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1、搜索引擎在商标争议案件中发挥的工具性价值利弊分析,搜索引擎论文内容摘要：传统的显著性频谱和多因素测试法并未解决商标法律实践在判定显著性和混淆可能性时的不确定性难题。本质上, 显著性和混淆可能性是对消费者特定认知的抽象概括, 采用统计学调查方式方法的消费者调查能够反映出这种认知。消费者调查结果的准确性有赖于高质量的样本采集和问卷设计, 成本过高大大限制了其适用性。为了实现准确定位信息的功能, 搜索引擎需要对本文关键词语做与用户一样之理解, 这与商标法的目的不谋而合。以海量数据的获取及分析能力为基础, 搜索引擎对特定事实的认知能力足够强大, 这是借助搜索引擎观察消费者对特定标记认知状况的合理性基础
2、。技术性手段无法替代法官在法律判定中的作用, 但对于有关消费者抽象认知的事实调查, 搜索引擎能够发挥工具性价值。 本文关键词语：显著性; 混淆可能性; 搜索引擎; 消费者调查; 大数据; On Instrumental Value of Search Engine in Trademark Dispute Cases GUO Wei School of Humanities and Laws, Hangzhou Dianzi University Abstract： The traditional distinctive frequency spectrum and the multi-fac
3、tor test cannot solve the uncertainty problem in determining distinctiveness and likelihood of confusion. Due to the strict rule of sample collection and questionnaire design, the consumer survey evidence is too expensive to be applicable. In essence, the distinctiveness and the likelihood of confus
4、ion are abstraction of the consumer perception. To help searchers accurately locate the information they seek, the search engine needs to be designed with the same understanding of consumers according to a specific keyword; the ability to acquire and analyze the massive data makes search engines und
5、erstand much better than individuals. These are the theoretical basis for using the search engine in the trademark disputes. While the disputes of law remain for the court, the search engine addresses the disputed factual questions about the consumer perceptions. Keyword：distinctiveness; likelihood
6、of confusion; search engine; consumer survey; big data; 随着商标法理论的发展, 显著性和混淆可能性理论在商标法中的核心地位得以确立, 对其判定也构成商标争议案件的焦点。然而从各国商标法律实践来看, 对于显著性和混淆可能性的判定仍然缺乏稳定的评判标准, 对各类证据的权重及采纳均表现出相当的随意性。有鉴于此, 本文拟从显著性和混淆可能性的本质出发, 针对现有理论的利弊, 探寻求索一种新的工具 搜索引擎在商标争议案件中的工具性价值, 以期有助于商标法律实践。 一、商标显著性和混淆可能性断定的理论框架 显著性和混淆可能性是商标法理论及实践的两大本
