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1、民法学第三章债的担保和保全民法学第三章债的担保和保全一、债的担保概述一、债的担保概述n（一）债的担保的概念（一）债的担保的概念债的担保是指为了保障债权的实现和促使债债的担保是指为了保障债权的实现和促使债务的履行由法律规定和由当事人约定的保障务的履行由法律规定和由当事人约定的保障措施构成的一种法律制度。措施构成的一种法律制度。其构成是债权人，债务人（被担保人），担其构成是债权人，债务人（被担保人），担保人（债务人或第三人）保人（债务人或第三人）债的担保体系见图表债的担保体系见图表:人的担保人的担保保证保证 抵押权抵押权债的担保债的担保 物的担保物的担保 质权质权 留置权留置权 财产担保财产担保
2、金钱担保金钱担保定金担保定金担保n（二）担保的分类（二）担保的分类1 1以担保的设定是否基于当事人的意思为以担保的设定是否基于当事人的意思为标准，分为法定担保与约定担标准，分为法定担保与约定担保。保。2 2以担保设定的目的为标准，分为本担保以担保设定的目的为标准，分为本担保与反担保。与反担保。本担保是指以保障主债权的实现为目的设定本担保是指以保障主债权的实现为目的设定的担保。的担保。反担保是相对于本担保而言的，是指在本担反担保是相对于本担保而言的，是指在本担保设定后，为了保障担保人在承担责任后，保设定后，为了保障担保人在承担责任后，其对被担保人的追偿权得以实现而设定的担其对被担保人的追偿权得以
3、实现而设定的担保。保。例例AA发电厂向海外银团贷款发电厂向海外银团贷款30003000万美元，万美元，由某国际信托投资公司提供贷款担保，信托由某国际信托投资公司提供贷款担保，信托公司向海外银团出具不可撤销的担保函。该公司向海外银团出具不可撤销的担保函。该信托公司与信托公司与A A发电厂约定，发电厂将价值发电厂约定，发电厂将价值3 3亿亿人民币的厂房、设备抵押给信托公司，作为人民币的厂房、设备抵押给信托公司，作为反担保。反担保。海外银团海外银团 A A发电厂发电厂 信托公司信托公司反担保的担保对象是担保人的追偿权，即担反担保的担保对象是担保人的追偿权，即担保人不能向债务人追偿时，由反担保人负责保
4、人不能向债务人追偿时，由反担保人负责清偿该追偿责任，担保的对象是主债权。清偿该追偿责任，担保的对象是主债权。反担保的法律关系图示如下：反担保的法律关系图示如下：债权人债权人 债务人债务人 担担 保保 反担保反担保 原担保人原担保人债权人债权人 债务人债务人 担担 保保 反担保反担保 原担保人原担保人 第三人第三人注意：注意：（1 1）反担保人可以是债务人，也可以是债）反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人（依据务人之外的其他人（依据担保法解释担保法解释第第二条的规定）。二条的规定）。对比对比:担保法担保法第四条的规定，第三人为第四条的规定，第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债
5、务人向债权人提供担保时，可以要求债务债务人人提供反担保。提供反担保。（2 2）如果是债务人自己提供担保，则担保）如果是债务人自己提供担保，则担保方式只能是抵押或是质押；如果是债务人以方式只能是抵押或是质押；如果是债务人以外的第三人提供反担保，则还可以是保证。外的第三人提供反担保，则还可以是保证。（3 3）因法律规定而产生的担保，不能作为）因法律规定而产生的担保，不能作为反担保的方式，如留置、法定抵押权等。反担保的方式，如留置、法定抵押权等。3 3以担保制度是否为民法典所明文规定为以担保制度是否为民法典所明文规定为标准，可分为典型担保和非典型担保。标准，可分为典型担保和非典型担保。凡民法典明文规
6、定的担保均为典型担保。凡民法典明文规定的担保均为典型担保。而非典型担保则是指社会实践中自发发生，而非典型担保则是指社会实践中自发发生，而为判例、学说所承认的担保制度。例如而为判例、学说所承认的担保制度。例如:（1 1）让与担保是指债务人或第三人为担保）让与担保是指债务人或第三人为担保主债务，将担保标的物的权利（如所有权）主债务，将担保标的物的权利（如所有权）移转给担保权人，在债务得到清偿后，标的移转给担保权人，在债务得到清偿后，标的物权利返还给担保设定人（即债务人或第三物权利返还给担保设定人（即债务人或第三人），债务不履行时，担保权人得就该担保人），债务不履行时，担保权人得就该担保标的物受偿的
