劳动人事管理法律风险防范.pdf

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1、1 劳动人事管理法律风险防范 辽宁智库律师事务所 李升斌 第一部 关于招聘录用环节的法律风险 第二部分 关于劳动合同订立环节的法律风险 第三部分 关于加班费问题 第四部分 关于工资问题 第五部分 关于劳动合同解除的法律风险 第六部分 劳动人事管理中经常发生的其他相关问题 第一部分 关于招聘录用环节的法律风险及应对建议 一、录用通知函（Offer Letter）1、录用通知函能否代替劳动合同？是否可进行未签订合同双倍工资的抗辩？性质。要约；承诺。观点：具有人身关系不适用合同法 2、录用通知函的风险问题 往往成为劳动者的有效证据使用。(如薪酬标准等）案例：A 公司于 2004 年 3 月 15 日

2、向 C 小姐发出了录用通知书，录用通知明确 C 小姐的职位为财务经理,年薪为 20 万元，合同期限为 2 年，报到期限为 2004 年 4 月 20 日之前.C 小姐收到录用通知书后立即向 A 公司打电话确认将于 4 月 20 日之前到 A 公司上班。C 小姐报道时，公司告诉其每月先暂开 8000 元,剩余款项年底补齐。C 小姐上班三个月后,公司领导对其表现不满意,将其辞退，双方因工资标准问题产生争议。【法律建议】1、明确报到时间；2、载明“若您未能按时报到或双方未就签订劳动合同书达成一致，由录用通知函无效；本函仅用于表达聘用意向，在任何情况下不能作为双方建立劳动关系的证明.只有在签署正式的劳

3、动合同之后，公司与您才形成劳动关系”。3、报到时,收回该录用通知函的原件。二、入职登记表 1、个人简历的重要性，特别是工作简历。2、要注意入职登记声明的运用。劳动合同法第二十六条：“以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的劳动合同无效或者部分无效。”劳动合同法 第三十九条：劳动者在试用期不符合录用条件的或因本法第二十六条第一款的规定致使劳动合同无效的，用人单位可以解除劳动合同,无需支付经济补偿金.在入职登记表中，应增加员工声明一栏,要求员工声明：本人保证提供的学历证明、资格证明、工作经历、通讯地址等资料真实,如有虚假，即属于以欺诈手段使公司在违背真实意思情况下订立劳动合同,公司可立即解除劳

4、动合同,并不予经济补偿。案例:某公司经理简历案 2 三、猎头公司招聘的风险 1、防止劳动者与猎头公司串通；人才服务协议中的条款“由乙方推荐给甲方并由甲方聘用的人员，保证期为 3 个月 2、猎头费的结算方式有可能成立劳动者主张报酬的依据。两种结算方式:（1）劳动者年薪的【】；（2)根据职位确定固定金额.3、劳动者个人简历的转交问题(1)应要求劳动者在简历上签字摁手印；（2）猎头公司应在简历上盖章;并在人才协议中明确保证提供简历的真实；(3）到公司面试时要求劳动者本人现场填写简历。四、【几类特殊群体的聘用】（一）退休人员的聘用 【法律法规】最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三

5、）第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理”【法律分析】1、劳务关系不受劳动法调整，受民法调整 2、人身损害赔偿：人身损害司法解释第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”.3、如必须聘用，应注意不能签订劳动合同书,而应另行制订、签署针对退休人员的聘用协议.聘用协议内容应全面，对于伤亡、协议解除、患病、解除是否需支付赔偿等内容应明确约定。4

6、、在劳动合同期内达到退休年龄的应及时办理劳动保险待遇手续及劳动合同终止手续.【引申问题】1、劳动者的退休年龄？男 60 周岁，女工人 50 周岁，女干部 55 周岁。2、劳动者退休时劳动合同终止的条件.劳动合同法第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的 劳动合同法实施条例第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”.劳动合同法与劳动法实施条例表述不一致。3、下列情况下是属于劳动关系，还是劳务关系?（1)已达到退休年龄，未依法享受养老保险待遇，单位仍聘用，是否属于劳动关系？（属于劳动关系）根据养老保险的规定:劳动者缴纳养老保险累计满 15 年

