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1、侵权责任的一般条款比较法模式分析及解释论选择,民法论文(侵权责任法第 6 条第 1 款规定: 行为人因过错损害别人民事权益，应当承当侵权责任。 理论上将该条文定位于侵权责任的一般条款，以为它是关于一般侵权行为的规定。 但是就侵权责任一般条款的详细适用，在司法实务中一直存在困惑，法官在详细的案件处理上也表现出解释论上的无奈。 在详细审讯实践中，我们通过案例检索发现，当行为人因过错损害别人权利的时候，法院在判决的时候会毫不犹豫的运用一般条款认定要承当侵权责任。但是当行为人因过错损害别人利益的时候，则表现出混乱。一些案例是通过因果关系来判定利益能否需要保卫; 一些案例则是在解释论上借鉴德国形式来对利
2、益进行保卫; 还有一些案例则存在讲理上不充分的问题。 可见我们国家(侵权责任法第 6 条第 1 款将权利和利益置于一个条文中规定，从文义上试图将权利和利益一体保卫，但是司法实务中却导致了混乱。笔者以为我们必须充分研究比拟法，对我们国家(侵权责任法的一般条款进行合理的解释，才能够合理解决我们国家侵权案件纠纷。基于此笔者下文将从比拟法考察、我们国家解释论的构造上展开，以求能完善我们国家民事司法。 二、侵权责任的一般条款比拟法形式分析 比拟法上有代表性的法系主要有英美法系和大陆法系，而英美法系在侵权法上的规定采取了对详细的侵权形态进行规定，所以一般条款只存在于大陆法系。考察后，我们发现大陆法系有两种
3、形式: 法国形式和德国形式。 ( 一) 法国形式 (法国民法典在 1382 条和 1383 条对一般侵权做了统一规定，没有区分权利和利益的保卫，而是做了统一规定，只要造成损害，并符合其他要件就要承当侵权责任。因而任何行为损害了别人的权益并且造成损害，只要符合该一般条款的相关规定，就构成侵权行为，受害人就享受损害赔偿请求权。 法国法在侵权责任一般条款的规定上采取了广泛的方式: 首先就涵盖的范围上，法国法的一般条款具有高度的概括性，涵盖了所有的过错侵权责任; 其次在保卫范围上，法国法不区分损害的类型，给予了平等保卫，试图将所有的过错侵权都包含在内，并且对于损害也不加区分。基于此，有学者以为只要法国
4、法的一般条款才是真正的一般条款。 固然法国开启了一般条款的先河，但是也存在着弊端。针对利益的保卫问题，法国法在立法上并没有明确，而是采取了开放式的规定，扩大了侵权责任赔偿的案件范围，使行为自由遭到限制。为了弥补这些问题，法国形式下采取了相关措施对赔偿进行限制。这大都是通过法官对详细理论的运用来加以限制因而法国形式是将侵权责任一般条款详细运用的权利交给了法官，让法官来决定对相关利益的保卫。 ( 二) 德国形式 德国形式和法国形式在规定上有区别，该形式将侵权责任的一般条款详细化为三个小的一般条款。其法典第823 条、第826 条对侵权责任一般条款，进行了类型化，首先在第 823 条第 1 款规定了
5、存心故意或者过失不法损害绝对权和其他权利的，要承当赔偿义务; 其次在第 823 条第2 款规定了，违背以保卫别人为目的的法律的人，要承当赔偿义务; 最后在第 826 条规定了存心故意以违背善良风俗的方式加害别人的也要承当赔偿义务。 德国形式在仍然坚持法国所创始的一般条款的形式下，对一般侵权行为的诉因类型化作出了规定，区分了违法性的三种类别，对权利和利益进行了区分保卫。一般以为德国形式有如下特点: 第一点是，采取了绝对权列举规定的方式，明确了保卫范围; 第二点是，对权利和利益区分保卫，具有层次性; 第三点是，对权益的保卫既有一定的开放性，也有所限制。 德国形式采取了三个小的一般条款，在行为自由和
6、别人的利益保卫上，倾向于保卫行为自由，值得肯定。但德国形式也存在着弊端，首先，德国形式对侵权法的保卫对象严格限定，不利于对合理利益的保卫; 其次，德国法中的对利益的保卫需要具有违法性以及存心故意背俗，一直存在争论。德国形式为了弥补缺乏，发展出一般人格权及营业权的理论，以希望对利益进行合理保卫。 同时德国法在解释论上对相关条款的适用也进行了深切进入研究，这无疑对司法实践起到了作用。 通过对侵权责任的一般条款两种立法例的研究，我们发现各有利弊。法国形式采取的是大一般条款，适用的是不得损害别人的一般性禁止，而德国形式则是三个小的一般条款，适用的是不得损害别人特定法益和权利的有限禁止。 法国形式在保卫