7、一种担保方式。标的物受偿的一种担保方式。（2 2）所有权保留）所有权保留又称又称“保留所有权买卖，是指在买卖合同中，保留所有权买卖，是指在买卖合同中，买受人先占有、使用标的物，但在双方当事买受人先占有、使用标的物，但在双方当事人约人约定或法定定或法定条件（通常是价金的一部或全条件（通常是价金的一部或全部清偿）成就前，出卖人仍保留标的物的所部清偿）成就前，出卖人仍保留标的物的所有权，待条件成就后，再将所有权移转给买有权，待条件成就后，再将所有权移转给买受人的制度。受人的制度。此外，还可以根据是否具有涉外因素分为国此外，还可以根据是否具有涉外因素分为国内担保和国外担保等。内担保和国外担保等。n（三
8、）担保的性质（三）担保的性质1 1担保债权的特定性担保债权的特定性指被担保债权的种类、数额、范围是特定指被担保债权的种类、数额、范围是特定的。的。例外例外:最高额保证和最高额抵押。最高额保证和最高额抵押。2 2担保关系的从属性担保关系的从属性债的担保从属于主债，以主债的存在或将债的担保从属于主债，以主债的存在或将来存在为前提，随着主债的消灭而消灭，一来存在为前提，随着主债的消灭而消灭，一般也随主债的变更而变更。般也随主债的变更而变更。（1 1）成立上是从属的；（）成立上是从属的；（2 2）范围和强度）范围和强度上的从属性；（上的从属性；（3 3）消灭上的从属性；（）消灭上的从属性；（4 4）处
9、分上的从属性。处分上的从属性。3 3担保效力的补充性担保效力的补充性补充性意味着只有在主债务不履行时，补充补充性意味着只有在主债务不履行时，补充的义务才履行，使主债权得以实现。的义务才履行，使主债权得以实现。担保效力的补充性不等同于补充责任。担保效力的补充性不等同于补充责任。4 4不可分性不可分性指债权人在全部债权清偿前，原则上可就设指债权人在全部债权清偿前，原则上可就设定担保财产的全部来满足其债权的清偿。具定担保财产的全部来满足其债权的清偿。具体表现为：体表现为：（1 1）债权人在全部债权未得到清偿前，有）债权人在全部债权未得到清偿前，有权对担保物在整体上主张担保权。权对担保物在整体上主张担
10、保权。（2 2）担保物的部分变化或债权债务的部分）担保物的部分变化或债权债务的部分变化均不影响担保权的整体性。变化均不影响担保权的整体性。二、保证二、保证n（一）保证的概念与性质（一）保证的概念与性质保证是指第三人和债权人约定，当债务人不保证是指第三人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，该第三人按照约定履行债务履行其债务时，该第三人按照约定履行债务或承担责任的担保方式。或承担责任的担保方式。u保证的性质保证的性质:保证具有担保的一般特性，如担保债权的特保证具有担保的一般特性，如担保债权的特定性、担保关系的从属性、担保效力的补充定性、担保关系的从属性、担保效力的补充性等。此外保证还具有：性等。
11、此外保证还具有：1.1.相对独立性相对独立性2.2.信用性信用性n（二）保证合同的特征（二）保证合同的特征1保证合同是单务合保证合同是单务合同。同。2保证合同是无偿合同。保证合同是无偿合同。3保证合同为诺成性合同。保证合同为诺成性合同。4保证合同为从合同。保证合同为从合同。5保证合同是要式合保证合同是要式合同。同。n（三）保证设立的条件（三）保证设立的条件1 1主债务有效存在。主债务有效存在。2 2保证人具有保证的行为能力。保证人具有保证的行为能力。（1 1）具有代为清偿债务能力的法人、其他）具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人（担保法第组织或者公民，可以作保证人（担保法
12、第7 7条）条）。不不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持（力要求免除保证责任的，人民法院不予支持（担保担保法解释法解释第第1414条）。条）。（2 2）国家机关不得为保证人，但经国务院批准为）国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外（担保法第（担保法第8 8条）。条）。（3 3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业）学校、