7、的，退休后可以邻取养老金。（2）已达到退休年龄,未办理享受养老保险待遇手续,单位仍聘用，是否属于劳动关系？（单位发出劳动合同终止通知书，劳动关系终止)3 （3）劳动者达到法定退休年龄是否劳动关系就终止?（二）离岗人员的聘用（40、50 人员）【法律法规】司法解释（三）第八条“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理”关于加强聘用离岗人员劳动管理有关问题的通知（原大连市劳动局 2001、2、28 日)第六条 离岗人员在用人单位聘用期间因工伤亡的，聘用单位应参照大连市

8、城镇职工工伤保险有关规定，承担有关费用。离岗人员在用人单位聘用期间患病和非因工负伤发生医疗费用时，在原单位已参加医疗保险的，按医疗保险规定执行;未参加医疗保险的，由用人单位与离岗人员协商约定。【风险分析】1、职工发生工伤，聘用单位需承担赔偿责任，社保机构将不予赔偿。2、患病的情况下，如原单位未参加医疗保险，聘用单位应承担相关医疗费用.【引申】关于不转入社会保险和公积金手续人员的聘用 发生工伤事故时的赔偿风险.因缴纳保险是用人单位的法定义务，存在员工依据劳动合同法第三十八条，以企业未缴纳保险为由解除劳动合同。该类员工的福利待遇(如采暖费、患病或非工伤死亡的待遇等)，企业必须承担.劳动监察部门和公

9、积金管理部门进行行政处罚的风险.员工出具书面确认不缴纳保险的效力问题。（三)关于尚未毕业的大学生进行实习事宜 1、是否构成劳动关系?原劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见(劳部发1995309 号)第 12条规定：“在校生利用业余时间勤工助学不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”该规定仅限在校生勤工助学的情形。劳动法仅规定禁止招用未满 16 周岁的未成年人，但对于在校生成为劳动关系主体并未禁止性规定.最高院意见：在一定条件下，可以与用人单位成立劳动关系。这些主要条件是：(1)在校生与用人单位之间以建立长期、稳定的劳动关系为目的,劳动者遵守用人单位规章制度，接受用人单位的管理，从事

10、用人单位安排的工作,有明确的工作岗位,并按受用人单位支付的报酬。如果在校实习生是以学习为目的,为补充课堂知识、参与社会实践而进行的没有工资报酬的实习或者是通过短期或不定期劳务获得一定报酬的勤工助学，则不应认定与用人单位成立劳动关系。(2)二是劳动者在应聘时如实陈述了自己的情况，用人单位在明知对方系尚未毕业的情况下，仍愿意与之建立劳动关系。（3）不存在附生效条件劳动合同条件未生效的情况 2、大学生在工作期间发生伤亡事故，能否认定为系工伤？发生伤亡事故，多数情况下企业安全保护不到位，即使不适用劳动调整,也会按民事侵权要求企业承担赔偿责任。【应对建议】4 1、慎重对待大学生未毕业前至公司实习或工作；

11、2、如安排其到公司实习，应签订实习协议，而不能签订劳动合同。并明确劳动关系的确认以其取得毕业证且双方签订正式劳动合同为前提.3、可考虑购买人身意外伤害保险（需注意保险的免责条款约定，避免发生免赔情况).第二部分 关于劳动合同订立环节的法律风险 一、关于劳动合同订立的时间问题 劳动合同法第十条规定“已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同.二、关于未签订书面劳动合同的风险【法律法规】1、劳动合同法第十四条第三款规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。2、劳动合同法第八十二条规定“用人单

12、位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。【风险分析】此是劳动合同法对签订书面劳动合同的强制性要求。不管是首次签订,还是续订，凡未签订书面劳动合同,将产生下列风险：1、无固定期限合同风险;2、双倍工资风险；应得工资，没有上额限制。双倍工资支付期限（1）自用工之日起超过一个月不满一年：自用工之日起满一个月的次日至补订书面劳动合同的前一日.(2）自用之日起满一年：自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日，并视为自用工之日起满一年

13、的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。（3）未签订无固定期限劳动合同：自应当订立无固定期限劳动合同之日起(没有截止时间的规定）。【引申问题】1、如何应对劳动者不签订劳动合同的情况？要正确对待劳动者不签订合同的情况，保留劳动者不签订合同的证据（如要求劳动者写出书面说明，或向劳动者送达签订合同的书面通知）。2、劳动合同签订时间是否用工之日起一个月内签订就无风险？存在风险:工伤问题。应当在进入公司工作之日便签订劳动合同和办理保险手续。3、人事经理或人事专员未签订劳动合同，要求支付双倍工资能否获得支持问题。4、合同期满未续签，是否应支付双倍工资？存在被要求支付双倍工资的风险.北京地区 北京市高级人

