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1、法律领域的一种思维工具法律逻辑,法律逻辑论文【题目】 【引言 第一章】 【第二章】 【第三章】 【4.1】 【4.2】 【第五章】法律领域的一种思维工具-法律逻辑 【结束语/以下为参考文献】 五、法律领域的一种思维工具-法律逻辑 法律思维是以逻辑思维为载体和表现形式来现实地表示出和展现的，法律思维必然是在一定语境或背景当中展开的，脱离了详细背景而对法律思维进行讨论是没有多大意义的。同样，脱离正确的法律思维而单独进行法律领域的逻辑应用研究也是欠妥的。因而，在研究法律领域的逻辑应用时，除了对其理论视角进行分析与评价，提出不同的研究维度外，还应对法律思维相关问题进行研究。 一法律领域中法律思维的现在
2、状况分析。 思维 一词，在英语中为 thinking,它来源于拉丁语 tongere.49 有关思维活动的机制及特性，人们已经从哲学、逻辑学、心理学、生理学、文化学等多学科多方面进行了广泛的研究。50 法律思维则是以逻辑思维为载体和表现形式来现实地表示出和展现的。法律思维必然是在一定语境或背景当中展开的，脱离详细背景对法律思维进行讨论是没有多大意义的。综合来看，当前国内学者研讨法律思维，基本上是基于如下的几种背景而进行的：51 首先，郑成良教授以为： 法治本身就是一种思维方式。在社会法治国48 家中，法律思维的关键在于用 法律至上 、 权利平等 和 社会自治 的核心理念来考虑和评判涉法性社会争
3、议的问题。 52 其次，陈金钊以为：法律思维以观念和方式方法形态为法治开拓道路，指明发展方向，法律思维的研究为社会提供了法律知识和法律价值观念，假如这种思维方式能够成为人们的日常思维，那么人们就会更多地从法律的角度看待社会问题，会把对法律的信仰转变成自觉的行动，法治的实现也就是可等待的。53 再次，贺卫方提出的法律职业背景讲。该学讲以为：法律思维是与法律职业严密相关的，而法律思维也正是运用特定的思维形式和思维方式方法知足法律职业要求的一种特定思维范式。54 最后，从法律思维方式和法律思维方式方法相结合的角度来定义法律思维。以此为视角，谌洪果把法律思维界定为： 法律思维是思维的一种形式，是人们立
4、足于法律，在法律制度构架的基础下，人们对法律的一种认识态度。华而不实包括人们认识社会的方式，以及人们用法律解决社会问题的方式方法。 55 由此，不难看出，当前我们国家学界针对法律思维研究争议也颇为剧烈，我们应该成认，逐步深切进入认识思维，思维在法律领域的应用研究也变得复杂起来。在这种被研究主体不断加以遴选的经过当中，不同的学科和研究领域，思维主体必然会根据本身情况，为到达解决问题的目的，仅侧重于自个领域的研究而不顾及思维其他方面的含义，这样的做法显然是欠妥当的。 在法律领域中，当前关于法律思维的研究，也主要是从法学内部对其进行分析。在德国学者卡尔 恩吉施的(法律思维导论一书中以为： 法律逻辑是
5、一种实义逻辑，一方面，它以形式逻辑为基础并在其框架中；另一方面，在与特殊的法律方式方法论协同一致中显示出，人们怎样获得 真实的 或 正确的 或至少是 有理的 对法律事务的判定。一种如此来理解法律逻辑和方式方法论，不是教授窍门的 技术 ,借助此窍门，人们可能容易把握像对法律有兴趣者提出的思维任务。 56 他在该书中进一步指出： 法律逻辑和方式方法论是对不易看清的和本质正义的法律认识程序的一种反思。它以发现 真理 作为其追求的目的，并作出妥善讲明理由的判定。 57 可见，此处的法律思维是以制定法作为思维的根据，而在特殊情形下，思维的出发点又不局限于制定法。因而，不管是根据制定法还是制定法之外而进行
6、的法律思维，都是一种专业性思维，其主体是那些经过法律专业训练的人，其核心是法律适用，其作用的领域是司法领域。 因而，当前关于法律思维的研究，主要就是将其放置于法学方式方法论的框架下进行研究。由于 思维是对信息的加工，它是获得知识的工具，也是利用认知指导行为的工具。 58 法律思维被以为是根据法律的逻辑解决法律的问题并认识法这一事物的经过，在这一经过中，方式方法的运用不可避免。因而，法律思维总是与法律方式方法论密不可分。例如，在陈金钊主编的(法学方式方法论一书中，将法律思维进行单章介绍，59 其主要牵涉逻辑在法律思维中的基础地位、法律思维与日常思维的关系和法律思维的形式。从这些研究成果看来，学者
7、们大多以为法律方式方法是法律思维的核心要素，对法律方式方法的把握构成了法律思维的前提。 此处进行的讨论主要是立足于司法的领域，从司法的视角观察法律人考虑法律问题的思维经过，尤其是法官考虑法律问题的思维经过。因而，法律逻辑作为法律思维的工具之一，深切进入挖掘法律逻辑的工具性价值和方式方法论意义，以真正实现法律思维本身所具有的价值属性。 二法律思维方式。 1.法律思维方式的含义。 什么是法律思维方式呢？一般以为：法律思维方式，是按照法律的逻辑来观察、分析和解决社会问题的特殊思维方式。 法律思维方式是运用法律逻辑，根据法律规范、法律原则和法律精神的思维方式。广义上的法律思维方式，思维主体一般包括所有
