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1、我们国家食品安全犯罪刑事立法的理论争议与制度构建,食品安全法论文摘 要： 我们国家食品安全犯罪在刑法立法上经历了从无到有以及从附属刑法、单行刑法到刑法典的发展历程，现行刑法食品安全犯罪立法上表现为基本型和辅助型两类犯罪，基本型是调整食品安全犯罪主要犯罪规定，两类犯罪较为完好地调整食品安全犯罪。刑法立法上存在类罪归属、行为缺失、主观方面狭窄等方面理论上的争议，通过比拟相关犯罪的构成，运用现有的立法技术和规律，得出食品安全犯罪应归属于毁坏社会市场经济秩序罪，根据危害性的大小应该排在该类罪中的前面，这也具体表现出了食品安全问题本身的重要性，该类犯罪立法司法上呈扩大化严厉的趋势，为适应这一趋势的发展，
2、该类犯罪调整的对象应扩大到储存和运输等重要环节行为，犯罪的主观方面应存在过失的犯罪类型。 本文关键词语： 食品安全; 刑事立法; 制度重构; 一、问题提出 我们国家食品安全犯罪的发展和食品本身的发展密切相关，早期的食品问题是粮食供应的问题，力求的是粮食数量安全问题，我们国家早期的食品安全问题注重的数量而不是质量的问题，相应的食品安全犯罪问题在这一阶段中在立法和司法上都没有牵涉，这一阶段食品安全问题主要靠行政管理手段解决。刑法的立法及适用需要及时回应社会和经济的迅猛发展，1979年第一部刑法典施行不久，尤其经济领域内新型犯罪使得第一部刑法运用时捉襟见肘，由于内容的不完好性而无法处理惩罚严重危害经
3、济秩序的行为，为了解决该领域内一时的燃眉之急，随即迅速制定了较多的单行刑法和附属刑法。后又于1993年全国人大常委会一个重要的立法(关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定产生，这既是关于食品安全犯罪的专门立法，也是现行刑法分则第三章毁坏社会市场经济秩序罪第一节生产、销售伪劣商品罪重要的立法奠基。2018年(刑法修正案(八)对这两个罪的罪状变动较小，但量刑作出较大的修改，加大了处理惩罚的力度，同时增加了四百零八条的食品监管渎职罪，在顶层立法上进一步完善了食品安全犯罪处理惩罚的体系。 能够看出，我们国家的食品安全犯罪在立法及理论上经历了从无到有、由简到繁的历程，也反映了我们国家社会发展的现实及需求，
4、整体看我们国家的食品安全犯罪从产生到发展是为了适应新的社会发展需求，符合了处理惩罚扩大而严厉的趋势，但还应进一步准确定位该类犯罪在立法上的位置，提升该类犯罪在犯罪分类排列中的地位，通过扩展犯罪行为的行为类型、丰富主观罪过的内容走出理论上的窘境，构建新的食品安全犯罪制度，以适应食品安全犯罪的发展趋势。 二、食品安全犯罪现行刑事立法上的详细表现 食品安全犯罪的基本型的犯罪，主要是(刑法分则第三章这一节中的生产、销售伪劣产品罪，生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪。同时第三章第八节扰乱市场秩序罪也有相关的虚假广告罪、非法经营罪，第九章渎职罪中的食品监管渎职罪，这些都是辅助型的
5、犯罪。 (一)食品安全犯罪的基本型犯罪 第一，生产、销售伪劣产品罪， 是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额较大的行为 1(P735),罪状中规定的实行行为是在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，这四种行为之间 掺杂、掺假，以假充真，以次充好 等三种行为方式是生产、销售伪劣产品主要行为方式的列举，而 不合格产品冒充合格产品 则是概括性规定，反映了生产、销售伪劣产操行为的本质特征 2(P10)。第二，生产、销售不符合安全标准的食品罪， 系指违背食品安全管理法律法规，生产销售不符合安全标准的食品，足以造成严重食物