14、民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（以下简称会议纪要)第 28 条“劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作,用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，用人单位应当自劳动合同期满的5 次日起至满一年的前一日向劳动者每月支付两倍的工资”的规定，劳动合同到期未续签，也应当支付双倍工资.【应对建议】1、革新用工观念，建立先订合同后用工的习惯；2、签订合同时,要保证是员工本人签署.并应注意签署后的复核。3、要正确对待劳动合同到期不及时续订的疏忽风险，合同到期后应及时续订.4、发现未签订的，应及时进行补签。第三部分 关于加班费问题 劳动者主张加班费是目前劳动争议案件中纠

15、纷最多的一类。【与加班费有关的法律规定】劳动法第四十四条规定：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付劳动者正常工作时间工资的工资报酬：(1）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的 150%的工资报酬；（2)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的 200的报酬;(3）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的 300%的工资报酬。劳动合同法第八十五条，安排加班不支付加班费的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。司法解释三 第三条 劳动者依据劳动合同法第八十五

16、条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理.【风险分析】1、拖欠加班费，在劳动关系存续期间，无诉讼时效的限制。劳动关系终止的，诉讼时效期间为一年(适用诉讼时效中断）。2、劳动者有权依据劳动合同法第八十五条规定,要求加付赔偿金,且劳动者有权依据劳动合同法第三十八条“未足额支付劳动报酬”的规定，解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金。3、目前物业公司保安、保洁等工作人员加班严重，用人单位多数未支付或未足额支付加班费。而且“三班倒”、“两班倒”、“干十二小时休二十四”小时的工作时间，需经劳动行政主管部门审批，未经审批,对劳动者不产生效力,仍需计算加班费。【引申问题】

17、1、加班费纠纷谁承担举证责任 劳动争议调解仲裁法第三十九条规定“劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果”。最高院司法解释三第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果”.劳动者就加班事实的存在承担举证责任（如工资单、工作记录、保安记录、工作时间制度等)用人单位提供证据的两个前提:(1)劳动者证明加班事实的存在;（2）劳动者已有证据证明单位掌握加班事实存在的证据。（如加班履行审批程序规定

18、、工资单、考勤表等）6 2、关于加班费计算基数问题 工资一般构成：基本工资、效益工资（或奖金）、津贴 补贴等.劳动部关于中华人民共和国劳动法若干条文的说明第四十四条规定“本条的工资，实行计时工资的用人单位,指的是用人单位规定的其本人的基本工资”。司法实践中，关于加班费的计算基数，最高院有六种计算方式。最高院的观点:津贴、补贴应计入加班费基数;效益工资是固定的，也应该计入加班费基数;效益工资（或奖金）是不固定、根据劳动者业绩发放的，根据加班期间的业绩情况综合确定。【应对建议】1、对于存在加班费的情况，建议最好在劳动合同或公司规章制度中明确规定加班费的计算基数标准;2、考勤记录应采取可行的方式，尽

19、量每月要求员工确认一次。应注意员工下班后在公司逗留问题.3、应调整工资单中所支付的款项类别，建议仅体现：基本工资+加班工资+通讯或交通补贴，每月的加班工资应与每月根据考勤记录计算的加班工资应相一致或高于实际加班工资.4、发工资时应要求员工在工资表上签字,以确定工资所包括的具体项目。通过工资卡支付也应要求员工确认，否则，即使支付加班费，也存在不被认可的风险。如无法每月签字，也应让员工确认工资中包括哪些具体项目。5、每年年底，支付资金时，如存在加班费未足额支付的情况下,可考虑让员工出具确认书,此年度不拖欠其任何工资,包括加班费。6、考勤管理要规范，特别是保安记录等，不能让保安人员随便填写.并要注意

20、考勤记录的保管。7、关于特殊工作时间人员的工资支付约定应明确。第四部分 关于工资有关法律问题 一、工资的组成 1、工资支付暂行规定第三条“本规定所称工资是指用人单位依照劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬”。2、国家统计局局关于工资总额组成的规定 第四条 工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资;（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴;（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。二、日工资、小时工资的计算 日工资：月工资收入月计薪天数 小时工资：月工资收入(月计薪天数8 小时）。月计薪天数（365 天104 天)12 月21.75 天 注：104 天为全年休息日.月计薪