8、的人，表现为社会公众对法律的一种本能的、自发的思维方式；是一种较为朴素的法律价值观和法律判定能力。狭义上的法律思维方式，思维主体是法律人，表现为法律职业共同体的法律人在共同的法律语言、共同的法治信仰和共同的法律意识基础之上构成的共同的法律思维习惯和法律思维方式方法。由于法律人这一主体在认知法律、运用法律的经过中，比普通民众更为深入、更为专业。因此，法律思维方式一般意义上是指狭义上的法律思维方式，即法律人的法律思维方式。 2.法律思维要素的独特性。 法律思维方式的产生与发展总是与相应历史背景或条件相联络的，因此，对法律思维相关问题的研究也就需要在法律语境下进行。一般以为，在法律领域中，法律思维由
9、多种要素组成，主要包括法律思维主体、法律思维对象和法律思维方式方法，其独特性也首先在这几个方面反响出来。 1主体特殊性。由于法律思维是在法律领域中产生，由此决定了法律思维主体的专门性，法律思维是法学研究和法律职业者从事其职业活动所使用的方式方法。 2对象的规范性。法律是人类社会发展的产物，是由国家制定或认可的，调整人们社会生活的一种社会行为规范，具有确定性、稳定性和规范性等特征，是法律思维的对象。从古至今，法律演进的历程是习惯上升到规范、由非理性上升到理性、由非实证性上升到实证性的经过，这一历程为法律思维的构成奠定了基础，相应地，法律思维也具体表现出出由非规范性到规范性的演进历程。当法律发展到
10、法律秩序或法律制度阶段，法律的规范化为法律思维提供了对象性的因素。 3方式方法的多重性。其多重性主要从体系上具体表现出出来，法律思维方式方法是法律思维主体在思维活动中所运用的一种工具，思维主体运用思维方式方法，其目的在于审视思维的对象。其多重性是指多种科学方式方法在法律思维领域被广泛地的综合运用，比方演绎、类比、归纳等逻辑方式方法，在历史分析，哲学方式方法，价值衡量分析等科学方式方法。 三法律逻辑在法律思维中的作用。 1.具有规范、导向和指引作用。 法律逻辑是法律思维的工具之一，在法律思维经过中，法律逻辑具有的这种规范、导向和指引作用主要具体表现出在法律思维的一些总体特征中，对各种法律方式方法
11、具有约束或限制的作用。也就是讲，在司法实践经过中，例如法律人运用各种法律方式方法裁判案件时，不能违犯法律思维的总体要求，必须遵循法律逻辑的基本思维规律。假如违背了它们的逻辑要求，就会毁坏思维确实定性，引起思维的混乱。 甚至能够讲，这样不符合法律逻辑基本规律的基本思维方式方法不能称其为 法律方式方法 . 法律逻辑所具有的这种导向和指引作用，还具体表现出在法治建设中， 法治 要求法律至上，为了实现法治，学者们关注法律思维在华而不实所起的重要作用，而法律逻辑是法律领域中一种思维工具，法治的实现也就离不开法律逻辑了。法律思维与法律方式方法具有特别严密的联络，法律方式方法也应当是维护法治的法律方式方法，
12、但是在法律思维经过中，众多的法律方式方法中有可能背离法治的，为了防止其背离法治，也就能够通过法律逻辑本身所具有的工具性价值来加以指引和规范人们的行为形式，进而引导人们在法律许可的范围内活动，使之最大限度地遵守法律，利用法律。 2.有助于实现法律思维方式的当代化。 思维形式往往比制度形式更重要，中国法制当代化首先依靠思维方式的当代化，而要实现法律思维方式的当代化，就不能不关注中国法律思维方式与逻辑思维的有机结合。60 在构建法律方式方法的逻辑体系中，法律思维具有极其重要的促进作用，法律思维包括众多法律方式方法，就单独以司法经过中能够运用的法律方式方法就牵涉到：法律推理、法律解释、法律论证、法律类
13、推、价值衡量和法律发现等等。不难看出，在各个不同的法律方式方法之中，逻辑思维占有核心地位，既运用了形式逻辑的工具，又运用到非形式逻辑的工具。也正因如此，假如要真正实现法律思维方式当代化，就需构建系统的法律方式方法逻辑体系，注重法律思维方式与逻辑思维的有机结合。 因此，在法律领域研究法律思维方式方法时，法律逻辑作为法律思维的工具之一，通过挖掘法律逻辑的工具性价值，对法律领域的逻辑应用研究有深入意义。一方面，当人们以法律逻辑的观念和形态成为习惯性思维后，会引发人们对行为合法性的日常讲究，十分是在法院审理案件时，在一定程度上也保证了法院判决的合法性和合理性。同时，在日常生活中，一旦这种思维方式成为人们惯常所用时，他们就会用法律规范来衡量自个的行为。另一方面，人们以法律逻辑的观念和形态成为习惯性的法律思维后，必然为社会提供法律知识和法律价值观念，这样的思维方式也必然蕴含着法律知识、价值和方式方法。