13、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人（担保法第单位、社会团体不得为保证人（担保法第9 9条）。条）。但从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，但从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效（合同应当认定为有效（担保法解释担保法解释第第1616条）。条）。（4 4）企业法人的分支机构、）企业法人的分支机构、职能部门职能部门不得不得为保证人（担保法第十条）。为保证人（担保法第十条）。A A。企业法人的。企业法人的分支机构分支机构有法人书面授权的，有法人书面授权的，
14、可以在授权范围内提供保证。可以在授权范围内提供保证。企业法人的分支机构未经法人书面授权提供企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据损失的，应当根据担保法担保法第第五五条第二款的规条第二款的规定处理（定处理（担保法解释担保法解释第第1717条）。条）。B企业法人的职能部门提供保证的，保证企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担（由债权人自行承担（担
15、保法解释担保法解释第第18条）。条）。练习练习依法律规定，下列不得为保证人的选项有哪依法律规定，下列不得为保证人的选项有哪些？些？A某市第三十九中学某市第三十九中学B。某公司经理。某公司经理C有法人书面授权的某公司财务部有法人书面授权的某公司财务部D。有法人书面授权保证的某公司上海分公司。有法人书面授权保证的某公司上海分公司答案：答案：AC?问题：问题：担保法担保法第第13条要求保证合同采条要求保证合同采取书面形式的理解。取书面形式的理解。（1）保证人与债权人就保证问题依法达成）保证人与债权人就保证问题依法达成书面协议的，保证合同成立。书面协议的，保证合同成立。（2）保证人以书面形式向债权人表
16、示，当）保证人以书面形式向债权人表示，当被保证人不履行债务时，由其代为履行或者被保证人不履行债务时，由其代为履行或者承担连带责任并为债权人接受的，保证合同承担连带责任并为债权人接受的，保证合同成立；成立；（3）保证合同的几种特殊成立方式保证合同的几种特殊成立方式A第三人单方以书面形式向债权人出具担第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，成立保保书，债权人接受且未提出异议的，成立保证合同；证合同；B债权人与被保证人所签订的主合同中含债权人与被保证人所签订的主合同中含有保证条款，第三人以保证人的身份在主合有保证条款，第三人以保证人的身份在主合同上签字或是盖章的，成立保证合
17、同；同上签字或是盖章的，成立保证合同；C主合同中虽然没有保证条款，但是第三主合同中虽然没有保证条款，但是第三人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，成立保证合同。的，成立保证合同。练习练习甲向乙借款甲向乙借款5万元，乙要求甲提供担保，甲分别找到万元，乙要求甲提供担保，甲分别找到友人丙、丁、戊、己，他们各自作出以下表示，其友人丙、丁、戊、己，他们各自作出以下表示，其中哪些构成保证？中哪些构成保证？（2005年司考卷三年司考卷三53A丙在甲向乙出具的借据上签署丙在甲向乙出具的借据上签署保证人丙保证人丙B丁向乙出具字据称丁向乙出具字据称如甲到期不向乙还款，本人
18、如甲到期不向乙还款，本人愿代还愿代还3万元万元C戊向乙出具字据称戊向乙出具字据称如甲到期不向乙还款，由本如甲到期不向乙还款，由本人负责人负责D己向乙出具字据称己向乙出具字据称如甲到期不向乙还款，由本如甲到期不向乙还款，由本人以某处私房抵债人以某处私房抵债答案：答案：ABC（4）司法实践中关注几种特别情况：）司法实践中关注几种特别情况：保证人在催款通知书上签字，保证人在催款通知书上签字，不得认定保不得认定保证人继续承担保证责任证人继续承担保证责任二二四年四月十四日四年四月十四日最高人民法院关于人民法院最高人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通应当如何认定保证人在保证期间
19、届满后又在催款通知书上签字问题的批复知书上签字问题的批复：“根据根据中华人民共和中华人民共和国担保法国担保法的规定，保证期间届满债权人未依法向的规定，保证期间届满债权人未依法向保证人主张保证责任的，保证责任消灭。保证责任保证人主张保证责任的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院民法院不得认定保证人继续承担保证责任不得认定保证人继续承担保证责任。但是，。但是，该催款通知书内容符合合同法和担保法有关担保合该催款通知书内容符合合同法和