21、天数包括法定节假日，不包括双休日。三、几种特殊情况下的工资（一）最低工资标准 大连市人民政府办公厅关于调整最低工资标准的通知（2011）市政府决定从 2011 年 4 月 1 日起对我市最低工资标准作如下调整:一、月最低工资标准 7 1.中山区、西岗区、沙河口区、甘井子区、旅顺口区、长海县和各先导区由每人每月 900 元调整到 1100 元。2.瓦房店市、普兰店市、庄河市由每人每月 800 元调整到 1000 元。二、小时最低工资标准 1。中山区、西岗区、沙河口区、甘井子区、旅顺口区、长海县和各先导区由 9 元调整为 11 元。2。瓦房店市、普兰店市、庄河市由 8 元调整为 10 元.2011

22、 年关于调整沈阳市最低工资标准的通知 一、月最低工资标准 1、和平区、沈河区、铁西区、皇姑区、大东区、东陵区（浑南新区)于洪区、沈北新区、苏家屯区、沈阳经济技术开发区、棋盘山国际风景旅游开发区由 900 元调整为 1100 元;2、新民市、辽中县、法库县、康平县由 750 元调整为 900 元。二、最低小时工资标准 1、和平区、沈河区、铁西区、皇姑区、大东区、东陵区（浑南新区）于洪区、沈北新区、苏家屯区、沈阳经济技术开发区、棋盘山国际风景旅游开发区小时最低工资标准由 8。5 元调整为 11 元；2、新民市、辽中县、法库县、康平县小时最低工资标准由 7 元调整为 8。5 元。调整后的最低工资标准

23、自 2011 年 7 月 1 日起实施。沈人社发 2011 96号 企业注册地与实际办公地的最低标准不一致问题.原则上属地工资,兼顾劳动关系手续的办理,同时应注意同工同酬。（二）离岗人员生活费；1、劳动部 关于贯彻执行 中华人民共和国劳动法若干问题的意见 第五十八条“企业下岗待业人员,由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准。下岗待工人员中重新就业的，企业应停发其生活费”。2、原大连市劳动局关于规范企业工资支付有关问题的通知（大劳发200365 号)第五条“因企业生产经营原因,离开工作岗位没有与企业解除、终止劳动合同的息工人员（放假休息待岗）和离岗退养人员（内退),

24、用人单位应支付生活费，生活费标准由用人单位与职工集体协商确定，但分别不得低于市政府规定的最低工资标准的 80和 90”。（三）病假工资 劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见（劳部发1995309号）第五十九条规定“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的 80%”。医疗期满后的病假工资的支付标准。目前并没有明确规定,实践中多按企业内部的相关规定执行。（四)事假工资 8 辽宁省工资支付规定 第二十七条“劳动者在事假期间，用人单位可以不支付其工资”.（五）婚

25、、丧假工资 1、工资支付暂行规定 第十一条“劳动者在依法享受年休假、探亲假、婚假、丧假等休假期间，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资”2、辽宁省工资支付规定第二十六条“劳动者在依法享受年休假、探亲假、婚假、丧假等休假期间，用人单位应当支付工资”.婚假天数 职工本人结婚的，可以请婚假，假期为 3 天。如果女年满 23 周岁,男年满 25 周岁以上初婚的,为晚婚，增加奖励假 7 天。假期均不包括公休、法定假日在内。规章中应明确结婚当年休完。丧假天数 职工的直系亲属(父母、配偶、子女）以及岳父母或公婆死亡后,职工可请丧假料理丧事.（一）假期：根据具体情况，由本单位行政领导批准，酌情给予 1

26、3 天的丧假。(二）路程假：去外地料理丧事的，可根据路程远近,另给予路程假.（三）工资待遇：工资照发，车船费自理.（六)产假工资；1、中华人民共和国妇女权益保障法第二十六条规定：“任何单位不得以结婚、怀孕、产假、哺乳等为由，辞退女职工或者单方解除劳动合同”2、女职工劳动保护规定第四条规定：“不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资，或者解除劳动合同。第十五条规定:“女职工违反国家有关计划生育规定的,其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理，不适用本规定。3、辽宁省人口与计划生育条例第三十条“男满 25 周岁、女满 23 周岁初次结婚的为晚婚,已婚妇女满 23 周岁后怀孕生育第一个子女的

