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1、中国儿童权利保护的制度漏洞与加强措施,民商法论文摘 要： 从“儿童利益最大化原则 和国家干涉儿童权利保卫两个维度出发，我们国家立法实践已有显着进步。但从详细制度中，仍暴露出立法起步阶段的众多缺乏。为最大限度保卫儿童权利，应加强该原则在实践中的可操作性，并加强国家干涉的有效性以保障该原则的落实，为儿童权利保卫织起严密保卫网。本文关键词语 : 儿童权利保卫;儿童利益最大化原则;国家干涉;1、 我们国家儿童权利保卫的制度现在状况纵观世界各国权利保卫制度的发展，均在立法中呈现出优先考虑儿童利益并在(联合国儿童权利公约的指引下确立“儿童最大利益原则 和国家公权利干涉儿童权利保卫日益深切进入这两大特点。我
2、们国家相关制度集中于(中国民法典(下面简称(民法典)和(中国未成年人保卫法(下面简称(未成年人保卫法)中，从以上两个维度考察，不难发现，我们国家儿童权利保卫的制度实践相较于(婚姻法时代已有显着进步。1.1、 儿童最大利益原则确实立尽管我们国家早在1990年即成为(联合国儿童权利公约的缔约国，但一直缺少对其最具指导性的规则“儿童权利最大化原则 的立法确认和司法适用。直到2020年公布的(民法典,才在立法层面正式确立该原则，在监护、收养、婚姻家庭事务中广泛应用儿童利益最大化原则，规定了第35条最有利于被监护人原则、第1044条最有利于被收养人原则、第1084条离婚时已满两周岁的子女抚养问题根据最有
3、利于未成年子女的原则判决。2020年修订的(未成年人保卫法在总则即新增规定“保卫未成年人，应当坚持最有利于未成年人的原则 。毫无疑问，“这一原则在我们国家的入法经过，也是儿童权益保卫由个案关注到家事审讯事务改革再到立法完善层面不断进步的经过 ,对我们国家家事审讯的司法实践而言具有指导意义。1.2、 儿童权利保卫的国家干涉儿童的生存发展不仅仅是其个人私益，更牵涉社会公共利益，因而国家应承当儿童权利保卫的重要职责。同时，家庭保卫、社会保卫“内生于家庭成员的自发和社会气力的自觉 ,具有不稳定性和非强迫性，仅在道德层面遭到社会普遍正义价值的约束，需要国家通过公权利为儿童提供兜底性保卫以落实“儿童利益最
4、大化原则 。但相较于世界其他各国较为成熟的儿童权利保卫制度以及发展出的“国家亲权 的理念，仍有一定差距。2、 我们国家儿童权利保卫的制度漏洞2.1、 儿童最大利益原则的落实窘境2.1.1、 法律规定较为原则“儿童利益最大化原则 近年来才在我们国家遭到关注，而相关立法仅有原则性规定，导致司法适用的不统一。由于缺乏配套机制和详细要求，司法实践对此原则内涵的模糊认知一方面使得该原则更倾向于一种号召和建议；另一方面使得家事纠纷的解决又回到了以“父母本位 思想代替儿童作出最大利益判定的裁判思路。2.1.2、 离婚冷静期对未成年子女利益布置之疏漏(民法典在第1077条规定了离婚冷静期制度，意在防止轻率离婚
5、、维护婚姻家庭关系的稳定，但并未对冷静期间子女的抚养作出协议布置，忽略了儿童利益最大化原则的适用与落实。固然婚姻自由是个人权利，但“离婚并非纯粹地关乎配偶的个人利益，更重要的是，还牵涉到未成年子女的利益保卫问题 ,若无相关制度在离婚冷静期中保卫儿童权益，而全权交由轻率离婚的父母协商，将使得本就在父母关系中处于被动地位的儿童又陷入不稳定的家庭关系中，对其心理及精神产生极大的消极影响。2.1.3、 探望权制度对未成年子女利益保卫之缺乏(民法典于第1086条规定父母的探望权，但该规定在一定程度上不符合儿童权利最大化原则的要求。一方面，第1086条的规定即表示清楚探望权行使的方式、时间均由父母双方协商
6、，子女仅作为保障权利实现的义务方，并无介入的权利。另一方面，我们国家司法实践一直存在探视权难以实现的问题。由于立法规定的模糊性，导致法院裁判文书对探望方案往往难以展开，仅笼统规定当事人享有对子女的探望权。在离婚后，也存在直接抚养一方不履行协助义务或者享有探望权的一方放弃权利行使的情况，这意味着父母享有探望的单方决定权，而子女只能被动接受，法院无法强迫执行的情况下探望权的实现陷入僵局。2.2、 国家干涉儿童权利保卫的缺乏2.2.1、 国家监护的主动性缺乏(民法典构建了家庭监护为主、社会监护为辅、国家监护兜底的全方位监护体系。在私法领域，法律对民事法律关系应是被动地参与而非主动地干预，但对未成年子