20、担保法有关担保合同成立的规定，并经保证人签字认可，能够认定成同成立的规定，并经保证人签字认可，能够认定成立新的保证合同的，人民法院应当认定保证人按照立新的保证合同的，人民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任。新保证合同承担责任。”保保证专款专用，对流失的资金承担补充赔证专款专用，对流失的资金承担补充赔偿责任。偿责任。第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承担责任。未了监督支付专款专用的义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承对流失的资金承担补充赔偿责任
21、担补充赔偿责任。（。（担保法担保法解释解释第第26条）条）对对注册资金提供保证，承担连带担保责任。注册资金提供保证，承担连带担保责任。保证人对债务人的注册资金提供保证的，债务人的保证人对债务人的注册资金提供保证的，债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内的范围内承担连带保证责任。（承担连带保证责任。（担保法担保法解释解释（一）第（一）第27条）条）n（四）保证的种类（四）保证的种类1 1依保证人在保证关系中所处的地位的不依保证人在保证关系中所处
22、的地位的不同，保证分为一般保证与连带保证。同，保证分为一般保证与连带保证。（1 1）一般保证。当事人在保证合同中约定，）一般保证。当事人在保证合同中约定，债务人债务人不能不能履行债务时，由保证人承担保证责履行债务时，由保证人承担保证责任的。任的。例例20002000年年1 1月月1 1日甲向乙借钱日甲向乙借钱1 1万元，借期一万元，借期一年。丙与乙商定，由丙承担一般保证。也可以年。丙与乙商定，由丙承担一般保证。也可以约定，约定，“如果甲不能履行债务（或者甲的财产如果甲不能履行债务（或者甲的财产不足以清偿到期债务）不足以清偿到期债务）”，由丙承担担保责任。，由丙承担担保责任。（2 2）连带保证。
23、当事人在保证合同中约定保）连带保证。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的。证人与债务人对债务承担连带责任的。前例前例20002000年年1 1月月1 1日甲向乙借钱日甲向乙借钱1 1万元，借万元，借期一年。丙与乙商定，由丙承担连带保证。期一年。丙与乙商定，由丙承担连带保证。思考：当事人对保证方式没有约定或者约定思考：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，承担何种责任？不明确的，承担何种责任？根据担保法第根据担保法第1919条：当事人对保证方式没有条：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。承担保证责任
24、。例例20002000年年1 1月月1 1日甲向乙借钱日甲向乙借钱1 1万元，借其一万元，借其一年。丙与乙商定，年。丙与乙商定，“如果甲如果甲不履行不履行债务，由债务，由丙承担担保责任丙承担担保责任”。这便属于约定不明确，。这便属于约定不明确，由丙承担连带责任。由丙承担连带责任。两者的区别：两者的区别：A A一般保证的保证人享有先诉抗辩权（又一般保证的保证人享有先诉抗辩权（又称检索抗辩权），而连带保证中，保证人不称检索抗辩权），而连带保证中，保证人不享有先诉抗辩权。享有先诉抗辩权。一般保证的保证人在主合同纠纷一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判未经审判或者仲裁或者仲裁，并就债务人财产依法强制执
25、行仍，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。证责任。连带责任保证的债务人在主合同规定的债连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。其保证范围内承担保证责任。B B保证责任内容不同。一般保证，保证人保证责任内容不同。一般保证，保证人承担赔偿责任（补充责任），而非履行责任；承担赔偿责任（补充责任），而非履行责任；连带保证，则可以二者选一。连带保证，则可以二
