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1、我们国家民诉中建立附带上诉制度的必要性,民事诉讼法论文大陆法系国家多在其民事诉讼法中规定了附带上诉制度，能够讲附带上诉制度是大陆法系国家的共同特征之一。我们国家固然在民国时期的(民事诉讼法中就规定了附带上诉制度，但新中国成立后，新的法律体系并未保存这一制度，直至今日，我们国家(民事诉讼法中仍然没有附带上诉制度的规定。近年来，学界就能否应该建立附带上诉制度展开了讨论，不少学者以为我们国家应在民事诉讼法中重新建立附带上诉制度。一、附带上诉制度概述一附带上诉的定义对于附带上诉，日本称其为附带控诉。新堂幸司在(新民事诉讼法一书中将其定义为： 所谓的附带控诉，是指被控诉人在因控诉人而启动的控诉审理程序中
2、，扩张控诉人不服主张所限定的审讯范围，并要求变更于己有利之原判决的不服申请。 而学者杨建华则以为 :附带上诉者,当事人之一对于第一审讯决不利于己部分提起上诉后,被上诉人亦对原判决声明不服,请求废弃或变更第一审讯决不利于己部分,而扩张有利于己部分之判决之行为也。总体而言，对于附带上诉的定义，学界并无太大争议。笔者以为，附带上诉，就是指当事人一方提起上诉后，被上诉人依附于该上诉程序而提起的特殊上诉。当事人提起附带上诉的目的在于扩大上诉审理及裁判的范围，避免不利益变更禁止原则可能带来的弊端。二附带上诉的本质关于附带上诉的本质，主要有两种学讲：非上诉讲和上诉讲。上诉讲以为附带上诉本质上仍然是一种上诉，
3、是一种依附于主诉的特殊上诉。该讲以为附带上诉的提起也要求提起人具有上诉利益。因而，只要一审讯决存在于己不利部分的被上诉人，才有提起附带上诉的权利。假如被上诉人在一审中完全胜诉，则其不存在二审中扩张自个利益的可能性，所以此种情况下，不允许其提出附带上诉。而非上诉讲则以为附带上诉在本质上并非上诉，而为排除 不利益变更禁止原则 的方式方法。该讲以为一切能够打破该原则的方式方法均能够最大限度地使用，于是即便是全部胜诉判决的当事人，可以以提起附带上诉，这类当事人能够通过附带上诉的提出，到达诉之变更、追加或提起反诉的目的。笔者以为附带上诉的本质应为上诉，我们国家若日后建立附带上诉制度，宜将附带上诉定性为上
4、诉的一种，理由如下：第一，允许在一审中获得全部胜诉判决的被上诉人提起附带诉讼，不符合附带诉讼制度建立的目的。比照 上诉讲 和 非上诉讲 ，能够发现二者的分歧点主要在于一审中获得全部胜诉判决的被上诉人能否提起附带上诉。 非上诉讲 以为即便是在一审中获得全部胜诉判决的被上诉人仍可提起附带诉讼。笔者以为，若允许全部胜诉判决的当事人提起附带诉讼，将与附带上诉设立的目的不符。之所以设立附带上诉制度，其主要目的是为了避免 不利益变更禁止 原则对被上诉人可能带来的不公平。一审讯决后，可能存在这样的情形：当事人对一审讯决大部分满意，只对华而不实一小部分不满意。出于诉讼成本的考虑，加之以为对方当事人应该不会提出
5、上诉，当事人决定不提出上诉。这种情况下若对方当事人提出上诉，而被上诉人得知后又已过上诉期限无法提出上诉，根据 不利益变更禁止原则 ，上诉法院只能在上诉人请求的范围内进行审理，被上诉人对原审不服的部分得不到审理。在这里种情况下， 不利益变更禁止原则 的适用将会使被上诉人处于被动地位，致使当事人双方攻防不平等，对被上诉人造成不公。附带上诉制度正是为克制 不利益变更禁止原则 的这一弊端而设立的。但是，对于在一审中获得全部胜诉判决的被上诉人， 不利益变更禁止 原则的适用并不会产生上述的弊端。由于对于在一审中获得全部胜诉判决的被上诉人，不存在对一审讯决的不服部分，其本来就不具有上诉利益，无法提起上诉。上
6、诉人提出上诉后由于被上诉人本来就无提出上诉的资格，因此也就不存在由于过了上诉期限无法提起上诉的问题。此时，若允许全部胜诉判决的当事人提出附带诉讼，这种附带诉讼本质上已成为一种诉的追加、变更或反诉，不符合附带上诉制度设计的初衷。第二，即便以为附带上诉是诉之变更、追加或提起反诉的载体，也将与我们国家的相关规定发生冲突。我们国家最高人民法院(关于适用 中国民事诉讼法 若干问题的意见第184条规定： 在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院能够根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。 最高人民法院之所以出台这一解释，也
