适用法律适用与管辖权的关系法律适用与管辖权的关系电子商务纠纷法律适用的原则电子商务纠纷法律适用的原则电子商务对传统法律适用的挑战电子商务对传统法律适用的挑战113电子证据法律问题电子证据法律问题电子证据可以作为诉讼证据电子证据可以作为诉讼证据11.3.2 电子证据不同于传统的书证电子
5、证据不同于传统的书证11.3.3 电子证据不宜归入视听材料的范畴电子证据不宜归入视听材料的范畴11.3.4 电子证据的收集、审查与保全电子证据的收集、审查与保全电子证据可以作为诉讼证据电子证据可以作为诉讼证据电子证据是存储于磁性介质之中，以电子数据形式存在的诉电子证据是存储于磁性介质之中，以电子数据形式存在的诉讼证据。反对电子证据作为诉讼证据的人认为，电子证据讼证据。反对电子证据作为诉讼证据的人认为，电子证据可能由于人为因素以及网络环境和技术限制等原因无法反可能由于人为因素以及网络环境和技术限制等原因无法反映客观真实情况。但是其他传统类型的证据在真实性、可映客观真实情况。但是其他传统类型的证据
6、在真实性、可靠性方面也不是没有弊端的。例如，我国靠性方面也不是没有弊端的。例如，我国刑事诉讼法刑事诉讼法规定，证据必须查证属实才能作为定案依据；规定，证据必须查证属实才能作为定案依据；民事诉讼民事诉讼法法规定：一切证据必须查证属实，才能成为认定事实的规定：一切证据必须查证属实，才能成为认定事实的根据；根据；行政诉讼法行政诉讼法规定：一切证据必须经法庭审查属规定：一切证据必须经法庭审查属实，才能成为定案的根据。这些规定表明任何证据都有其实，才能成为定案的根据。这些规定表明任何证据都有其脆弱性，因此需要脆弱性，因此需要“查证属实查证属实”。依此逻辑，电子证据只。依此逻辑，电子证据只要要“查证属实查
7、证属实”，就可以与其他证据一样成为诉讼证据。，就可以与其他证据一样成为诉讼证据。11.3.2 电子证据不同于传统的书证电子证据不同于传统的书证电子证据与传统书证的差异是显著的，在证电子证据与传统书证的差异是显著的，在证据立法相对滞后的情况下，将其归入传统据立法相对滞后的情况下，将其归入传统书证只能是权宜之计。事实上，电子证据书证只能是权宜之计。事实上，电子证据的表现形式是多种多样的，不仅体现为文的表现形式是多种多样的，不仅体现为文本形式，还可以图形、图像、动画、音频本形式，还可以图形、图像、动画、音频及视频等多媒体形式出现；这些暂且不论，及视频等多媒体形式出现；这些暂且不论，电子证据以其对现代
8、信息技术和安全防范电子证据以其对现代信息技术和安全防范措施的依赖，就已显示出不同于传统书证措施的依赖，就已显示出不同于传统书证的独立性格。的独立性格。11.3.3 电子证据不宜归入视听材料的范畴电子证据不宜归入视听材料的范畴诉讼法学界相当一部分学者从电子证据的可视性、可读性出诉讼法学界相当一部分学者从电子证据的可视性、可读性出发，对视听材料作出了扩大解释，突破了视听材料关于录发，对视听材料作出了扩大解释，突破了视听材料关于录音带、录像带之类证据的局限，把电脑储存的数据和资料音带、录像带之类证据的局限，把电脑储存的数据和资料归于视听材料的范畴。但是，视听材料在证据法中的地位归于视听材料的范畴。但
9、是，视听材料在证据法中的地位是有限的，它充其量是印证当事人陈述、书证、物证等其是有限的，它充其量是印证当事人陈述、书证、物证等其它证据的有力工具；也就是说，视听材料能否作为定案证它证据的有力工具；也就是说，视听材料能否作为定案证据，还必须结合其它证据来考察。正如民事诉讼法第据，还必须结合其它证据来考察。正如民事诉讼法第66条规定，人民法院对视听材料，应当辨别真伪，并结合条规定，人民法院对视听材料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。把本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。把电子证据归于视听材料的人认为，这是电子证据易于被伪电子证据归于视听材料的人认为，