7、文关键词语。作为商标法律制度运行的基础, 显著性理论几乎贯穿了整个商标法律制度:申请注册的商标应当具有显著性;显著性的强弱决定了商标的保卫范围;对显著性的损害构成商标侵权;显著性的丧失会导致商标权无效。除此之外, 能否存在混淆可能性是商标侵权认定的主要根据, 同时也是商标审查的重要标尺1。 (一) 显著性断定方式方法及缺陷 对显著性的判定, 如今通行的标准是标记强度 五分法 以及 固有显著性 和 获得显著性 的二分。根据显著性强弱将不同标记划分为五个类别:臆造性标记、随意性标记、暗示性标记、描绘叙述性标记和通用标记。通常情况下, 法院先通过上述五分法评估标记在 概念上的强度 , 即该标记能否具
8、有固有显著性;然后考察其在市场上的实际使用情况, 以确定其 市场强度 , 即该标记能否具有 第二含义 2。 这种判定规则, 主要存在两方面存在的问题。第一, 五分法 并未在五类标记之间设置明确的界线。除臆造性标记外, 其他标记类别的划定往往需要结合详细情况, 如所附着之产品类别、不同的消费群体等。换言之, 上述类别并非泾渭分明, 而是往往存在模糊的中间地带3, 这些标签更多地是指导性的而非定义性的, 更多的是一种指南而非鸽笼式的分类架。 4第二, 与概念强度相比, 市场强度的评估需要结合的要素更多, 更依靠法官的个案判定, 因而表现出极大的随意性。基于上述原因, 有学者以为显著性的判定因案而异
9、, 并无放之四海而皆准的铁则。 5 美国第二巡回法院成认, 根据五分法来确定商标的强度是特别棘手的工作 , 美国商标审查和上诉委员会也以为, 法院根据五分法分析商标强度得出的结论通常是 基于直觉性的偏见而非严密的逻辑 。实证主义的研究也指出, 在美国, 上述商标五分法的规则并不经常被法院采用6。 (二) 混淆可能性断定方式方法及缺乏 美国在长期的司法实践中, 通过判例发展起一套较为成熟的混淆可能性判定标准, 对很多国家的商标法产生了重要影响。这种方式方法要求法官在判定混淆可能性时, 综合考虑多种要素, 被称为 多因素测试法 。通常用于考量混淆可能性的要素有9项 (1) , 但是详细的断定标准在
10、各巡回法院之间存在很大差异2。对于各要素在测试中所占权重, 大多数法院并未给出明确的规则, 而只是强调 必须平衡地考量诸多要素 应当避免机械式的考量, 尤其是不应简单地以支持当事人某一方要素的多寡来断定混淆可能性。 可见多因素测试法并无统一的标准, 美国法官在实践中也并未严格遵循 多因素测试法 。对此有学者指出, 现有判定商标混淆可能性的规则离严谨还有相当的距离。 7 在我们国家, 2020年修订(商标法时已经将 容易导致混淆 明确作为商标侵权的要件 (2) 。理论和实践对商标混淆可能性的认定, 也采用类似 多因素测试法 的规则8。但我们国家商标实践对 混淆可能性 的解释和判定存在着严重缺乏,
11、 既没有一个权威的概念界定, 也没有一个明确的混淆标准, 更没有一套成熟的判定方式方法9。商标审查人员也成认, 由于 审查人员本身条件的差异不同、商标的多样性以及审查标准的笼统性, 较难避免审查上的不一致和矛盾现象。 10 二、商标争议的本质与消费者调查 (一) 商标争议的本质与消费者调查的兴起 实际上, 无论是商标显著性还是混淆可能性, 其本质都是对消费者特定认知的抽象概括11。这种认知因时、因案而异, 因而很难做出周延定义。传统理论在显著性和混淆可能性判定上的缺乏, 为消费者调查证据的应用提供了空间。 消费者调查是指由当事人委托调查专家, 通过精心策划和施行调查, 获得具有代表性的样本数据
