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1、FTA知识产权国际保护体制的成型、效应及对策,知识产权法论文自 1994 年 (与 贸 易 有 关 的 知 识 产 权 协 定 TRIPs签署以来，国际知识产权保卫以世界知识产权组织WIPO体制和世界贸易组织WTO体制为主体。 进入后 TRIPs 时代，知识产权国际保卫体制该向何处发展，引起学者的广泛关注。 知识产权国际保卫体制是确立知识产权国际保卫标准、保卫途径、保卫手段以及推出相应法律渊源和建议的国际性机构、论坛和场所。 运用体制思维分析国际知识产权问题，本质上是实践论和方式方法论上的重大创新。 Michael P Ryan 将知识产权国际保卫体制区分为 功能特定 和 议题挂钩 两种。功能
2、特定的知识产权国际保卫体制，以世界知识产权组织为主要表现形式，它旨在专门解决知识产权国际保卫中的各种问题。 议题挂钩的知识产权国际保卫体制，则以世界贸易组织为动力源泉，它是将知识产权问题与国际贸易挂钩讨论的重要场合。人类历史上经历的第一次知识产权国际保卫体制的转换， 是从 WIPO 体制转向WTO 体制。 然而，在后 TRIPs 时代，知识产权国际保卫体制转向需求仍然强烈。它正在朝着两个不同的方向发展。 第一个方向是国际软法体制的方向。 国际软法体制是以相关国际组织或国际论坛为主导，发表关于知识产权保卫问题的申明和宣言，以表示出对知识产权问题的关切。 Laurence R Helfler 教授
3、以为，TRIPs生效以来，世界卫生组织、世界粮农组织、食品和农业基因资源的当事方和生物多样性公约当事方的国际会议均将知识产权问题纳入观察和规制的视野，这是发展中国家进行体制转换的结果。 另外一个方向，则是多种途径强化议题挂钩体制。以美国为代表的发达国家强化在国际贸易和国际区域、双边会谈中的知识产权话语权，建构知识产权的更高层次保卫标准。华而不实，自由贸易协定FTA、(反假冒贸易协定ACTA和(跨太平洋战略经济伙伴协定TPP 是其代表。 但是，ACTA 和 TPP 引发宏大争议， 能否发挥切实的作用，实在有待进一步观察。因而，在议题挂钩体制中，最应该关注的反而是已经悄然成型的 FTA 知识产权国
4、际保卫体制下面简称 FTA 体制。 FTA 体制是知识产权议题挂钩体制的新近发展，彰显出知识产权国际保卫体制正在从多边体制扩展到双边体制。 在 FTA 体制的构成和发展中，发达国家还是主导气力，也为包括中国在内的不少发展中国家所接受。 与传统体制相比拟，这种新体制的介入方数量更少，利益指向更为详细。固然看起来各自独立，但是连在一起却构成宏大的制度气力。 二、FTA 知识产权国际保卫体制的成型 FTA 知识产权国际保卫体制是以自由贸易协定FTA规范知识产权国际保卫标准，宣示缔约方知识产权保卫义务的运行体制。 1992 年 8 月 12 日，美国、加拿大及墨西哥三国签署的北 美 自 由 贸 易 协
5、 议North American Free Trade Agreement,NAFTA 中出现系列知识产权条款，缔约国承诺在国民待遇基础上适当和有效地保卫知识产权，并保证在国内和北美地区有效地落实这些权利。 随着 FTA 全球战略和新知识产权价值观的推行， 美国与大多数国家缔结的FTA 中均包括知识产权章节。 由于在 FTA 中规定知识产权问题，具体表现出缔约国的意思自治，有效消解多边贸易会谈中存在的各种窘境， 因而，FTA 体制逐步被国际社会所效仿。 例如，东盟、韩国、巴西等国家和地区签署的 FTA 中亦大量涵盖知识产权，(中国秘鲁自由贸易协定2018 年亦有关于知识产权的规定。 一种新的知
6、识产权国际保卫体制开场成型。 比拟 FTA 体制与其他知识产权国际保卫体制，它具有下面特征：1典型的双边体制。自由贸易协定是两国或多国间具有法律约束力的契约，目的在于促进经济一体化，其目的之一是消除贸易壁垒，允许产品与服务在国家间自由流动。 一般而言，FTA 不是多边语境下的贸易协定，它限定于双边主体，至多也是在区域架构下的多国介入。 因而，FTA 体制本质上是双边体制， 进而区别于 WIPO 和 WTO 的多边体制。2议题挂钩的保卫体制。 FTA 体制是以贸易协定为基础而进行的体制设计，它不是专门进行区域知识产权一体化，也不是双边之间专门就知识产权问题进行的约定。 因而，该种体制区别于功能特
7、定的知识产权国际保卫体制。3协商推进的保卫体制。FTA 体制是缔约方意思表示一致的结果，不受制于各种多数决定的影响。 选择与哪一国家会谈，能否有必要在华而不实增加知识产权条款，增加何种知识产权条款，是宣示性的还是 TRIPs 递增型的条款，完全取决于当事国的自由选择。 因而，这种保卫体制更容易实现形式上的公平。4以点带面的保卫体制。FTA 的双边性决定了由此而构成的知识产权条款并不具有国际影响力。但是借助于该体制仍然能够推高国际保卫标准。由于它能够借助于 各个击破 的谋略，在不同的 点带 构成事实上的高标准。 当这些点逐步构成面的时候，相应的国际标准也就在事实上被国际社会所接受。 FTA 体制