26、者选一。例例 公民甲置办结婚用品，由丙、丁共同充公民甲置办结婚用品，由丙、丁共同充当保证人，于是当保证人，于是20002000年年2 2月月2 2日向乙借款日向乙借款5 5千元，千元，并订有合同，言明并订有合同，言明20022002年年2 2月月2 2日归还借款。日归还借款。20012001年年1010月月2 2日甲因犯盗窃罪而被判刑，无力日甲因犯盗窃罪而被判刑，无力偿还借款；后丁又于偿还借款；后丁又于20012001年年1111月月5 5日出国留学。日出国留学。乙遂于乙遂于20022002年年2 2月月1010日要求丙偿还日要求丙偿还5 5千元，然千元，然丙以二人作保为由拒绝一人偿还。丙以二
27、人作保为由拒绝一人偿还。问：丙应否偿还问：丙应否偿还5 5千元，为什么？如应，其千元，为什么？如应，其如何行使追偿权？如何行使追偿权？2 2依保证人的数量，保证分为单独保证和共依保证人的数量，保证分为单独保证和共同保证。同保证。单独保证，只有一个保证人担保同一债权的单独保证，只有一个保证人担保同一债权的保证。保证。共同保证是数个保证人担保同一债权的保证。共同保证是数个保证人担保同一债权的保证。（1 1）成立共同保证，可以由数个保证人一同）成立共同保证，可以由数个保证人一同与债权人订立一个保证合同，也可以由各个保与债权人订立一个保证合同，也可以由各个保证人与债权人分别订立保证合同。证人与债权人分
28、别订立保证合同。（2 2）共同保证分为按份共同保证与连带共同）共同保证分为按份共同保证与连带共同保证。保证。没有约定保证份额的，应当认定为连带没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。（共同保证。（司法解释第司法解释第1919条）条）（3 3）连带共同保证连带共同保证的债权人可以要求债务的债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。担全部保证责任。连带共同保证的保证连带共同保证的保证人承担保证责任后，人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部向债务人不能追偿的部分分，由各连带保证人按其内部约定的比例分由各连带保证人按其内部约定的比
29、例分担。担。没有约定的，平均分担。（司法解释第没有约定的，平均分担。（司法解释第2020条）条）（4 4）按份共同保证按份共同保证的保证人按照保证合同的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内保证责任的范围内对债务人对债务人行使追偿权。行使追偿权。（司法解释第（司法解释第2121条）条）n（五）保证的范围与期间（五）保证的范围与期间1 1。保证债务的范围。保证债务的范围原则上应与主债务的范围相同，也可以小于原则上应与主债务的范围相同，也可以小于主债务，对保证范围没有约定或约定不明确主债务，对保证范围没有约定或约定不明确的，应
30、推定及于全部债务。的，应推定及于全部债务。即包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金即包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。和实现债权的费用。2 2保证期间是指债权人可以请求保证人履保证期间是指债权人可以请求保证人履行保证义务的有效期间。行保证义务的有效期间。此期间一般从主债务履行期届满之日起算。此期间一般从主债务履行期届满之日起算。保证期间是除斥期间。保证期间是除斥期间。例例 张三于张三于20042004年年3 3月月1 1日向工商银行借款两日向工商银行借款两万元，借期三个月。李四对张三的上述借款万元，借期三个月。李四对张三的上述借款提供担保责任，双方约定保证期间自提供担保责任，
31、双方约定保证期间自20042004年年6 6月月1 1日到日到20042004年年1111月月1 1日。贷款到期后，张三日。贷款到期后，张三无力偿还。工商银行直到无力偿还。工商银行直到20042004年年1212月月1 1日才请日才请求李四承担保证责任，对此，李四（求李四承担保证责任，对此，李四（）A A。有权拒绝。有权拒绝 B B。不得拒绝。不得拒绝 C C。工商银行有正当理由证明其在。工商银行有正当理由证明其在20042004年年1212月月1 1日以前因自身原因无法向李四主张权利的，日以前因自身原因无法向李四主张权利的，李四应该承担保证责任李四应该承担保证责任 D D。以上说法都不正确。