6、中毒事故或者其他严重食源性疾病的行为 3(P25)。从法条规定的罪状上看，本罪的客观方面主要存在两种行为：一是生产不符合食品安全标准的食品；二是销售不符合食品安全标准的食品，并且足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的行为。(刑法修正案(八)增加了 其他严重情节 作为兜底的行为规定，把本罪由原来的危险犯变成了危险犯和实害犯并存，在认定本罪的犯罪构成上提供了认定的客观根据。第三，生产、销售有毒、有害食品罪， 是指存心故意生产、销售食品中掺有有毒、有害的非食品原料，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为 4(P73),从该罪的法条的罪状上看，本罪的客观方面是在生产、销售的食品中
7、掺入有毒、有害非食品原料，或者虽未直接掺入，但销售经过中明知食品中含有有毒、有害的非食品原料的也构成本罪，修正案中取消本罪主刑刑种拘役的规定，并且，十分严重的情形下按照生产、销售假药罪最高能够判处死刑，这具体表现出出本罪社会危害性的严重程度高于其他相关的犯罪，现行的食品安全犯罪从罪状及法定刑规定上看呈现出增加和加重的趋势发展。 (二)食品安全的辅助型犯罪 第一，虚假广告罪，本罪主要是对商业产品做虚假宣传，情节严重的行为，十分有一些食品广告中的虚假、夸张宣传，如在生产、销售经过中施行了虚假、夸张的广告宣传，同时又构成上述三个基本型犯罪的，根据主行为吸收从行为的原则或者根据牵连犯的原则，只以一个重
8、罪处断。第二，非法经营罪，本罪的罪状主要表现为违背国家规定非法经营的行为，由于经营本身内容的广泛性，这与食品的生产经营方面会发生竞合，2020年 两高 (关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释规定的明知别人生产、销售食品，提供国家禁止使用非食品原料的；违规生产销售禁止使用的农药、兽药、饲料、饲料添加剂或者饲料原料、饲料原料添加剂；违规私设生猪屠宰场，从事生猪屠宰、销售等经营活动的，根据非法经营罪定罪处理惩罚。第三，食品监管渎职罪，本罪是负有食品安全监管职责的特殊主体，在客观方面表现为滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的行为，在立法上看本罪把滥用职权和
9、玩忽职守规定在同一个罪名中，这在立法上是很少见的情形。食品的生产和销售者是食品安全的最主要、直接的责任人，针对食品生产和销售者规定的犯罪是调整食品安全犯罪的主要类型，扰乱市场秩序罪中的相关犯罪和食品监管渎职罪是食品安全犯罪体系中不可或缺的辅助部分。 固然惩罚食品安全犯罪分布在(刑法分则三个章节，分布范围较为广泛，且有惩罚处置的主要类型和辅助类型上的互补，但食品安全犯罪在立法上详细表现和食品安全犯罪的现实、惩治的发展趋势呈现表现出不相称的局面，在犯罪分类排列上从位置上看有点偏低，没有突出重于相关食品犯罪的地位，犯罪行为处理惩罚范围需要扩展，与食品安全犯罪密切关联的行为应成为处理惩罚的对象，单一的
10、犯罪存心故意类型的罪过缺乏以抑制日益扩大的犯罪势头。这类严重危害社会、公民人身权利、财产权利的犯罪，需要增加过失类的犯罪弥补惩罚严密的法网。 三、食品安全犯罪刑法立法理论上存在的争议 (一)类罪归属的问题 (刑法分则分为十章，传统的观点以为 我们国家刑法分则所规定的十类犯罪，正是根据同类客体划分的结果 5(P314),根据这一分类的原则，现行立法上把食品安全犯罪归属于(刑法分则第三章毁坏社会市场经济秩序罪。有观点以为 在食品安全类犯罪中侵犯的主要客体已由毁坏社会市场经济秩序变成了危害公共安全，该罪应归类在危害公共安全罪中或者增设 危害食品安全罪 专章归类 6(P11)。这种观点以为食品安全犯罪