12、, 详细推算出相关消费者对商标的认知情况, 做出调查报告, 论证其科学性与可靠性12。正如美国学者麦卡锡所言, 从某种程度上讲, 在商标纠纷中, 大部分普通消费者的感受恰恰是关键 2。从这个意义上讲, 消费者调查证据似乎具有更直接的证明意义。与传统的理论分析框架相比, 直接对消费者认知状况进行调查, 在方式上更为直接;随着相关学科的发展, 在当代统计学、社会学的支撑下, 消费者调查的结果也日益精到准确、可靠, 进而逐步被法官认可2。在美国, 消费者调查证据从上世纪六十年代开场日益遭到重视, 已经成为常规证据形式 (3) 。在某些案件中, 法官甚至以为消费者调查证据是判定商标显著性和混淆可能性
13、最为直接 和 唯一有效 的方式方法。据我们国家学者统计, 消费者调查证据在我们国家商标法律实践中也已有初步应用13, 部分法院已就该类证据的适用规则作出了初步指引 (1) 。 (二) 消费者调查的缺陷 然而消费者调查也存在相当的局限。在美国学者的一项实证研究中, 只要20%的案件牵涉消费者调查证据的使用, 仅有10%采信了消费者调查证据, 而判决结果支持消费者调查证据的只要7%14。数年后这一数据下降至16.6%15。而在我们国家, 商标纠纷案件中此类证据的应用率更低16, 这讲明消费者调查证据还存在众多缺乏。事实上, 和任何其他与数据有关的科学方式方法在社会科学中的运用一样, 消费者调查不管
14、多么认真地施行, 都有其缺陷: 第一, 消费者调查一般是通过样本测算总体。这就在调查前提出两个要求:一是确定调查的对象总体, 就是商标法上的相关公众或曰潜在消费者;二是采取适宜的抽样方式方法确定样本名单。就第一个要求而言, 潜在消费者的范围通常是双方当事人争议的焦点。假如调查证据提供方所选择的总体遭到对方当事人或者法官的质疑, 往往导致整个调查缺乏证明力 (2) 。因而在没有足够把握的情况下, 这往往足以使当事人放弃施行调查。而第二个要求所牵涉的抽样方式方法牵涉另一方面存在的问题。一般以为, 在抽样经过中, 总体中的每一个单位都应有一个已经知道的、不为零的概率进入样本, 这就是统计学上的概率抽
15、样原则。但是问卷调查的对象往往具有不确定性, 因而概率抽样很难应用于问卷调查。所以消费者调查一般只能采取非概率抽样, 最典型、最常用的就是购物中心截访。法院通常也要求采取一定的措施提高这种非概率抽样的代表性。但是非概率抽样所得结果并不能精到准确地测算总体, 这使得消费者问卷调查所发挥的作用特别有限。 第二, 消费者调查是一项特别昂贵的证据。一项有效的消费者调查除了前述总体、抽样等之外, 对于调查人员、调查方式方法都有一定的要求 (3) 。这些条件都需要一定的成本来支撑。实证研究发现, 在美国一项消费者调查证据的平均花费约为十万美元17。相当一部分当事人可能由于成本的考量, 放弃了这种证据形式。
16、 第三, 问卷调查这种形式本身有难以躲避的缺陷。理论上, 直接调查消费者以探寻求索其内心的认知状态, 符合商标法的特点。有学者指出, 从逻辑关系来看, 假如真正想弄清楚相关公众的意识能否发生了某种变化, 我们就必须去追问相关公众本人 18。尽管如此, 采取问卷的方式却并不一定能够获得准确的结果。就调查问卷本身而言, 问题的诱导性经常无法避免。不仅如此, 由于每个个体的知识构成、社会经历体验、性格不同, 标准化的问卷很难做到因人施问, 准确探知消费者对相关标记的看法。这就要求进行面对面采访。而除了成本更高层次之外, 面对面采访这种方式本身也存在固有缺陷。在访谈中, 不同的调查人员对于问题的阅读方
17、式、重音、强调、语调等等, 都可能具有某种程度的暗示2。除此之外, 需求效应对问卷调查的干扰也是难以剔除的, 这在面对面访谈中具体表现出得更为明显。受访者出于各种原因 (对陌生人的戒心, 不愿显得自个 无知 等) 可能 所答非所想 , 甚至下意识地去猜想所谓的 标准答案: (尽管这并非其内心的真实感受) 。即使在问卷中参加 不知道 选项, 似乎也收效甚微, 受访者仍然倾向于作出回答, 哪怕该答案:是通过猜想的方式得出的。 三、搜索引擎在商标争议案件中应用的合理性基础 近年来, 互联网和大数据逐步深切进入社会生活, 与搜索引擎有关的商标纠纷屡见不鲜。现有研究主要关注搜索引擎服务商的搜索广告服务能