27、为晚育.职工晚婚的,婚假增加 7 日;晚育并领取独生子女父母光荣证的，产假增加 60 日，男方护理假为 15 日。休假期间工资照发，福利待遇不变.4、大连市城镇企业女职工生育保险试行办法 第十一条“符合 辽宁省计划生育条例和大连市计划生育管理办法规定生育或具有准生证流产的，享受如下待遇：(一）产假和护理假期间由劳动保险机构按队员工本人上月实得工资计算成日工资乘以女职工产假天数（或男言职工护理假天数)，发给生育津贴（产假工资)和护理津贴（护理假期间的工资）；”。5、大连市贯彻实施有关问题的通知（大人社发2011129 号）“生育津贴、男职工护理津贴计发基数,由职工本人上年度月平均缴费工资调整为职

28、工所在用人单位上年度职工月平均工资”产假工资由谁发放，按何标准发放问题 职员休产假期间享受政府的生育保险,公司将不再支付工资.生育保险与本人原工资的差额部分,应当补足。产假天数 1、正常 90 日（产前 15 天、产后 75 天),晚育增加 60 天。难产的增加 15 天。多胞胎生9 育的，每多生 1 个婴儿，增加产假 15 天。2、流产产假天数：怀孕不满四个月流产的，休假十五天至三十天;怀孕满四个月以上（含四个月）至七个月以下流产的，休假四十二天；怀孕满七个月以上早产的，按正常产假休假。(大连市女职工劳动保护管理细则（政发1989170 号）第 12 条)【引申问题】未婚先孕能否享受生育保险

29、待遇 观点：未婚先孕可享受产假，但不能享受生育保险待遇。（依据:根据辽宁省城镇企业职工生育保险规定，符合计划生育规定生育或流产的，可领取生育保险.)生二胎问题（七)工伤期间的工资；工伤保险条例 第三十三条 职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过 12 个月.第三十五条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的,保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的 90%，二级伤残为本人工资的 85，三级伤残为本人工资的 80，四级伤残为本人工资

30、的 75%.伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的,由工伤保险基金补足差额”；第三十六条 职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的,享受以下待遇：（二)保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的 70%,六级伤残为本人工资的 60，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费.伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。(八)年休假工资；职工带薪年休假条例第四条“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数,单位应当按照该职工日工资收入

31、的 300支付年休假工资报酬”。企业职工带薪年休假实施办法 第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数,应当在本年度内对职工应休未休年休假天数,按照其日工资收入的 300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入.用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入”.未休年假日工资的计算标准 本人月工资21。75，此处的月工资指:职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前 12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满 12 个月的，按实际月份计算月平均工资

32、。带薪年休假天数 1、企业职工带薪年休假实施办法第三条:“职工连续工作满 12 个月以上的，享受带薪年休假。职工带薪年休假条例第三条，“职工累计工作已满 1 年不满 10 年的，年休假 5 天；已满 10 年不满 20 年的,年休假 10 天；已满 20 年的，年休假 15 天.2、新进员工当年度年休假天数：（当年度在本单位剩余日历天数365)职工本人全年应10 当享受的年休假天数。折算后不足 1 整天的部分不享受年休假。3、劳动合同解除或终止时年休假天数(解除或终止时，用人单位当年度未安排职工休满应休年休假的）：（当年度在本单位已过日历天数365）职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安

33、排年休假天数。折算后不足 1 整天的部分不享受年休假。（九）加班工资 对工资支付暂行规定有关问题的补充规定:凡是安排劳动者在法定工作日延长工作时间或安排在休息日工作而又不能补休的，均应支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准 150、200%的工资；安排在法定休假节日工作的，应另外支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准 300%的工资。（十）试用期工资；劳动合同法实施条例第十五条：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的 80%，或者不得低于劳动合同约定工资的 80,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准.”（十一）解除合同时前 12 月工

34、资的确定 劳动合同法 第四十七条“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资.劳动合同法实施条例第二十七条“经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入.劳动者在劳动合同解除或者终止前 12 个月的平均工资低于当地最低工资标准的,按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满 12 个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”解除合同前未工作或休假或病假如何处理？(十二）如何理解上年度职工月平均工资 劳动合同法第四十七条“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济