7、女的监护关涉公共秩序，在私权保卫力有不逮时应主动发挥作用。然而，在发生监护权纠纷、多个监护人互相推诿的情况下，“监护人欠缺向居委会、村委会或者人民法院申请指定的主动性 ,同时，由于家庭关系具有一定的封闭性，当家庭监护缺位时负有国家监护职责的机构缺乏主动排查、发现和报告监护缺位事实的机制，使得国家监护主体不能及时履行职责。国家监护缺乏主动性易使其立法目的落空，未成年人将难以在监护缺位时得到国家公权利救济，亦不符合儿童权利最大化原则。2.2.2、 家事审讯中国家干涉尚未深切进入我们国家当前的家事法律制度主要对抚养费给付、父母的探望权等权利义务关系较为简单的法律关系作出明确规定，而对未成年子女的抚养
8、、教育、保卫等事宜仅有原则性规定，实践中基本以“私人自治 为原则。但在实践中，极有可能存在由于夫妻关系不和导致负有直接抚养义务的一方事实上剥夺对方的监护权，而仅使其拥有探望权。我们国家家事审讯实践也呈现出一样的特点，代表国家公权利的司法权在确定离婚后父母的共同监护责任方面显得力不从心，儿童的权利极易受父母关系的影响，使得无法确保诉讼离婚后未成年子女的利益得到充分保卫。3、 我们国家儿童权利保卫制度的完善近年来，社会公众对儿童发展关注程度与日俱增，立法不断回应儿童权利保卫面临的众多窘境，在法治建设领域不断强化对未成年人基本权利的保障力度，但儿童权利保卫的实践在我们国家仍处于起步阶段，完善相关制度
9、怎样强调都不为过。3.1、 加强法律规定的可操作性“儿童利益最大化原则入法仅仅仅是迈出了儿童权益保卫的关键一步 ,更重要的，应推动该原则从法条走向实践，在坚持该原则成为儿童权利保卫的根本原则的前提下，完善立法细节、建立配套措施以及加强全社会的实践。3.1.1、 建立与离婚冷静期相配套的未成年子女利益保卫制度尽管夫妻双方可自由决定婚姻状态，但仍应理性处理未成年子女的抚养、监护问题。为知足子女对家庭关爱的需求以充分保卫其最大利益，父母应使子女随其共同生活为宜；若实际情况表示清楚不宜共同生活，如夫妻在冷静期内分居，应通过协商对子女的抚养问题作妥当布置；协商不成的，应由有关部门提供干涉服务，在儿童利益
10、最大化原则的指导下，通过调解对子女的抚养问题作出最优化布置。3.1.2、 明确探望权的义务属性将“最有利于离婚后未成年子女发展原则 作为确立父母行使探望权的根据。一方面，未成年子女应对探望权实现中的任何事项都享有独立发表意见的权利，包括实现的方式、时间、地点等内容。另一方面，若父母一方不行使或者不合理行使探望权，后者如对子女负有直接抚养义务的父母一方阻碍另一方行使探视权，可规定适当的惩罚措施，如美国法即规定“因藐视法庭而遭受制裁，甚至被判罚金或监禁直至执行法院判决 。3.2、 提高国家干涉的有效性当前，我们国家对儿童权利的保卫多通过村居民委员会、民政部门、妇女联合会实现，可设立专门的儿童权益保
11、卫机构，或者立足本土资源，将相关职能明确委托给村居民委员会、民政部门等，设立专职工作人员，专门处理有关儿童权利保卫的相关事务，并赋予其法律地位。该专门机构或者专职工作人员一方面有利于有效发挥国家监护兜底作用。其详细职责可参照适用(未成年人保卫法第43条的规定，对监护人监护职责的履行情况“一对一进行直接监督 ,在家庭监护与社会监护缺位时及时报告，以发挥国家监护兜底保障的作用。另一方面有利于在离婚程序中照顾未成年子女利益，专门机构或者专职工作人员应遵循儿童利益最大化原则，对父母开展离婚教育，确保父母离婚时认真处理儿童监护及责任分担问题；若父母离婚时忽略对子女利益的布置，应配置相应的支持、帮助、干涉
12、机制以确保监护责任的落实，“可以通过相应的家庭教育培训等服务帮助一方父母重新恢复责任担当 。4、 结束语在(儿童权利公约的指引下，“儿童利益最大化原则 已成为世界各国儿童权利保卫的立法主流。在这里趋势下，我们国家以立法确立了最有利于未成年人原则，实为显着进步。为切实保卫儿童权利，进一步落实该原则，提高国家干涉的效果，不仅要完善立法、建立配套措施，更重要的是要在全社会构成“儿童利益最大化 的共鸣，将儿童权利保卫落实到家庭和社会的各个方面。以下为参考文献1谭芳,桂芳芳，从儿童利益最大化原则入法谈儿童权益保卫的窘境与出路A.(上海法学研究集刊(2020年第9卷总第33卷)一民法 典婚姻家庭妇女权益保卫文集C.上海:上海市法学会，2020:6.2谢芳完善我们国家未成年人监护监督制度的原则及途径J中国青年社会科学, 2021,40(01): 126-132.3姜大伟离婚冷静期:由经历体验到逻辑一(民法典 第1077条评析J华侨大学学报(哲学社会科学版),2020,(04):121-133.4马忆南,邓丽现代英美家庭法的新发展与新思潮J法学论坛, 2018,26(02)-13-20.5何彩平浅谈民法典中家庭监护责任的国家监督问题A.(上海法学研究集刊(2020年第9卷总第33卷)一-民法 典婚姻家庭妇女权益保卫文集C.上海:上海市法学会, 2020:6.