32、以上说法都不正确答案：答案：A A （1 1）保证合同约定了保证期间的，按照约）保证合同约定了保证期间的，按照约定。定。（2 2）保证合同没有约定保证期间的，保证）保证合同没有约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月；期间为主债务履行期届满之日起六个月；（3 3）主合同对主债务履行期限没有约定或）主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人要求债者约定不明确的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。务人履行义务的宽限期届满之日起计算。（解释第（解释第3333条）条）实务中特别注意：实务中特别注意：例例 张某于张某于20092009年年3 3
33、月月5 5日向李某借款日向李某借款1010万元，万元，由王某作为一般保证人，三方约定：张某应由王某作为一般保证人，三方约定：张某应于于20102010年年3 3月月5 5日之前偿还该借款。若本案当日之前偿还该借款。若本案当事人约定，保证人王某的保证期间至事人约定，保证人王某的保证期间至20102010年年2 2月月1 1日，则王某承担保证责任的期间应至（日，则王某承担保证责任的期间应至（）A A。20102010年年2 2月月1 1日日 B B。20102010年年3 3月月5 5日日 C C。20102010年年6 6月月5 5日日 D D。20102010年年9 9月月5 5日日答案：答案
34、：D D AA。保证合同约定的保证期间。保证合同约定的保证期间早于或者等于早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。（解间为主债务履行期届满之日起六个月。（解释第释第3232条第条第1 1款）款）例例 张某于张某于20092009年年3 3月月5 5日向李某借款日向李某借款1010万元，万元，由王某作为一般保证人，三方约定：张某应由王某作为一般保证人，三方约定：张某应于于20102010年年3 3月月5 5日之前偿还该借款。若本案当日之前偿还该借款。若本案当事人约定，保证人王某承担保证责任直至债事人约定，保证人王某
35、承担保证责任直至债务人张某偿还借款本息之日止，则王某承担务人张某偿还借款本息之日止，则王某承担保证责任的期间应至（保证责任的期间应至（）A A。20102010年年3 3月月5 5日日 B B。20102010年年9 9月月5 5日日 C C。20122012年年3 3月月5 5日日 D D。20122012年年9 9月月5 5日日答案：答案：C C B B。保证合同约定保证人承担保证责任。保证合同约定保证人承担保证责任直至直至主债务本息还清时为止主债务本息还清时为止等类似内容的，视为等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。日起二
36、年。（解释第（解释第3232条第条第2 2款）款）思考思考:当事人约定了保证期间，长于主债务的当事人约定了保证期间，长于主债务的诉讼时效期间，而在主债务诉讼时效期间内诉讼时效期间，而在主债务诉讼时效期间内债权人未向债务人主张权利，其向债务人的债权人未向债务人主张权利，其向债务人的债权请求权因诉讼时效已过而不受法律保护。债权请求权因诉讼时效已过而不受法律保护。问：债权人能否向保证人主张保证债权？问：债权人能否向保证人主张保证债权？有不同观点。一般认为，保证人应向债权人有不同观点。一般认为，保证人应向债权人履行保证债务之义务，因为在该种情况下，履行保证债务之义务，因为在该种情况下，债权人是在保证期
37、间内向保证人主张权利。债权人是在保证期间内向保证人主张权利。根据根据担保法解释担保法解释，保证人对超过诉讼时，保证人对超过诉讼时效的债务进行保证的，又以主债务超过诉讼效的债务进行保证的，又以主债务超过诉讼时效为由主张反悔的，人民法院不予支持。时效为由主张反悔的，人民法院不予支持。（六）保证合同的变更和保证责任（六）保证合同的变更和保证责任1 1。债权转移，保证人在原保证担保的范围内。债权转移，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任（担保法第继续承担保证责任（担保法第2222条）但是保证条）但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止