35、补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。职工月平均工资;在岗职工月平均工资 2010 年全市在岗职工平均工资为 44617 元，月平均工资为 3718 元。2010 年全市职工平均工资为 43966 元，月平均工资为 3664 元。四、关于销售员等特殊人员提成工资问题 第五部分：关于劳动合同解除与终止的法律风险及应对建议 一、关于解除条件方面的法律法规及风险处理 解除分三种情况：协商一致解决，劳动者单方解除、用人单位单方解除 劳动合同法三十三条到五十条 劳动合同法实施条例十八条到二十七条 （一）第一种情况:协商一致解除 劳动合同法第三十六条 用人单位与

36、劳动者协商一致，可以解除劳动合同.如是用人单位提出须支付经济补偿金。【风险分析】法律规定,由用人单位提出，需支付经济补偿金。实践中许多情况下,当协商一致时，有的劳动者同意不支付补偿金或少支付补偿金，但由于没有协议进行约定，导致合同解除后,又向公司追索补偿金。11 【应对建议】如是劳动者提出,应保留劳动者申请解除劳动合同的证据，如申请书等。如是用人单位提出，且劳动者也同意的，建议签署劳动合同解除协议书,对相关事项进行约定,内容上要体现双方再无其他劳动争议,劳动者不再向用人单位主张任何责任和费用。在向劳动者出具解除劳动合同证明书时,尽量填写“劳动者辞职”一栏。（二)第二种情况：劳动者单方解除 劳动

37、者提出解除合同主要情况体现在劳动合同法第 38 条：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的.这是目前劳动者提出解除劳动合同最主要的理由,许多单位未及时开工资或未支付加班费，未缴纳保险，导致劳动者想离开公司时，便以此理由主张解除合同,并要求支付经济补偿金。【应对建议】应保证及时足额支付劳动报酬,特别是加班费，一旦欠付，就给欲离开公司的员工提供了一个解除劳动合同的合法理由。（三)第三种情况：用人单位单方面解除劳动合同 1、劳动合同法第三十九条所规定的无需通知即可解除劳动合同的情形(不支付补偿金）(1)在试用期间被证明不符合录用条件的；（2）严重违反用人单位的规章制度的

38、；(3)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；【风险分析】由于企业规章制度或劳动合同补充协议中未对“严重”的情形作出规定，或没有相样证据支持，仅凭用人单位主管领导主管意见决定,导致以此两条理由解除劳动合同时,依据不足，最终不被法院认可。【应对建议】应尽量在每一个企业规章制度中都对“严重违反用人单位的规章制度”以及“严重失职、营私舞弊，给用人单位造成其他重大损失”的情况进行具体化规定，比如,合同期内累计5 次违反规章制度或劳动纪律的视为严重违纪；严重失职，营私舞弊导致经济损失 10000 元以上的，等等,以利于解雇员工时有充分依据.必须收集并保留员工严重违纪的证据,尽量采用书证形式,如、

39、违纪员工的“检讨书”、“求情书”、“申辩书”、违纪情况说明等；2、有违纪员工本人签字的违纪记录、处罚通知书等；3、其他员工及知情者的证词;4、工会的书面意见；5、有关事件涉及的物证(如被损坏的生产设备,如物证不方便保留，则拍摄清楚的照片，同时照片上还应当显示时间年月日时）；6、有关视听资料（如当事人陈述事件的录音、录像）;7、政府有关部门的处理意见、处理记录及证明等。（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造 成严重影响，或者经用人单位提出,拒不改正的；(5）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（6）被依法追究刑事责任的。劳动法意见，“被依法追究

40、刑事责任”是指：被人民检察院免予起诉的、被人民12 法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。羁押、侦查及诉讼阶段，均不构成已被依法追究刑事责任。2、劳动合同法 第四十条所规定需提前 30 天通知或者额外支付一个月工资后可解除劳动合同。（用人单位需支付经济补偿金)（1)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的；(3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履

41、行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。【风险分析】此三种情况下解除劳动合同，产生的纠纷，主要是用人单位不能提出劳动者不能胜任工作的证据，以及未能给员工另行安排或调整适当工作岗位，而直接解除劳动合同，导致不被司法机构认可.此三种情况下，均需提前三十天通知，未三十天通知需另行支付一个月工资的补偿。（此处的工资按劳动者上一个月工资标准执行)【引申问题】关于选择额外支付一个月工资还是提前三十日通知问题 选择额外支付一个月工资解除比提前三十日以书面形式通知再解除风险小得多（1）经济成本相同:提前三十日以书面形式通知的,劳动合同三十日届满后解除,这三十日内用人单位仍需支付工资,和额