10、这是电子证据易于被伪造、篡改、拼接，且难以被觉察和发现的特点所决定的。造、篡改、拼接，且难以被觉察和发现的特点所决定的。事实上，电子证据与其他证据相互印证的可操作性在司法事实上，电子证据与其他证据相互印证的可操作性在司法实践领域值得探讨。实践领域值得探讨。11.3.4 电子证据的收集、审查与保全电子证据的收集、审查与保全1电子证据的收集电子证据的收集 2电子证据的审查判断电子证据的审查判断3电子证据保全电子证据保全11.4电子商务纠纷解决的替代方式电子商务纠纷解决的替代方式-ODR11.4.1 替代性争议解决方式替代性争议解决方式11.4.2 在线争议解决方式在线争议解决方式在线争议解决方式利
11、弊分析在线争议解决方式利弊分析 在线争议解决方式需要解决的问题在线争议解决方式需要解决的问题11.4.1 替代性争议解决方式替代性争议解决方式以替代性争议解决方式（以替代性争议解决方式（ADR）解决争议主要有以下优点：）解决争议主要有以下优点：1与诉讼程序相比，与诉讼程序相比，ADR更加迅速、便宜。更加迅速、便宜。2ADR方式灵活多样，从在第三方协助下进行谈判到正式的方式灵活多样，从在第三方协助下进行谈判到正式的仲裁，当事人可以根据争议的性质选择不同类型的仲裁，当事人可以根据争议的性质选择不同类型的ADR，既体现了当事人的意思自治，又可以通过最适合的争议解既体现了当事人的意思自治，又可以通过最
12、适合的争议解决方式获得最佳效果。决方式获得最佳效果。3在专家（中立者）的帮助下，争议双方更易获得在专家（中立者）的帮助下，争议双方更易获得“双赢双赢”的效果。的效果。4有利于维护个人或组织的声誉。特别是对有名誉、有要位有利于维护个人或组织的声誉。特别是对有名誉、有要位的人或机构来说，与他进行诉讼是有损形象的事情，因此的人或机构来说，与他进行诉讼是有损形象的事情，因此发生争议后，他们更愿意私下解决，而不是公布与大众的发生争议后，他们更愿意私下解决，而不是公布与大众的监督之下。监督之下。11.4.2 在线争议解决方式在线争议解决方式1.1.在线争议解决方式（ODR）的概念2.2.在线争议解决方式的
13、形式在线争议解决方式利弊分析在线争议解决方式利弊分析1在线争议解决方式（在线争议解决方式（ODR）的优点）的优点（1）较诉讼程序而言，）较诉讼程序而言，ODR更加迅速、便宜。更加迅速、便宜。（2）ODR方式灵活多样，从在第三方协助下进行谈判到正式的仲裁，当事人可方式灵活多样，从在第三方协助下进行谈判到正式的仲裁，当事人可以根据争议的性质选择不同类型的以根据争议的性质选择不同类型的ODR，既体现了当事人的意思自治，又可以通，既体现了当事人的意思自治，又可以通过最适合的争议解决方式获得最佳结果。过最适合的争议解决方式获得最佳结果。（3）在专家中立者的帮助下，当事人更容易获得）在专家中立者的帮助下，
14、当事人更容易获得“双赢的解决办法双赢的解决办法”（win-win solutions）。）。（4）拓宽了获得正义的渠道。正如美国前任首席大法官沃伦）拓宽了获得正义的渠道。正如美国前任首席大法官沃伦伯格说：伯格说：“我们能我们能够提供一种机制，使争议双方在花钱少，精神压力小，比较短的时间内获得一个够提供一种机制，使争议双方在花钱少，精神压力小，比较短的时间内获得一个可以接受的解决结果，这就是正义。可以接受的解决结果，这就是正义。”ADR就是诉讼外的获得正义的机制。就是诉讼外的获得正义的机制。（5）维护个人或组织的声誉。特别是对有名誉、有地位的人或机构来说，与他人）维护个人或组织的声誉。特别是对有
