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1、惩罚性赔偿在专利法中的引入分析,知识产权法论文内容摘要：我们国家商标法自2020年8月30日修改以来, 华而不实新增的条款第1125 (a) 条) 规定在估算损害赔偿时, 法院能够根据衡平的原则, 在已经裁定的损害数额的基础上, 判给更多的损害赔偿金, 但不得超过已裁定数额的3倍。 (1) 很多人将其视为美国商标法规定惩罚性赔偿的根据, 但该法条明确规定, 3倍的损害赔偿只是根据衡平原则对商标所有权人的补偿, 而非对侵权人的惩罚。可见, (兰哈姆法不允许惩罚性的损害赔偿。 根据美国专利法第284条, 法院能够将损害赔偿的数额增加到23倍。法条本身并没有明确其性质, 是通过了一系列的判例确定该加
2、重赔偿为惩罚性。在1952年专利法后, 该赔偿为惩罚性质基本无争议。在判定能否该适用惩罚性赔偿时, 能否有意 (willful) 侵权是重要因素。 综上所述, 美国在专利法中明确规定了惩罚性赔偿, 其商标法即(兰哈姆法并不支持惩罚性赔偿, 但各州普通法商标领域并不排挤惩罚性赔偿。 2.加拿大法律。加拿大(着作权法明确规定了着作权侵权可能承当惩罚性赔偿责任。其第38条第1款规定: 第 (1) 项规定的适用并不影响版权所有人可能获得示范性或惩罚性损害赔偿的任何权利。 (2) 第一项的规定是关于法定赔偿的。这一条文不仅明确表示加拿大着作权法认可惩罚性赔偿, 还讲明其采取了一种法定赔偿与计算赔偿并行为
3、基础的立法形式。 3.德国的规定。德国知识产权法不管是在立法上还是在司法上都具体表现出了传统大陆法系国家的态度, 支持填平原则。完全补偿原则是处理损害赔偿的基本原则, 不接受和不成认 公私法混合体 的惩罚性赔偿, 其专利法中的损害赔偿制度就是如此。 4.日本的规定。日本的特许法第102条对侵犯发明专利的损害赔偿做出了规定, 第一款为根据权利人的损失, 第二款为根据侵权人获得的利润, 第三款是可能的许可费, 该条款总体采取填平原则。平成九年日本最高裁判所做出的判决对民事案件 (包括知识产权案件) 正面否认了惩罚性赔偿。 (二) 国内立法 惩罚性赔偿这一制度在国内最先出如今(消费者保卫法中, 其后
4、出台的(合同法(侵权责任法(食品安全法中也都有所具体表现出。在知识产权领域, 2020年(商标法修改后, 正式在第63条中明确规定: 对恶意侵犯商标专用权, 情节严重的, 能够在根据上述方式方法确定数额的一倍以上三倍下面确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 (3) 该条款被很多人视为明确规定惩罚性赔偿。但其实这种多倍数赔偿能否为 惩罚性 值得探究。(着作权法修改草案送审稿 (修改稿) 第五十三条规定: 对存心故意侵犯着作权或者与着作权有关的权利, 情节严重的, 能够在根据上述方式方法确定数额的一倍以上三倍下面给予赔偿。 而在2021年12月2日国家知识产权局发布
5、的(中国专利法修改草案征求意见稿中, 同样规定了多倍赔偿, 第68条第1款规定:对于存心故意侵犯专利权的行为, 人民法院能够根据侵权行为的情节、规模、损害后果等因素, 在根据上述方式方法确定数额的1倍以上3倍下面确定赔偿数额。 (4) 二、(专利法引入惩罚性赔偿的必要性 惩罚 带有明显的公法属性, 所以在考虑能否要在我们国家专利法中引入惩罚性赔偿时, 很重要的一点就是探究公法对于恶意侵犯专利权的行为能否做出了足够的规制, 该惩罚力度能否与该侵权行为相匹配。这种立法原则是能够从其他国家的立法经历体验中得出的。德国和日本作为传统的大陆法系国家坚守民事领域的填平原则, 以为侵权人进行损害赔偿目的就是
6、为了填平被侵权人的损失, 假如这种损害赔偿的结果具有一定的威慑和预防作用, 那也只是派生的、附属的效果。而惩罚性赔偿制度的出发点就是在对恶意侵权人进行制裁的同时通过高额的损害赔偿额到达一般预防的作用。二者有着本质的不同, 从这样的指导思想出发, 传统的大陆法系国家以为刑法和行政法才是制裁恶意侵权人并预防恶意侵权行为发生的解决办法。 而对于我们国家而言, 固然我们国家总体上来讲是大陆法系国家, 但我们国家刑法并未将专利侵权视为刑事犯罪。与之不同的是(中国刑法第213条、第214条为商标侵权构成犯罪的规定;第215条、第217条和第218条是关于着作权侵权构成犯罪的规定;第219条则规定了 侵犯商