42、外支付一个月工资成本一样.（2)二者风险不同：第一种方式下，三十日可发生很多事情，劳动者在这三十日内仍存在工伤、患病、怀孕、意外伤害的风险,有这些情形之一的，用人单位将不能解除劳动合同。第二种方式下，用人单位支付了一个月工资后可立即解除劳动合同，解除后不会再产生用工风险 二、违法解除的的责任承担【法律法规】1、劳动合同法第四十八条、第八十七条规定:用人单位违法解除劳动合同的，如果劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金,赔偿金的标准为经济补偿金的 2 倍。2、劳动合同法第八十五条，解除或终止劳动合同未

43、依法支付加班费的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。违法解除劳动合同时，支付了赔偿金是否需支付经济补偿金.劳动合同法实施条例第二十五条 用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的,不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。【应对建议】制作解除劳动合同通知书应规范严谨，避免使用“开除”等不准确的用词.解除合同的13 理由可以模糊化，如“根据劳动合同法第 X 条”,为进入仲裁或司法程序预留操作空间。用人单位的解除合同通知应送达

44、对方，对方不接收的，应及时通过特快专递或公证等。劳动合同法实施条例要求“用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明,应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限”。用人单位解除劳动合同的流程建议：核实劳动解除的理由并搜集证据经过领导审批向劳动者发出解除劳动合同的通知(该通知应明确理由与依据）、并保留劳动者收到此通知的证据发出通知的同时向劳动者出具劳动合同解除（或终止）证明发出解除通知时支付经济补偿金（如有）签订解除或终止协议（不是必须）十五日内将劳动保险、人事关系转出 四、限制解除合同的情形 第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十

45、一条的规定解除劳动合同：(一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；工伤 110 级，不得解除，但 710 级合同期满时用人单位可以提出终止.（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的；孕期指怀孕期间、产期 90 天、哺乳期一年 根据劳动部关于中华人民共和国劳动法若干条文的说明第 29 条，在前述第（二）项、第(三）项规定的情形下劳动合同到期的,应延续劳动合同到医疗期满或女职工“三期”届满为止。五）在本单位连续工作满十五年，且

46、距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形.五、劳动合同的终止【法律法规】劳动合同法第四十四条 有下列情形之一的，劳动合同终止：（1）劳动合同期满的；此种情况下，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订外，应支付经济补偿金；自 2008 年 1 月 1 日起计算。（2）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；不支付经济补偿金。（3)劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;不支付经济补偿金。（4）用人单位被依法宣告破产的；支付经济补偿金（5）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；支付经济补偿金（6）法律、行政法规规

47、定的其他情形。2、对终止劳动合同的限制:劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。14 第六部分 劳动人事管理中经常发生的几个问题 一、经济补偿金的计算问题【法律法规】劳动合同法第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付.六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向

48、其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。沈阳市 2005 至 2011 年社平月工资和在岗职工月平均工资 时间 社平工资（月）在岗工资（月)2005 1366。08 元 1657.92 元 2006 1651 元 1949.33 元 2007 1979.5 元 2280。92 元 2008 2462.08 元 2795。33 元 2009 2462.08 元 2795.33 元 2010 2856.75 元 3214。67 元 2011 3212.75 元 3491。58 元 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资

49、。劳动合同法实施条例第二十七条：经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前 12 个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满 12 个月的，按照实际工作的月数计算平均工资.【法律提示】1、注意高薪人员的补偿标准；2、非高薪人员无最长 12 年的限制.3、前十二月平均工资指全部货币性收入。二、经济补偿金的个人所得税缴纳问题 1、按“工资、薪金”所得计算所得税。2、按何标准计算缴纳?国家税务总局关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知（国税发1999178

50、号）第二条“考虑到个人取得的一次性经济补偿收入数额较大,而15 且被解聘的人员可能在一段时间内没有固定收入，因此，对于个人取得的一次性经济补偿收入,可视为一次取得数月的工资、薪金收入，允许在一定期限内进行平均。具平均办法为:以个人取得的一次性经济补偿收入,除以个人在本企业的工作年限数，以其商数作为个人的月工资、薪金收入，按照税法规定计算缴纳个人所得税。个人在本企业的工作年限数按实际工作年限数计算,超过 12 年的按 12 计算”大连市地方税务局 关于调整一次性补偿收入征收免个人所得税标准和住房公积金个人所得税税前扣除基数限额的公告（大地税公告201110 号）第一条规定“自 2011 年 6月