15、名誉、有地位的人或机构来说，与他人进行诉讼是有损形象的事情，因此发生争议后，他们更愿意私下解决，而不是公进行诉讼是有损形象的事情，因此发生争议后，他们更愿意私下解决，而不是公之于大众的监督下。之于大众的监督下。（6）通过）通过ODR程序解决争议的速度更快。无论是争议的提交，还是解决争议的程序解决争议的速度更快。无论是争议的提交，还是解决争议的过程，直至最后的和解或裁决，这一切都通过互联网进行，信息的交换几乎是即过程，直至最后的和解或裁决，这一切都通过互联网进行，信息的交换几乎是即时的，完全可以克服地理上的距离所带来的障碍。时的，完全可以克服地理上的距离所带来的障碍。（7）由于）由于ODR程序中
16、所有的文件都保存在特定的服务器上，因此有利于文件的程序中所有的文件都保存在特定的服务器上，因此有利于文件的管理。管理。ODR程序的参加者无须做任何书面记录，所有的信息都可以随时供查阅和程序的参加者无须做任何书面记录，所有的信息都可以随时供查阅和调用。这不仅有利于提高效率，而且可以节约成本。调用。这不仅有利于提高效率，而且可以节约成本。在线争议解决方式利弊分析在线争议解决方式利弊分析2在线争议解决方式（在线争议解决方式（ODR）的不）的不（1）语言障碍。）语言障碍。（2）缺乏广泛性。）缺乏广泛性。（3）收费过高。）收费过高。（4）缺乏强制力。）缺乏强制力。（5）缺乏透明度。）缺乏透明度。（6）缺
17、乏代表性。）缺乏代表性。.4.4在线争议解决方式需要解决的问题在线争议解决方式需要解决的问题 1信任问题信任问题2隐私权问题隐私权问题3法律背景问题法律背景问题4遵守问题遵守问题【案例】【案例】1999年，美国马萨诸塞州大学对年，美国马萨诸塞州大学对eBay的使用者进行了一项调查。调的使用者进行了一项调查。调查表明，在发生争议的当事人中，查表明，在发生争议的当事人中，75%的人愿意参加在线调解。而在的人愿意参加在线调解。而在离线环境下，愿意参加调解的当事人只占离线环境下，愿意参加调解的当事人只占50%。之所以有那么多当事。之所以有那么多当事人愿意参加在线调解，并非是因为他们想达成一项双方都能接
18、受的协人愿意参加在线调解，并非是因为他们想达成一项双方都能接受的协议的愿望非常强烈，更重要的是因为他们想继续使用议的愿望非常强烈，更重要的是因为他们想继续使用eBay。eBay网站网站有一个有一个“反馈评级系统反馈评级系统”（feedback rating system），在一项交易），在一项交易完成后，买卖双方都可以以反馈的方式对对方的行为进行评价。这样，完成后，买卖双方都可以以反馈的方式对对方的行为进行评价。这样，如果想在如果想在 eBay买东西，你可以事先查看卖方的反馈记录。同样的，买东西，你可以事先查看卖方的反馈记录。同样的，卖方如果有意于某一特定买方，也可以事先查看该买方的反馈记录。
19、卖方如果有意于某一特定买方，也可以事先查看该买方的反馈记录。因此，如果任何人想在因此，如果任何人想在eBay进行活跃的买卖活动，在反馈评级系统中进行活跃的买卖活动，在反馈评级系统中得到肯定性评价是十分重要的。通过自愿性的争议解决方式解决争议，得到肯定性评价是十分重要的。通过自愿性的争议解决方式解决争议，有利于争议双方保持良好的反馈记录。据此，马萨诸塞州大学的研究有利于争议双方保持良好的反馈记录。据此，马萨诸塞州大学的研究人员指出，人员指出，eBay网站的调解是在网站的调解是在“eBay法律法律”的背景下进行的。这里的背景下进行的。这里的的“eBay法律法律”就是前文所提到的互联网法律。就是前文所提到的互联网法律。