18、否会导致商标侵权问题。得益于这些讨论, 搜索引擎的工作原理及其与商标法的关系得到了深切进入阐述。本文尝试从另一个角度, 讨论搜索引擎可能在商标争议案件中发挥的工具性价值。 (一) 搜索引擎与商标法的不谋而合 通常, 搜索者只会关注靠前的搜索结果。因而搜索引擎需要尽可能将用户需要的信息靠前呈现以知足用户的需求。为此, 搜索引擎服务商需要不断改良排名算法, 使搜索引擎对本文关键词语作出和大多数用户一样的理解。换言之, 搜索结果需要能够尽可能反映消费者对本文关键词语的认知状况。 商标法所关注的 认知状况 , 主要包括显著性和混淆可能性两个方面。不同的群体、在不同的语境下, 对同一词的理解经常不一致:
19、该词的主要含义 (即商标法上的 第二含义 ) 是什么?在特定语境下, 主次含义的区分能否明显, 不同的词能否具有类似的含义? 以本文关键词语 苹果 为例, 众所周知, 苹果 是多义词, 既是商标名称, 同时也是一种水果的名称、还是电影名称等。以 苹果 为本文关键词语在搜索引擎中检索, 首页结果绝大多数是在商标义项下的使用。换言之, 在 苹果 的众多含义中, 作为商标, 用于指代电脑、手机等产品来源的含义超过了其作为电影名称、水果名称等含义, 成为最主要的含义。在这个例子中, 搜索引擎对本文关键词语的理解与社会公众的认知状况相吻合。 通过搜索引擎的算法原理, 能够更清楚了解其与商标法内在的契合性
20、。假如讲搜索结果是搜索引擎模拟了公众对本文关键词语的理解, 那么排名算法就是其理解的模型。以PageRank算法为例, 搜索引擎是通过对不同网页的访问量、被链接的数量和质量等参数进行评分和计算, 来给搜索结果排序的。该算法采取类似民主表决的形式来决定网页的重要程度:页面的 得票数 由所有链向它的页面的重要性来决定, 对某页面设置超链接的行为相当于 投票 , 某页面的PageRank值由所有链向它的页面的重要性经过递归算法得出。这种算法的高明之处在于它把整个互联网当作一个整体来对待, 这符合系统论的观点 (1) 。 搜索引擎本质上是对大数据的分析与整理。每执行一次搜索, 都是服务器使用排名算法对
21、海量数据进行运算而得出搜索结果。介入排名算法运算的数据包括网页数据和用户数据。除了投资增设服务器加强对互联网上网页数据的扫描、存储之外, 搜索引擎服务商还需要重视对用户数据的收集。用户数据主要是指用户完成搜索后的行为, 如点击了搜索结果中的哪个网页、在特定网页的停留时间、经常访问的网站以及能否更改搜索条件重新检索等行为。用户数据具体表现出出用户对搜索结果的评价, 搜索引擎服务商保持对用户数据的收集并据此训练出概率模型, 参加排名算法的运算, 以此提高搜索结果的准确性。经过这种反复的自我修正, 如今的搜索引擎在对本文关键词语的理解上已经无限接近公众的一般认知19。能够以为, 搜索引擎的搜索结果是
22、基于消费者对某一搜索词的客观认知而呈现的。在商标纠纷中的显著性和混淆可能性问题, 实际上都是消费者对特定商标的认知问题, 这恰好能够借助搜索引擎来观察。 (二) 搜索引擎调查的科学性 如前所述, 现有的判定显著性和混淆可能性的理论框架存在缺陷, 其对司法实践的指导意义相当有限。因而从实证调查的角度发挥作用的消费者调查颇受理论和实务界的青睐。使用搜索引擎进行类似调查除具备与传统问卷调查一样的正当性之外, 还有很多其它优势。 第一, 无论是传统的问卷调查还是搜索引擎调查, 本质上都是统计。统计对样本的要求, 一是样本数量充足, 二是采样的数据具有代表性。除了上文所述搜索引擎进行的传统网页数据和用户
23、数据的收集之外, 搜索引擎服务商在购买数据方面也是不遗余力的。在我们所处的互联网时代, 智能手持设备、智能穿戴设备日益普及, 各类移动应用产生的数据也呈指数式增长。这不仅带来了数据量的进一步增加, 还为数据相关性的提高创造了条件。用统计学的术语来讲, 样本数量和样本相关性大大提高了。 第二, 无论是搜索引擎在互联网上收集的网页数据、用户数据, 还是其他智能设备收集的出行、运动等线下数据, 都是人们主动行为产生的数据, 而传统消费者调查所得到的只能是被动回答。如前文所述, 传统问答式的调查在问卷上难以克制语言模糊性, 回答者也难免有回答失实的情况, 除此之外还存在对消费者调查不够深切进入的问题。