38、债权转让的，保证人不再承担证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。（解释第保证责任。（解释第2828条）条）2 2。债务转移，保证人对未经其同意转让的债。债务转移，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。（担保法第务，不再承担保证责任。（担保法第2323条）保条）保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人保证人书面同意的书面同意的，保证人对未经其同意转让，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。人仍应当对未转让部分的债务承担保证责
39、任。（解释第（解释第2929条）条）练习练习张三于张三于20042004年年3 3月月1 1日向工商银行借款两万元，日向工商银行借款两万元，借期三个月。李四对张三的上述借款提供担借期三个月。李四对张三的上述借款提供担保责任，双方约定保证期间自保责任，双方约定保证期间自20042004年年6 6月月1 1日日到到20042004年年1111月月1 1日。如果工商银行与张三擅自日。如果工商银行与张三擅自协商将该借款中的协商将该借款中的1 1万五千元由王五负责清偿，万五千元由王五负责清偿，对此，李四（对此，李四（）A A。不。不再承担保证责任再承担保证责任 B B。仍旧承担两万元借款本息的保证责任。
40、仍旧承担两万元借款本息的保证责任 C C。只承担剩下的五千元借款本息的保证责任。只承担剩下的五千元借款本息的保证责任 D D。承担一万五千元的保证责任。承担一万五千元的保证责任答案：答案：C C 3 3。主合。主合同内容变同内容变更，保证人的责任更，保证人的责任主合同变更，保证人的责任主要有以下几种主合同变更，保证人的责任主要有以下几种情况：情况：（1 1）债权人与债务人协议变更主合同，并）债权人与债务人协议变更主合同，并经保证人书面同意的，保证人继续承担保证经保证人书面同意的，保证人继续承担保证责任；责任；（2 2）债权人与债务人协议变更主合同，但）债权人与债务人协议变更主合同，但未经保证人
41、书面同意；未经保证人书面同意；uA A。若债权人与债务人对主合同的数量、价。若债权人与债务人对主合同的数量、价款、币种、利率等内容作了变动，则分：减款、币种、利率等内容作了变动，则分：减轻债务的，对变更后的合同承担保证责任；轻债务的，对变更后的合同承担保证责任；加重债务的，对加重的部分不承担保证责任；加重债务的，对加重的部分不承担保证责任；例例 张三于张三于20042004年年3 3月月1 1日向工商银行借款日向工商银行借款两万元，借期三个月。李四对张三的上述借两万元，借期三个月。李四对张三的上述借款提供担保责任，双方约定保证期间自款提供担保责任，双方约定保证期间自20042004年年6 6月
42、月1 1日到日到20042004年年1111月月1 1日。如果工商银行日。如果工商银行与张三擅自决定将贷款期限延长与张三擅自决定将贷款期限延长2 2个月，对个月，对此，李四（此，李四（）A A。不再承担保证责任。不再承担保证责任 B B。仍在。仍在20042004年年6 6月月1 1日到日到20042004年年1111月月1 1日内承日内承担保证责任担保证责任 C C。有。有20042004年年8 8月月1 1日到日到20052005年年1111月月1 1日承担责日承担责任任 D D。以上说法都是正确的。以上说法都是正确的答案：答案：B BuB B。若债权人与债务人对主合同的履行期限。若债权人
43、与债务人对主合同的履行期限作了变动，保证期间仍为原合同约定的或者作了变动，保证期间仍为原合同约定的或者法律规定的期间；法律规定的期间；（3 3）债权人与债务人协议变更主合同内容，）债权人与债务人协议变更主合同内容，但并未实际履行，保证人仍按照原保证合同但并未实际履行，保证人仍按照原保证合同承担保证责任。承担保证责任。综合练习综合练习甲乙双方拟订的借款合同约定：甲向乙借款甲乙双方拟订的借款合同约定：甲向乙借款11万元，万元，借款期限为借款期限为1年。乙在签字之前，要求甲为借款合同年。乙在签字之前，要求甲为借款合同提供担保。丙应甲要求同意担保，并在借款合同保提供担保。丙应甲要求同意担保，并在借款合
44、同保证人一栏签字，保证期间为证人一栏签字，保证期间为1年。甲将有担保签字的年。甲将有担保签字的借款合同交给乙。乙要求从借款合同交给乙。乙要求从11万元中预先扣除万元中预先扣除1万元万元利息，同时将借款期限和保证期间均延长为利息，同时将借款期限和保证期间均延长为2年。甲年。甲应允，双方签字，乙依约将应允，双方签字，乙依约将10万元交付给甲。下列万元交付给甲。下列哪一表述是正确的？（哪一表述是正确的？（2011年司法考试试卷三第年司法考试试卷三第11题）题）A丙的保证期间为丙的保证期间为1年年B丙无须承担保证责任丙无须承担保证责任C丙应承担连带保证责任丙应承担连带保证责任D丙应对丙应对10万元本息