7、是出于对当事人审级利益的保卫，从这一规定能够看出，除非调解成功，否则反诉、诉之追加都需要另行起诉。而调解成功意味着当事人双方都放弃了其对于追加之诉或反诉的审级利益，所以调解成功的案件无需为了保卫审级利益而另行起诉。假如将附带上诉以为是诉之变更、追加或提起反诉的载体，以附带上诉为手段进行诉之追加、变更或反诉，使之与上诉合并审理，将对当事人的审级利益造成损害，使此新诉或反诉失去上诉的时机。这与我们国家最高人民法院(关于适用 中国民事诉讼法 若干问题的意见184条的规定相冲突，忽略了对当事人审级利益的保卫。二、我们国家建立附带上诉制度的必要性鉴于很多大陆法系国家均在其民事诉讼法中设立了附带上诉制度，
8、近年来我们国家部分学者也开场呼吁我们国家恢复附带上诉制度，以弥补我们国家在该制度方面的缺陷。在笔者看来，我们国家也确有重新确立附带上诉制度的必要。一附带上诉的功能附带上诉制度的建立能发挥多重的成效，其作用大致能够概括为下面几点：一是平衡当事人双方诉讼程序利益，实现当事人双方攻防时机平等。允许已错失上诉期限的被上诉人通过提起附带上诉的方式，对一审中不利于自个的部分提出不服，扩大二审的审讯范围，有利于弥补 不利益变更原则 给被上诉人造成不公，实现二审中当事人双方攻防时机的平等，平衡二者的诉讼程序利益。二是防止滥诉，便于息讼。附带上诉制度的建立由于赋予了被上诉人提起附带上诉的权利，增加了被上诉人在上
9、诉程序中的防御手段，将促使上诉人对上诉行为慎重考虑，权衡上诉的得失，进而有利于防止滥诉，便于息讼。三是鼓励当事人接受一审讯决，减轻上诉法院的负担。附带上诉制度的建立，使持有 假如对方上诉，我也上诉；假如对方不上诉，我也不上诉 心态的当事人不用担忧错过上诉期限而急于上诉，大大减少了很多由于担忧自个不提出上诉，若对方提出上诉而自个又错过上诉期限，二审中只能处于被动地位的当事人所提出的上诉，使这部分当事人不再由于担忧对方的突袭而对已经基本满意的判决提出上诉。这类案件的减少将大为减轻法院的负担。二我们国家建立附带上诉制度的现实需求我们国家的司法制度带有强烈的职权主义色彩，上诉制度也不例外。对于上诉案件
10、的审理范围，我们国家1982年(民事诉讼法规定： 第二审人民法院必须全面审查第一审人民法院认定的事实和适用的法律，不受上诉范围的限制。 根据这一规定，在新民事诉讼法出台前，由于二审的审理范围不受上诉范围的限制，因而也就不存在附带上诉的问题。而这可以能是新中国成立后我们国家民事诉讼法没有保存附带上诉制度的一大原因。但是随着我们国家司法体系的完善，立法者也开场认识到在民事诉讼中忽视当事人的处分权，不受上诉范围限制，在二审中全面审查的二审审理范围规定存在不合理之处。因而，在新(民事诉讼法出台后，立法者对这一规定作了修改。现行的(民事诉讼法第151条规定： 第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用
11、法律进行审查。 从此我们国家民事诉讼中，二审的审理范围开场只限于上诉人提起上诉的范围，对于未提起上诉的第一审讯决部分，二审法院不再审理裁判。二审审理范围的这一改变，是我们国家审讯形式从职权主义向当事人主义转变的具体表现出，是我们国家民事诉讼规范的一大进步。但是二审审理范围的改变也带来了新的问题，即附带上诉问题。由于我们国家民诉法中缺少附带上诉的规定，在二审审理范围修改为只限于提出上诉请求的范围后，错过上诉期限的被上诉人在二审中将面临攻防不平等的境遇。因而，在我们国家完善二审审理范围后，也应对相关的配套制度进行完善，我们国家附带上诉制度的建立面临现实需求。三对建立附带上诉制度质疑者的回应固然学界
12、普遍以为我们国家应建立附带上诉制度，但也有学者对我们国家建立附带上诉制度提出质疑，以为我们国家当前的制度环境，并无附带上诉运作的空间。其理由详细如下：第一，我们国家(民事诉讼法第151条并没有包含不利益变更禁止原则，该条规定只是一种声明拘谨原则，是一种从审理范围上对法院的限制，而不利益变更禁止原则则是从裁判的结果上对法院的限制。第二，我们国家二审发回重审的比例较高，在发回重审的情况下,当事人双方的权利义务重新得到平衡，无必要设置附带上诉。并且，实践中当事人往往在二审中发动证据突袭，解除了二审审理范围的限定。第三，我们国家再审案件频发,裁判的既判力较脆弱。即使设立附带上诉,被上诉人也未必就乐于使