24、这些问题都被搜索引擎这种大数据式的深切进入调查克制了。 第三, 搜索引擎的搜索结果还在不断进行自我修正。除了将用户数据和线下数据参加排名算法介入运算进而改善搜索结果, 对于数据量较少的冷门本文关键词语, 搜索引擎可以以参加人工干涉, 其调查准确率远远超出其他任何统计。 第四, 搜索引擎调查几乎没有成本。只需要打开搜索引擎输入本文关键词语搜索就能够完成大部分调查, 这意味着应用范围的优势。在法庭之外, 企业和个人申请注册以及品牌管理经过中同样能够借助搜索引擎观察公众对相关标记的认知状况。 四、商标争议中的搜索引擎调查实例 基于上述分析, 我们不妨对搜索引擎 提起 某一标记, 观察搜索引擎的应答,
25、 借此分析消费者对该标记的认知状况 (1) 。 (一) 搜索引擎与商标显著性断定 一般来讲, 法官需要先从标记的构造上考察其能否具有固有显著性, 然后考察其能否具有第二含义。利用搜索引擎, 我们能够直接观察消费者对相关标记的总体认知, 判定标记的显著性。毕竟在商标法中, 大部分消费者的感受才是关键。 前文提到, 搜索结果反映的是搜索引擎对本文关键词语的认知, 换言之, 即商标法上 相关公众 对该本文关键词语的认知。在搜素引擎中使用 商标 作为本文关键词语进行检索, 首页结果与该商标所附着之商品的关联程度反映了该商标的显著性强度。很显然, 将一个新注册但从未使用的商标作为本文关键词语检索, 则几
26、可断言, 检索结果与该商标所注册商品无任何相关性。若某商标经过使用获得了很高的显著性, 甚至到达了驰名的程度, 那么将其作为本文关键词语检索, 结果会和该商标所附着之商品呈高度相关。如使用 iphone 作为单一本文关键词语进行检索, 首页十个结果全部与苹果公司生产的 iphone 手机产品有关。而在存在商标争议的情况下, 检索结果往往呈现出中间状态。如:某些商标仅能表现出在特定领域的显著性。如使用 公牛 进行检索, 首页结果并无与该商标有关的信息, 但是增加本文关键词语, 使用 公牛+插座 进行搜索, 则首页十个结果全部与 公牛 牌插座有关。这讲明, 公牛 这个商标具备很强的显著性, 但仅限
27、 插座 这个领域。在以 商标+产品类别 作为本文关键词语的搜索结果中, 与该商品相关的结果越多, 则该商标在该类商品的显著性越强。 在 fo山市合记饼业有限公司与珠海香记食品有限公司侵犯注册商标专用权纠纷案 中, 原告合记公司拥有 盲公牌 商标, 被告香记公司未经许可在生产销售的饼类商品外包装上著有 盲公饼 字样, 并且在饼身上印有 盲公饼 字样。本案首先需要考虑的是被告对原告商标是通用名称的主张能否成立。 由于 盲公牌 商标中只要 盲公 部分具有专有权, 因而使用 盲公 作为本文关键词语进行检索。首页结果中, 除了维基百科和百度百科对盲公饼的介绍, 还有盲公绳、盲公筛、 盲公陈年运程 、书籍
28、(盲公夫人, 以及粤语词典对 盲公 一词的解释等。上述结果表示清楚, 单独的 盲公 二字不具有显著性。因而缩小检索范围, 使用 盲公+饼 进行检索, 观察 盲公 二字在与 饼 有关网页中的表现。结果中除了有维基百科、百度百科对 盲公饼 词条的解释, 还有一则淘宝网的购物链接, 一家美食网对 盲公饼 的介绍, 以及一则有关合记公司的新闻报道。在该美食网页, 以及百度百科、维基百科对 盲公饼 的介绍中, 盲公饼 均是作为一种饼的类别来介绍的, 无关来源 (1) 。 显然, 盲公 已经成为描绘叙述一种独特制作方式方法的饼的通用名称。在公众眼中, 任何依此法制作的饼, 都叫做 盲公饼 , 盲公 已经成
29、为一种特殊制作方式方法的饼的代称。结合本案实际, 原告固然获得了 盲公牌 商标的注册, 但是 牌 不在专用范围内 (2) 。在原告合记公司生产的标有 盲公牌 商标的产品上, 既标注有其商标 盲公牌 及 盲公 字样, 又标注了 盲公饼 。而且, 原告在商品包装的显著位置标注了 盲公饼 字样, 却将其商标 盲公牌 、 盲公 使用较小字体标注在了包装的角落。可见合记公司对商标和商品名称的区分并未有清楚明晰的认识, 对商标沦为通用名称负有一定的责任。以此来看, 该案法院 不构成通用名称 的结论似乎值得商榷。 (二) 搜索引擎与混淆可能性判定 使用搜索引擎同样能够帮助我们判定涉案商标能否具有混淆可能性。