11、在立法归属上应归类于分则的第二章危害公共安全罪中。 (二)犯罪行为缺失的问题 现行食品安全犯罪规制的行为主要为生产、销售两个阶段，这是食操行业中重要的两个阶段，但 因储存、运输等环节导致原来的安全食品成为问题食品的情形并不罕见，其他环节与生产销售环节导致食品问题从法益损害来看并无不同，自然也应承当相应的刑事责任 7(P90),这种观点以为立法上仅规定生产和销售两个阶段的行为，行为环节中调整的对象较少。还有观点以为应增加持有型的食品犯罪， 实践中，一些制售有毒有害食品者，可能由于各种原因，尚将来得及将不安全食品或原材料用于制售就被抓获，现行刑法对此无能为力 增设 非法持有不符合安全标准的食品罪
12、和 非法持有有毒、有害食品罪 8(P9),这增加持有型犯罪兜底的功能。 (三)犯罪主观方面宽窄的问题 刑法中犯罪主观方面存在存心故意和过失两种罪过的形式，在分则中牵涉食品安全犯罪的主观方面全部是存心故意，有观点以为仅规定存心故意类型食品安全犯罪过于狭窄， 在食品药品生产领域，由于生产、经营者等相关人员意识的淡薄及能力上的原因，难免会因业务过失引发食品药品安全事故 9(P55);还有观点以为 生产、销售有毒、有害食品罪的犯罪主观方面的把握当然有别于生产、销售不符合安全标准的食品罪 将生产、销售有毒、有害食品罪的犯罪主观方面即罪过限定在 存心故意 也符合该罪 立法意旨 10(P41),这些观点虽有
13、较小的差异，但整体上主张应增加食品犯罪中的过失犯罪的规定，以应对现实中可能存在因过失引起的食品安全犯罪问题。在辅助型食品安全犯罪中的食品监管渎职罪中，由于客观方面存在滥用职权和玩忽职守两类行为，这就导致在一个罪名中同时存在存心故意和过失两种主观心理态度， 司法解释却将这两个类型的行为确定为一个罪名，明显不当。换言之，本罪应分解为两个独立的罪名：一个是食品监管滥用职权罪与食品监管玩忽职守罪 11(P1113),这是由于没有立法上的罪名，在司法罪名中把存心故意和过失规定在同一个罪名中所引起合理性的异议。 四、食品安全犯罪刑事立法的制度构建 (一)食品安全犯罪应归属于毁坏社会市场经济秩序罪，但在该类
14、罪排列的位置应该前置 我们国家刑法分则以同类客体为标准分类，分则第三章危害公共安全罪的同类客体是公共安全，这些犯罪侵犯的是不特定的或者多数人的生命、健康等，而且发生的场合主要是日常公共生活、公共场所中。这是成为危害公共安全罪这一类罪中重要的条件，而反观食品安全犯罪这类犯罪侵犯的客体及对象，首先违背的是食品安全管理法规，其次又侵犯了不特定的或者多数人的生命和健康，这种客体的表述和公共安全有着不同之处，描绘叙述的是广义的社会管理秩序中的经济运行、经济管理中的秩序，发生的场所是经济发展和建设中的领域内。这类犯罪违背了相应的国家经济管理法规，这也决定着这类犯罪存在的场合在于国家市场经济管理秩序中，与公
15、共生活、公共场所的日常管理秩序有明显的不同，根据食品安全犯罪侵犯的客体、对象、发生的场合不应成为危害公共安全罪中的犯罪。 从犯罪的危害性来看，(刑法分则类罪排列顺序中，社会危害性大的排在前面，危害性较小的排在后面，从实际危害大小比拟看，与危害公共安全罪相比拟食品安全犯罪的危害性的大小是值得考虑的；从对危害性急迫性这个角度来看，危害公共安全罪中的放火罪、毁坏交通工具罪等，它们对社会的危害性不但是宏大的，关键这种对社会的危害性是急迫的，而且 行为造成的危险或者损害结果可能随时扩大或增加 12(P602),这种随时的扩大和增加也是当场的急迫的，而食品安全犯罪的危害性，从案发的这些食品犯罪案件中能够看