13、用,他能够等待审理结束,假如结果对其不利,申请再审也不迟。最后，在设立附带上诉的国家和地区,通常都设有滥诉的惩罚机制,震慑利用附带上诉恶意诉讼的当事人。但我们国家民事诉讼中没有这样的预防和惩罚机制,附带上诉可能会成为滥诉的工具。针对上述对我们国家设立附带上诉制度的质疑，笔者以为这些对附带上诉制度设立后的担忧确实存在，但也缺乏以构成我们国家设立附带上诉制度的阻碍。首先，我们国家(民事诉讼法第151条确实不是完好的不利益变更禁止原则的具体表现出。但是民诉法第151条对于二审审理范围限制在上诉请求范围的规定，仍然具体表现出了不利益变更禁止原则的一部分内涵。不利益变更禁止原则的基本内涵是指在仅有一方当
14、事人提出上诉的情形下，上诉审法院不得作出比一审讯决愈加不利于上诉人的判决。但与此同时，不利益变更禁止原则也强调将上诉审法院的审理范围严格限定在当事人上诉请求的范围内。我们国家民事诉讼法第151条的规定正具体表现出了这一点。而且设置附带上诉的目的，实际上就是使被上诉人能利用附带上诉扩张二审的审理范围，突破法律对二审审理范围的限制。我们国家民事诉讼法第151条的这一规定就是对二审审理范围的限制。除此之外，近年来我们国家学界关于民诉中设立不利益变更禁止原则的呼声也不断，笔者以为，在将来的民事诉讼法修改中增加不利益变更禁止原则的可能性极大。因而，固然我们国家现行民事诉讼法中还未有不利益变更禁止原则的明
15、确规定，但是设立附带上诉制度的基础已经存在。其次，固然我们国家二审中发回重审的比例较高，当事人利用新证据扩张诉讼请求的情况也不少，但是根据法律年鉴的统计，我们国家1994到2004年十年的民事上诉案件结案发回重审率固然高，但年均也才在8%以上，这讲明二审中未发回重审的案件仍占大多数，而二审中利用新二保卫微博隐私权的对策1.完善现有的法律法规，补充相关司法解释当前，我们国家现前阶段还没有统一的网络隐私权立法保卫，导致保卫微博用户个人隐私无法可依。但是，假如将网络隐私权的保卫分散于各个不同的部门立法，将会导致标准不统一，难以实行。例如，尽管我们国家公布了(侵权责任法，对网络隐私权进行了规定和保卫，
16、但是，由于网络隐私权的保卫牵涉诸多详细的规范，且内容分散，并没有对个人信息的收集、公开、利用、安全等做出系统的规定，也并没有构成法律体系。所以，应该完善现有的法律，补充相关的司法解释，构成一个统一的网络隐私权保卫体系。2.制定隐私权保卫专项法规在将来有关隐私权的电子信息立法中，制定隐私保卫的专门法规或专设条款。到当前为止，我们国家还没有一部完好统一的民法典，现行的各项法律中也没有保卫隐私权的明确规定，对隐私权单独立法保卫，包括系统概述隐私权、网络隐私权、界定网络隐私权侵权的各种形式、隐私权的救济方式方法等。同时，由于微博客的影响力还缺乏以国家专门立法，所以，在当前阶段，针对微博侵犯隐私权，能够
17、专设条款，应对侵犯隐私权的行为。这样既可规范微博服务，可以及时应对相关侵权纠纷。3.加强监管当今，国外有很多类似的机构，我们国家能够成立网络隐私权保卫机构，加强业界内部的自律管理能力。应起到对互联网行业的引导作用，制定网络行业的行为准则和保卫隐私权的详细标准，规范相关行为，支持互联网行业制定符合我们国家国情的行业自律规章制度，为保卫公民的隐私权提供支持。4.促进服务提供者与网络运营商自律微博服务提供者应当在日常生活中，不断地进行自我检查，当发现侵犯别人隐私权的行为后，根据详细情况采取不同的措施，对于情节严重构成犯罪的，应当把相关资料移送到行政、司法机关，由其进行处理，同时协调微博手机运营商和互
18、联网运营商的关系。应该在部门的促进下，微博手机运营商和互联网运营商应展开对话，明确各自责任范围，有效配合，经协调后出台一部较低标准的行业规范，在保障公民合法权益的情况下促进微博的发展。5.加强网络隐私的自我保卫意识由于我们国家诸多公民的隐私自我保卫意识不强，故要积极宣传隐私权保卫，加强微博主的自我保卫意识。向微博用户宣传微博相关侵犯隐私权的行为及其后果，促进微博用户了解隐私权方面的立法，使其树立起隐私权的概念，当微博用户的合法权益遭到损害后勇于维护自个的合法权利。三、结束语作为二十一世纪初网络发展的新潮流，微博以其张扬个性的时代特点，在世界范围内得到了迅速普及，微博不仅给人们提供了网上互动沟通的自由空间，也因其潜在的宏大商机为商家所推崇，在微博繁荣的外表下面，却也带了了一系列的法律问题。规范微博的合理健康使用，保卫权利受害人的利益，预防微博侵权行为的发生，将微博写作者和网站经营者作为责任承当的主体，并配以制度措施，以期能使微博在我们国家得到健康的发展。以下为参考文献：1周元卿.微博现象的法律透视 以隐私权为视角.法学杂志，2018S1.2孙辉筱.浅析微博对隐私权的侵犯法制与社会，20189.3杜骏飞.中国中产阶层的传播学特征 基于五大城市社会调查的跨学科分析.新闻与传播研究，20183.