45、承担保证责任万元本息承担保证责任答案：答案：Bn（七）保证人的权利（七）保证人的权利1 1保证人对债权人所享有的权利保证人对债权人所享有的权利u（1 1）保证人享有主债务人的抗辩权。）保证人享有主债务人的抗辩权。A A双务合同的同时履行抗辩权。双务合同的同时履行抗辩权。B B双务合双务合同的不安抗辩权。同的不安抗辩权。C C对权利存在的异议。对权利存在的异议。D D主债已过诉讼时效的，债务人免除履行责任；主债已过诉讼时效的，债务人免除履行责任；保证人也可以此为由提出拒绝代为履行的抗辩。保证人也可以此为由提出拒绝代为履行的抗辩。u（2 2）专属于保证人的抗辩权）专属于保证人的抗辩权先诉抗辩权。先
46、诉抗辩权。即即一般保证一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行而无而无效果时效果时，对债权人可以拒绝承担保证责任。，对债权人可以拒绝承担保证责任。u思考：对比担保法思考：对比担保法(第十七条第二款第十七条第二款):):一般一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履仍不能履行行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。p先诉抗辩权行使的限制：先诉抗辩权行使的限制：
47、A A债务人住所变更，致使债权人要求其履债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的行债务发生重大困难的;B B。人民法院受理债务人破产案件，中止执。人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；行程序的；C C。保证。保证人放人放弃先诉抗辩权的。弃先诉抗辩权的。（3 3）享有一般债务人的抗辩权。）享有一般债务人的抗辩权。2 2保证人对债务人享有的权利保证人对债务人享有的权利（1 1）保证人的求偿权。又称保证人的追偿权，是）保证人的求偿权。又称保证人的追偿权，是指保证人承担保证责任后，可以向主债务人请求偿指保证人承担保证责任后，可以向主债务人请求偿还的权还的权利。利。保证人求偿权的成立
48、条件：保证人求偿权的成立条件：A。保证人已承担了保证责任；。保证人已承担了保证责任；B。保证人的清偿行为使主债务归于消灭。保证人的清偿行为使主债务归于消灭。C。保证人履行保证债务时无过错。保证人履行保证债务时无过错。追偿权预先行使的情形追偿权预先行使的情形债务人破产，债权人未申报债权的，保证人可参加债务人破产，债权人未申报债权的，保证人可参加破产分配。（破产分配。（担保法担保法第第32条）。条）。追偿范围追偿范围保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。的
49、，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。（明确的，保证人应当对全部债务承担责任。（担担保法保法第第21条）条）保证人行使追偿权的范围只能是主债权的范围之内，保证人行使追偿权的范围只能是主债权的范围之内，即使其实际清偿额大于主债权范围的，其对债务人即使其实际清偿额大于主债权范围的，其对债务人行使的追偿也只能是在主债权范围之内。行使的追偿也只能是在主债权范围之内。放弃先诉抗辩权而进行清偿，仍享有追偿权。放弃先诉抗辩权而进行清偿，仍享有追偿权。与时效有关的追偿权的行使与时效有关的追偿权的行使A保证人对已经超过诉
50、讼时效期间的债务承担保保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。（解释第辩的，人民法院不予支持。（解释第35条）条）B保证人的追偿权：主债务诉讼时效期间届满，保证人的追偿权：主债务诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。保证人未主张前述诉讼时效抗辩权，承担保证保证人未主张前述诉讼时效抗辩权，承担保证责任后向主债务人行使追偿权的，人民法院不予支责任后向主债务人行使追偿权的，人民法院不予支持，但主债务人同意给付的情形除外。（持，但主债务人同