7、业机密罪 。而第216条固然与专利有关, 但其规定的假冒专利不属于侵犯别人专利权的行为。由于刑事救济缺位, 完善民事领域对恶意的专利侵权行为的惩罚制度意义重大。 三、(专利法中惩罚性赔偿的修改建议 (一) 对 惩罚性 的强调 在2021年构成的(专利法修订草案 (送审稿) 中, 第68条增加了多倍赔偿的规定, (5) 其经过反复, 最终采取了与(商标法同样的规定, 只不过适用条件更改为了 存心故意侵犯专利权的 。该条文的规定存在一定的问题, 商标法与专利法中的多倍赔偿条款的目的和性质并不尽一样。采取该种定义和描绘叙述与惩罚性赔偿在专利法中应实现的目的有一定的出入, 正如前文所述, 立法机关在增
8、添这一条款时并未强调其惩罚性反而侧重于其补偿性。但是, 我们需明确多倍赔偿条款在专利法中所应起到的作用是在被侵权人不能获得刑事救济的情况下通过民事手段来部分实现公法的功能, 也就是讲, 在条文中一定要强调其 惩罚性 。 (二) 适用条件 除了强调惩罚性之外, 还有一点值得注意的就是惩罚性赔偿的适用条件。美国在司法实践中有诸多专利惩罚性赔偿的案例, 立法经历体验值得我们借鉴。美国通过一系列判例确定了(专利法284条的规定为惩罚性赔偿并明确了其适用条件为 有意 (willful) , 但对 有意 的认定也经历了一系列变化, 从最初的较低的过失标准到本质上近乎较低的 疏忽过失 再到当前的 轻率 标准
9、。显然 轻率 (reckless) 的程度是比存心故意要轻的, 而是接近于重大过失, 所以草案中采取 存心故意 一词并非最佳选择。 (三) 计算基础的完善 固然专利法与商标法多倍赔偿条款的性质不同, 但计算基础是一样的, 若要避免条文修改后成为 具文 的现象, 势必要加强权利人损失和侵权人受益认定的有效性, 这需要对我们国家现行损失计算方式做出一定的修改与完善, 同时细化专利侵权举证责任或适当改变其举证责任设计。这样才能真正发挥惩罚性赔偿的作用。 根据(2021最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定, 不管是计算所失利润还是非法获利时都提到了一个概念即 合理利润 , 在我们国家
10、一般将合理利润解释为 平均利润 , 这是与世界主流不符的, 边际利润 正逐步成为计算赔偿金额的主流。在所失利润的计算方式上, 英、美两国都采用了边际利润的方式方法;德国、日本则逐步将边际利润的概念运用到非法获利的计算上。从各国司法实践来看, 采取边际利润计算的赔偿计算方式往往是权利人最倾向选择的一种方式。基于我们国家法律规定了适用顺位的现实, 笔者建议将所失利润计算中的 合理利润 解释为 边际利润 。由于边际利润远高于平均利润, 采取边际利润计算法的结果往往远高于法定赔偿和非法获利, 这种计算方式将大幅提高原告维权积极性, 继而所失利润这种计算方式能更多地得到运用, 更好地反映专利侵权损害的真
11、实水平以实现法律设计的初衷。 当然, 惩罚性赔偿制度的引入绝不意味着对权利人进行过度保卫, 过度保卫只会影响社会创新的激情。法院在司法实践中对于能否判处惩罚性赔偿享有充分的自由裁量权, 侵权者的主观过错是惩罚性赔偿的必要不充分条件, 根据详细案情的不同法院能够做出不同的裁决。 结束语 通过分析与比照, 发现专利法草案中新增的惩罚性赔偿规定有缺乏之处, 应予以修正, 除明确多倍赔偿的惩罚性外, 还不应将客观因素作为惩罚前提而只作为判定主观因素的辅助条件。同时, 要完善计算基础的计算方式才能真正发挥惩罚性赔偿应有的作用。当然, 该条款的适用绝不应导致对专利权利人的过度保卫, 这需要法官在自由裁量权范围内做出合理决定, 同时立法机关也应明确施行细则。我们有充分理由相信惩罚性赔偿条款的引入会对我们国家专利的发展带来正面的影响, 最终塑造一个尊重专利、维护专利、创新专利的环境。 以下为参考文献 1吴汉东.中国知识产权制度评价与立法建议M.北京:知识产权出版社, 2008. 2多布斯.侵权法M.马静, 等译.北京:中国政法大学出版社, 2020. 3文森特 R.约翰逊.美国侵权法M.赵秀文, 等译.北京:中国人民大学出版社, 2021. 4爱伦.M.芭波里克.侵权法重述纲要M.许传玺, 等译.北京:法律出版社, 2021.