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1、 1/6 本案中该劳动合同的试用期能否成立 简要案情 经查明，原、被告双方于 2003 年 10 月 10 日签订一份关于新进工人试用期间的有关规定，规定载明：“严格遵守和执行公司的各项管理制度及厂规厂纪。凡在试用期内表现不佳、不尽责、不用心者，一律予以辞退。”被告董国荣于2003 年 11 月 3 日起正式到原告远东公司上班。2004 年 3 月 16 日上午，被告董国荣因工作表现不佳被车间主任杨九林批评，随即中途离岗回家，嗣后一直未再上班。同日 13：00 许，被告董国荣发生交通事故，经公安机关认定：董国荣负事故的主要责任。次日远东公司作出关于对董国荣同志辞退的通知，通知载明：鉴于董国荣的
2、现实表现，不符合公司在试用期间的录用条件，决定予以辞退。后原告远东公司将该通知送达给被告董国荣。2004 年 11 月 29 日，被告董国荣向句容市劳动和社会保障局申请工伤认定，2004 年 12 月 27 日，句容市劳动和社会保障局作出决定：董国荣道路交通事故受到伤害，不认定为工伤。2004 年 12 月，董国荣向句容市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于 2005 年 1 月 17 日作出句劳仲案字2004126 号仲裁裁决书，裁决：撤销江苏远东水泥有限公司下达的关于对董国荣同志辞退的通知，双方恢复劳动关系，及时补签劳动合同并安排申诉人的工作等。2/6 2005 年 2 月 1 日，原告
3、远东公司对仲裁裁决不服，向法院起诉，要求终止与董国荣的劳动关系，不支付仲裁裁决中的经济损失 6000 元。审理中，被告同意与原告解除劳动合同，原告自愿给付被告董国荣经济补偿金、失业补助金计人民币 7800 元。疑难问题 原、被告双方签订的关于新进工人试用期间的有关规定中仅约定了试用期为 36 个月，该试用期能否成立?如果能够成立，是否能够适用在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同这一法律规定?观点分析 原、被告双方签订的关于新进工人试用期间的有关规定第 2 条约定：试用期为 36个月。根据江苏省劳动合同条例第 14 条第 2 款之规定，试用期自劳动合同实际履行之日起计算，包
4、括在劳动合同期限之内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限即为劳动合同期限。句容市劳动争议仲裁委员会认为：原、被告双方仅约定了试用期，试用期不成立，该期限即为劳动合同期限。据此，作出仲裁裁决：撤销辞退通知，恢复双方的劳动关系，而中华人民共和国劳动法第 21 条规定，劳动合同可以约定试用期，试用期最长不得超过 6 个月。该条款对试用期与劳动合同期限之间没有其他具体的解释。依照此条款，本案中原、被告在双方协议中约定于试用期且不违反“最长不得超过 6 个月”的规定。据此，原告鉴于被告在试用期间的工作表现，作出关于对董国荣同志辞退的通知完全符合 3/6 劳动法第 25 条第一款的规定：劳动者有
5、下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同(一)在试用期间被证明不符合录用条件的。究其本案，关键在于江苏省劳动合同条例第 145 条第 2 款与中华人民共和国劳动法第 21 条、第 25 条的规定有无矛盾之处?笔者认为原、被告在签订的关于新进工人试用期间的有关规定中看似仅规定了试用期，实质在其他条款中已隐含着签订合同的意思，如第 3 条约定：试用期内，每月休假为肆天，即每月休息壹天，待试用期满后享受正常休假待遇。第 6 条通过学习和培训要参加考试，考试成绩将作为正式录用的条件之一。故本案中原、被告所约定的试用期完全符合法律规定，且不是劳动合同期限。事实上，在试用期满后，与被告同时被招聘的原告单位
6、其他工人在试用期满后都相继签订了有固定期限的劳动合同。故笔者认为因被告在试用期限内表现不佳，不符合录用条件，原告可以依法与之解除劳动关系。4/6 她含着笑，切着冰屑悉索的萝卜，她含着笑，用手掏着猪吃的麦糟，她含着笑，扇着炖肉的炉子的火，她含着笑，背了团箕到广场上去 晒好那些大豆和小麦，大堰河，为了生活，在她流尽了她的乳液之后，她就用抱过我的两臂，劳动了。大堰河，深爱着她的乳儿；在年节里，为了他，忙着切那冬米的糖，为了他，常悄悄地走到村边的她的家里去，为了他，走到她的身边叫一声“妈”，大堰河，把他画的大红大绿的关云长 贴在灶边的墙上，大堰河，会对她的邻居夸口赞美她的乳儿；大堰河曾做了一个不能对人
7、说的梦：在梦里，她吃着她的乳儿的婚酒，坐在辉煌的结彩的堂上，而她的娇美的媳妇亲切的叫她“婆婆”大堰河，深爱她的乳儿！大堰河，在她的梦没有做醒的时候已死了。她死时，乳儿不在她的旁侧，她死时，平时打骂她的丈夫也为她流泪，五个儿子，个个哭得很悲，5/6 她死时，轻轻地呼着她的乳儿的名字，大堰河，已死了，她死时，乳儿不在她的旁侧。大堰河，含泪的去了！同着四十几年的人世生活的凌侮，同着数不尽的奴隶的凄苦，同着四块钱的棺材和几束稻草，同着几尺长方的埋棺材的土地，同着一手把的纸钱的灰，大堰河，她含泪的去了。这是大堰河所不知道的：她的醉酒的丈夫已死去，大儿做了土匪，第二个死在炮火的烟里，第三，第四，第五 而我
8、，我是在写着给予这不公道的世界的咒语。当我经了长长的飘泊回到故土时，在山腰里，田野上，兄弟们碰见时，是比六七年 爱莲说.周敦颐 水陆草木之花，可爱者甚藩(fn)。晋陶渊明独爱菊。自李唐来，世人甚爱牡丹。予独爱莲之出淤泥而不染，濯清涟而不妖，中通外直，不蔓不枝，香远益清，亭亭净植，可远观而不可亵玩焉。6/6 予谓菊，花之隐逸者也；牡丹，花之富贵者也；莲，花之君子者也。噫！菊之爱，陶后鲜有闻。莲之爱，同予者何人？牡丹之爱，宜乎众矣！内容总结 （1）本案中该劳动合同的试用期能否成立 简要案情 经查明，原、被告双方于 2003年 10 月 10 日签订一份关于新进工人试用期间的有关规定，规定载明：“严格遵守和执行公司的各项管理制度及厂规厂纪（2）次日远东公司作出关于对董国荣同志辞退的通知，通知载明：鉴于董国荣的现实表现，不符合公司在试用期间的录用条件，决定予以辞退