8、的出现，是美国推行价值观和拓展知识产权保卫的手段， 是发达国家 体制转向 regimeshifting和 场所转移 forum shifting策略的具体表现出。美国之所以要通过双边贸易体制推行知识产权保卫标准，是由于 WTO 体制固然帮助美国在全球范围强化知识产权保卫，但是多边贸易会谈举步维艰，严重阻碍了知识产权国际新标准的推行。知识产权多边会谈中发展中国家具有更多的共同利益， 容易 抱团 抗衡，制约了美国等发达国家妄图单方面扩大本身利益的企图。 TRIPs 的法典化形式，也制约了法律的修改和完善。 TRIPs 是作为一个整体出现的，具体表现出了各方利益的平衡，假如单方面调整某一项条款，固然
9、这一调整本身具有正当性，但是可能会打破其他条款设计的平衡性。 因而，意图修改 TRIPs 来完善知识产权国际保卫标准，就相当于重新起草一份新的协定，这几乎不可能。 鉴于此，美国必须谋划新的体制，而 FTA就是华而不实的重要选项。 值得注意的是，广大发展中国家在面对美国倡导的 FTA 体制时， 一直保持着警觉之心。 一些学者以为， 由 FTA 提出的超出 TRIPs 的条款是对发展中国家的威胁。 我们国家有学者以为，发展中国家应当通太多边协议来设定知识产权保卫标准，而不是通过地区性和双边协议。详细来讲，FTA 体制可能带来的危害有： 其一，它限制了发展中国家利用 TRIPs 弹性条款的权利。 在
10、 FTA 中，弹性条款中的原则性条款被详细化，模糊性条款被精到准确化，平衡性条款被义务化，选择性条款被规范化，进而压缩了发展中成员方依 TRIPs 享有的自主立法空间。其二，它缩短了 TRIPs 的过渡期，影响到 WIPO 和 WTO 等多边知识产权保卫体制发挥正常作用。 太多借助于 FTA 体制，将会使后 TRIPs 时代有利于发展中国家的国际知识产权制度变革愈加困难，并可能导致已经获得的变革成果成为 空头支票 .其三，它迫使发展中国家接受更高层次的知识产权保卫标准。高标准的知识产权保卫为发达国家通过技术专利化、专利标准化等方式滥用知识产权、设置技术壁垒提供了便利，进而损害国际贸易的自由化。
11、 然而也应该看到，FTA 体制并非完全不利于发展中国家，否则这种体制设计不会马上得到这么多发展中国家的响应。 考察 FTA 体制对发展中国家的影响，能够看到其正面性。 事实上，FTA 体制具有下面的积极意义：1进一步推动双边贸易和投资。将知识产权保卫作为贸易和投资的先置条件，是 TRIPs 的重大成果。 通过保卫知识产权增加双边贸易和投资，也是广大发展中国家的内在需求。 就此而言，多边国际贸易会谈中止所带来的不利影响，也同样会波及到发展中国家。 2FTA 体制建立在双方共同利益和合作历史基础上，因而更容易达成一致并被有效执行。 在多边体制受阻之时， 双边体制无疑是可替代的重要选项。即使是发展中
12、国家和发达国家之间的 FTA,也会在共同利益的基础上达成妥协，进而推动新的合作协定的生成。3FTA 体制没有现成的文本限制，在议题的选择上更为自由，因而也更容易达成一致的意向。 通过FTA 规范知识产权国际标准，无疑为互相关注的知识产权问题提供了持续合作介入的基础。从这个意义上讲，FTA 体制可以以朝着有利于发展中国家的样态演进。 因而，发展中国家能够运用 联络权利 ,在给定的制度构造内寻求最大利益。 发展中国家在 FTA 中就知识产权问题 发声 ,还有利于在将来知识产权国际秩序建构上发挥主导能动作用进行 议程奠基 .首先，FTA 体制中， 发展中国家能够在知识产权问题上与发达国家进行制度置换
13、。发达国家在知识产权规则的兴奋点、 关注点以及基本立场上并不完全一样，利用与不同国家、地区的 FTA,显然能够促成发展中国家在地理标志、 传统知识等方面的政策需求转化为FTA 体制中的法律规则。其次，FTA 体制中，发展中国家能够利用知识产权问题获取其他贸易利益。FTA 体制是与贸易挂钩的知识产权国际保卫体制，知识产权条款是与其他贸易会谈共生共存。为获得对发展中国家市场、投资的优惠，部分发达国家也愿意在权衡利弊后支持发展中国家有关知识产权保卫的建议和主张。 一旦它们成为 FTA 的正式内容，有益于为将来进行多边知识产权商量树立样本和标杆。 最后，FTA 体制有助于在发展中国家内部构成新的知识产权合作框架。 南南合作 的新变化之一就是区域性合作的强化。 发展中国家能够通过 FTA 制定属于自个的 游戏规则 ,为将来全球化发展 定制 . 实际上，发展中国家希望在多边场合一起发力实现国际知识产权制度的彻底变革， 无论是理论上还是实践中都是不可行的。 借助于 FTA,反而能够构成有效合作。