30、混淆可能性的判定牵涉很多要素, 华而不实一些是搜索引擎的搜索结果无法反映的, 如被告的主观侵权意图等。但是, 正如有学者所指出的那样, 当前为止 (判定商标混淆可能性) 最重要的要素就是商标近似程度 14。而搜索引擎在判定商标近似时能够发挥重要作用:若以某一涉案商标作为本文关键词语检索, 首页的搜索结果中有与另一涉案商标相关的结果, 则二者商标很可能存在混淆;假如没有, 则二者之间不存在混淆可能性。 在 泸州千年酒业有限公司等与四川江口醇酒业 (集团) 有限公司侵犯商标权纠纷案 中, 原告是 诸葛亮 商标权人, 被告制造和销售标有 诸葛酿 商标的酒类产品。原告以为被告侵犯了自个 诸葛亮 的商标
31、权, 诉至法院。 尽管诉争商标在文字和读音上都很接近, 但根据传统商标法的 多因素测试 理论, 能否存在混淆可能性还应综合判定。然而所谓的 综合判定 没有确定性的衡量及权重标准, 甚至在考察要素的选择上都因人、因案而异。在消费者问卷调查受准确性、成本等多因素制约的情况下, 不妨使用搜索引擎直接调查公众对系争商标的认知状况。首先使用 诸葛亮 作为本文关键词语检索。由于诸葛亮是我们国家历史上著名人物, 因而首页搜索结果大多是在该历史人物姓名的含义下使用该词。缩小搜索范围, 使用 诸葛亮+酒 进行检索, 以观察 诸葛亮 这一文字标记在与 酒 有关的网页中的表现。检索结果首页的结果中, 搜索结果全部与
32、原告产品相关, 没有出现与被告产品有关的网页;而使用 诸葛酿 检索, 出现的结果全都指向被告所生产的产品, 未出现与原告及其使用 诸葛亮 商标的酒类产品有关的结果。显然, 搜索引擎调查的结果不支持混淆可能性的成立。本案审理法院也以为, 诸葛亮 和 诸葛酿 商标不构成混淆性近似, 结合本案被告使用诸葛酿商标在先, 不具有侵权意图等要素, 二者商标不构成混淆。 五、结论与瞻望 上述研究证实搜索引擎在目的上与商标法不谋而合, 将其实际应用于商标争议案件的事实调查部分, 也能获得显著的效果。商标争议案件中的显著性和混淆可能性问题, 本质上取决于消费者的主观认知状况。大数据技术的发展, 为更精到准确地把
33、握这种认知提供了条件, 对此不应忽视。相较于法官在案件中对各要素主观的考量, 以及日渐式微的消费者问卷调查, 借助强大的数据处理技术, 搜索引擎调查能够更准确反映消费者对商标显著性和混淆可能性的主观认知状况。因而无论是诉讼双方的举证, 还是法庭的调查都能够适当考虑对这一手段的应用。在能够预见的将来, 随着数据辨别能力、分析能力的发展, 搜索引擎的应用将不限于文字商标, 在图形商标、组合商标甚至颜色、声音商标等方面都能够有一定的发挥。另外, 随着智能设备的普及以及数据采集量的几何式增加, 反映消费者心理状况的各种网上网下的行为都能够作为数据被分析, 搜索引擎及以其为代表的大数据技术, 将更精到准
34、确、更客观地分析消费者对商标的主观认知, 商标争议案件的裁判或许不再主观。 搜索引擎在商标争议案件中可能发挥的工具性价值是相对于现有方式方法的利弊而言的, 搜索引擎调查所得的结果不能、也不必反映所有事实。但本文的研究表示清楚, 搜索引擎能够为法官的最终判定提供可参考的根据。在商标混淆可能性与显著性的判定中, 法官仍有不可替代的作用, 其所进行的是一项综合性的操作, 这一操作在法官的精神熔炉里神秘地发生20。 以下为参考文献 1彭学龙.商标法的符号学分析M.北京:法律出版社, 2007:185. 2Thomas Mc Carthy J.Mc Carthy on Trademarks and Un