16、出，都是经过一段时间有一个经过才发现并媒体报道出来，普通民众才知道这种案件的存在，这种犯罪的社会危害性不是表现出急迫情形，普通民众对这两种案件的担忧和恐惧对普通民众心理影响也是不一样的，对那些危害公共安全罪的心理反响更强烈一些。 (刑法分则第三章第一节生产、销售伪劣商品罪当前的立法形式是根据一般到特殊的立法形式，应根据特殊优于一般的原则，应该先把生产销售涉药、食品这些特定犯罪对象的放在本章的前面，这样显示出犯罪对象的特殊性，而把当前第一个生产、销售伪劣产品罪放在后面，这样该罪同时具有兜底的功能；从类罪排列的顺序原则来看，类罪中详细每一个犯罪排列的顺序是根据危害性的大小，危害性大的排在前面，比拟
17、第一节这些犯罪的法定刑能够看出，涉药、食品犯罪的法定刑要重于本节第一个罪生产、销售伪劣产品罪，这讲明涉药、食品犯罪危害性要大，根据类罪排列的原则，食品安全犯罪应排在这类犯罪的最前面。 (二)应增大食品犯罪调整的行为范围 我们国家的食品安全法是解决食品安全问题的第一道防线，(刑法中食品安全犯罪的运用是食品安全的第二道防线。这就牵涉(刑法和(食品安全法之间衔接的问题，从当前两部法律调整行为的内容看，存在 我们国家刑法对本罪规定行为方式仅集中在生产和销售，食品的种植、养殖、运输、加工、包装、储存这些环节的规定缺失，不能做到与食品安全法有效的衔接 12(P16),(食品安全法第二条规定食品相关的行为对
18、象上看，确实存在两部法律规定不一致问题，尤其是食品的储存和运输等是食品安全法中明确规定的影响食品安全的行为，而(刑法中没有相应的规定。回到储存和运输等环节对食品安全的本身重要性问题，能够讲绝大多数食品都牵涉这些行为，而且这些经过的食品安全监督和管理恰好是(刑法中食品安全犯罪中的行为要与(食品安全法中的影响食品安全的行为相照应。 在(刑法立法中把生产、销售与运输、储存内容相区分、并列存在的立法现象也早已存在，在非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪中，固然没有生产、销售的直接规定，但规定了相近含义的制造和买卖，又单独规定了运输和储存；在走私、贩卖、运输、制造毒品罪中，这个罪也把运输
19、单独规定为贩卖和制造以外的行为，其行为在涉枪类和涉毒类的犯罪中已经明确单独的规定。而且，从危害性的角度来看，这类犯罪中立法上认可了储存和运输行为具有相当的社会危害性，其危害性的程度也得到立法上的讲明。假如同样把储存和运输等影响食品安全的行为规定为(刑法上规制的对象，进一步增大食品犯罪调整的行为范围，在刑事立法技术上是不存在障碍的，已经有了立法先例的存在。增加持有型食品安全犯罪类型也是扩大该类罪调整范围的详细表现，持有型犯罪的独特功能是抑制食品安全犯罪有效措施。 (三)犯罪过失应是食品犯罪的主观方面的内容之一 从犯罪主观方面基本内容看， 犯罪主观方面是指犯罪主体对他施行的危害社会行为的危害结果所
20、持的心理态度 13(P2),从这一内容能够看出，过失的心理态度对危害结果的发生可能有认识或者没有认识，但对危害结果的发生是排挤和反对的，结合食品安全犯罪的这几种犯罪的实际情况看，食品的生产者和销售者作为专业人士对自个生产和销售的食品的质量情况大多应该是明知的，即对能否违背(食品安全法是明知的，对这种行为危害结果的发生的心理态度个别是听任的，多数是排挤反对的，这是由食品生产者和销售者追求牟利的主观目的决定的。一般来讲，同一时间点只要一种追求的主观目的，追求牟利的主观目的不会和希望危害结果发生的主观目的同在，这种追逐利益的主观目的往往忽视了对危害结果发生程度的关注，这种听任或者排挤、反对危害结果发