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40、雷.程序与民主M.翟小波, 刘刚, 译.北京:高等教育出版社, 2005:23. 注释 1 华而不实包括:1.行为人的商品、服务或营业为别人误解的可能性;2.别人扩张其营业以与行为人竞争的可能性;3.行为人与别人的商标所附着之商品或服务在消费群体上的重合度;4.行为人与别人的商标所附着之商品或服务在销售渠道方面的重合度;5.行为人与别人的商标所附着之商品或服务的功能之联络;6.商标或商业名称的显著性程度;7.消费者在购物中通常给予别人商标所附着之商品或服务之注意力程度;8.行为人使用标记的时间;9.行为人使用标记的意图。 2 见现行(商标法第57条第2项。在这里次修订之前, 2001年(商标法
41、并未使用 混淆可能性 的术语, 而是以商标和商品 (服务) 的近似作为商标侵权的要件。然而在判定商标和服务近似时, 却参加了混淆可能性的判定。见最高人民法院(关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第9条、第11条。 3 消费者调查证据在美国的应用经历了饱受质疑、过分拔高、以及矫枉过正而又回复常态的弯曲复杂历程。详见杜颖:(商标纠纷中的消费者问卷调查证据, (环球法律评论2008年第1期, 第72-73页。 4 消费者调查证据在美国的应用经历了饱受质疑、过分拔高、以及矫枉过正而又回复常态的弯曲复杂历程。详见杜颖:(商标纠纷中的消费者问卷调查证据, (环球法律评论2008年第1期, 第72
42、-73页。度的参考因素。调查报告应经过庭审质证并确认其效力。对调查报告的质证、认证主要应围绕调查机构的权威性、调查方式方法的科学性及可行性等问题进行。质证时, 调查机构应派员出庭接受质询。调查报告中对相关公众抽样调查应具体表现出不同地域、不同层次, 方式方法应当科学。对消费者和经销商等相关公众调查的范围, 一般应有包括审理法院所在地在内的至少全国五个主要代表性城市和不少于一千份调查问卷。商标在相关公众中认知度的调查, 一般由当事人委托, 人民法院可以根据当事人的申请委托调查, 但不依职权委托调查。 5 在鲁道夫 达斯勒体育用品波马股份公司与农工商超市 (集团) 有限公司侵犯商标专用权纠纷上诉案
43、中, 农工商超市在对波马公司调查报告提出的质证意见是 被控侵权产品是男式运动鞋, 被调查者却主要是女性, 不符合 相关公众 要求 , 这也成为法院最终未采纳调查报告的原因之一。见上海市高级人民法院民事判决书, (2018) 沪高民三 (知) 终字第70号。 6 美国联邦司法中心对科学证据的采集人员作出一系列推荐性规定, 如要求调查人员应当遭到一定程度的训练等。 7 PageRank算法由谷歌创始人拉里 佩奇和谢尔盖 布林首创, 该算法被公以为文献检索领域最大的奉献之一。时至今日, 各大商业搜索引擎日益完善, 算法也日益复杂, 但PageRank算法仍然是至关重要的。有关PageRank的具体情
44、况请参阅Sergey Brin and Lawrence Page, The Anatomy of a Large-Scale Hypertextual Web Search Engine, 。 8 当前市场上存在众多搜索引擎工具, 华而不实最具代表性的就是谷歌。谷歌是全球最大的搜索服务提供者, 以其搜索结果准确而出名。在中国市场上, 百度占据了最高的市场份额。应当讲, 不同搜索引擎服务各具特点, 假如条件允许, 使用多家搜索引擎并比照其结果, 对调查是有益的。为了研究的准确性, 本文的研究基于对多个搜索引擎的使用, 但为了行文方便, 下面研究均以在谷歌中搜索为例。需要注意的是, 提供搜索引擎
45、服务的企业, 往往还牵涉其他互联网产业的运营, 如谷歌旗有 You Tube , 百度旗下有 百度百科 百度贴吧 百度知道 等, 搜索引擎服务提供者往往会赋予自家产品较为靠前的搜索结果排名。因而在观察搜索结果时, 需要根据情况合理排除某些结果。另外需要讲明的是, 本文的研究仅限于文字商标。 9 本文所讲与来源有关, 包括但不限于商标权人自个的网站。假如是其他购物网站的销售, 只要该本文关键词语在该网站的出现是在来源意义上的使用, 就可以为是与来源有关。如某论坛、贴吧对产品的比拟、评测等;假如网页上出现该本文关键词语, 但是不在指向来源意义上使用, 均被以为与来源无关。 10 参见 (2018) 民提字第55号。