21、生是符合生产者和销售者心理态度的，假如追求的不再是经济利益，而是积极追求的这种危害结果的发生，应该对其他犯罪进行调整。因而，从食品安全犯罪主观方面认识因素和意志因素的内容看，犯罪主观方面中应该包括过失类型的犯罪。 与重大责任事故罪等事故类的犯罪从罪状及构成内容上相比拟，食品安全犯罪在主观方面中也应包括过失类型的犯罪。第一，从罪状构造上看，都是空白罪状。所谓空白罪状是指 即条文不直接地详细规定某一犯罪构成的特征，但指明确定该罪构成特征需要参考的其他法律、法规的规定 13(P317),(刑法分则中空白罪状较多地参考了两类法律法规，第一类就是行政法规，第二类就是经济法律法规，前者是重大责任事故类犯罪
22、的表现，后者是食品安全等经济犯罪的表现。一般对于违背其他法律法规是存心故意的，由于这些行为人都是各个行业内的人士，对此是明知的，但对行为所造成的后果的心理态度是过失的，这也就是重大责任事故罪这类罪犯罪主观方面是过失的原因，同样，对食品安全犯罪行为所违背的经济法律法规是明知的，对行为造成的后果也不应排除过失的心理态度。第二，站在事故的内容这一角度看，(刑法分则规定公共安全事故类的犯罪，其犯罪主观方面都有一个共同的特点，这都是过失类型的心理态度，而食品安全问题在(食品安全法等经济法律法规领域内有一个较为通行的名词就是食品安全事故，这个事故的大小决定是(行政法还是(刑法的调整，但主观方面是不变的，固
23、然(刑法中相关食品安全犯罪的罪名中没有事故的规定，但从行政法领域内食品安全事故的内容出发，食品安全犯罪应包括过失的犯罪类型。 五、结束语 我们国家食品安全发展和现实决定了食品安全犯罪的基本走向，愈来愈成为国家和社会普遍关注的重点问题，(刑法中规定的食品安全犯罪就像争议问题的内容那样，存在不尽如人意的地方，与社会发展的现实和处理惩罚这类犯罪趋势走向不相一致，为具体表现出食品安全犯罪的重要性，需要在类罪的排序上提早位置，彰显打击食品安全犯罪对社会、公民的重要性，把影响食品安全的运输、储存等重要环节纳入刑法调整的范畴中，扩大处理惩罚行为的处理惩罚范围，重视这些行为对食品安全造成的客观危害性，把主观罪
24、过中过失类的食品安全犯罪入罪调整，从主观罪过方面丰富了食品安全犯罪的规制内容，扩大犯罪主观上过失的构成内容也回应了该类犯罪的现在状况以及立法司法上的发展趋势。 以下为参考文献 1张明楷.刑法学：第5版M.北京：法律出版社，2021. 2曲新久.论生产、销售伪劣产品罪的几个问题J.人民检察，2021(3). 3李杉杉.生产、销售不符合安全标准食品罪入罪标准研究J.中国检察官，2021(2). 4刘科.制售有毒有害非食品原料案件的罪名适用问题J.法治研究，2020(9). 5高铭暄，马克昌.刑法学：第8版M.北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2021. 6 刘立业.论危害食品安全行的刑法规制D.北京：民族大学硕士学位论文，2021. 7丁敏.食品安全的刑法规制研究J.江西警察学院学报，2021(6). 8冉诗玉，李军灵.食品安全领域的刑事法律保卫问题研究J.中国检察官，2021(5). 9林栋德.论危害食品药品安全犯罪的法律适用J.福建法学，2021(3). 10马荣春.危害食品安全罪犯罪构成新探J.法治研究，2020(2). 11张明楷.刑法学：第4版M.北京：法律出版社，2018. 12刘文燕，邹韦.生产销售有毒有害食品罪的法律完善J.牡丹江大学学报，2021(10). 13高铭暄.刑法学原理：第2卷M.北京：中国人民大学出版社，1993.