7、上具有开放性，能够合理的发展保卫的范围，而德国形式在保卫上有所限制则更有利于司法实践的运用。那么到底哪种形式合适我们国家呢? 笔者以为必须在解释论上进行分析。 三、我们国家侵权责任一般条款解释论选择 我们国家(侵权责任法第 6 条第 1 款规定: 行为人因过错损害别人民事权益，应当承当侵权责任。 文义分析，该条采用了法国形式下一般条款的规定。所谓 民事权益 不仅仅限于权利，而是一个更为开放的概念，这与法国形式的 给别人造成损害 意思基本一样。然而文义解释只是法律解释的一种，单纯的文义解释并不总能合理的解决纠纷，因而我们必须对法律文义所涵盖的类型从法律的目的上来反思，对相关文义所涵盖的案件进行类
8、型化，将不符合法律目的的部分予以排除。基于此，下文将对我们国家(侵权责任法一般条款进行反思。 ( 一) 侵权责任一般条款文义解释的窘境 从我们国家(侵权责任法进行文义角度出发，我们发现更类似于法国形式。采取的是从损害民事权益出发，来构建侵权责任。这导致只要当事人证明自个的利益遭到损害，损害人有过错，就构成侵权。这扩大了侵权的可能性，使人们的行为自由遭到威胁。在今天，行为自由对于市场竞争具有较为重要的意义，因而根据文义解释的结果，无疑是与社会发展相悖的。 除此之外，文义解释的角度实际上是从损害的角度对侵权行为进行界定，将相关类型化的问题交由法官处理。然而法官在详细处理案件之时，却由于相关利益保卫
9、范围过大，直接导致了侵权和合同适用的竞合，增加了裁判的不确定性。详细而言就纯粹经济损失、缔约过失，在适用上既可能被纳入到(合同法的保卫范围，也有可能被纳入到(侵权责任法的保卫范围，这增加了案件裁判的不确定性。 最后，文义解释与我们国家其他的相关法律规范不符。第一点，(精神损害赔偿司法解释第 1 条规定: 违背社会公共利益、社会公德损害别人隐私或者其别人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。 司法解释对人格利益的保卫采取了类似德国的形式，这一点与(侵权责任法的文义解释存在冲突。同时对审讯实践中的案例进行整理，在详细判决中，论理部分也会提及 违背善良风
10、俗 。第二点，我们国家(合同法中规定了缔约过失制度，这与法国法不同。而法国法之所以没有缔约过失制度就是由于，其侵权法对于利益保卫的特殊性。因而我们国家结合(合同法和(侵权责任法体系解释时，我们会发现对第 6 条第 1 款的文义解释有不妥。 ( 二) 侵权责任一般条款解释的构造方向 上文分析，我们发现对(侵权责任法文义解释，采法国形式，不符合我们国家的法律体系及民事司法，因而有必要对我们国家一般条款进行重新解释。学者们对此进行了深切进入研究，有下面几种观点: 第一种，在解释的经过中应当借鉴德国形式的经历体验;第二种，能够借鉴意大利的相关经历体验，通过对不法性的解释而推导出限缩方式方法;第三种，借
11、鉴日本的经历体验用权益损害要件取代损害要件，进而到达限缩的目的。解释论上通过上述方式方法，都能到达相关解释的目的，但是到底哪种解释比拟合适我们国家，就必须立足于我们国家现有的法律资源，从法律规范出发，合理运用解释学方式方法。 我们国家关于一般侵权的一般条款只要(侵权责任法第 6 条第 1 款，因而一切的解释必须从该条文出发，并且结合相关司法解释进行构造。 基于上文的分析，我们发现该条文对于权利和利益的保卫没有明确区分，因而可能导致保卫范围的不确定性，在司法实务中也带来了相关法律适用的穿插，所以我们应当借鉴上述三种解释方式方法对该条文进行目的性限缩。详细限缩的目的，应当定位于合理界定保卫的范围，
12、既限定相关利益的保卫，有保持保卫的开放性。那么到底什么才是合理的保卫范围呢? 值得研究。 笔者以为，首先就绝对权及相关权利，应当采取只要损害人有过错损害了相关权利就给予保卫，这样的规定在比拟法上是一致赞同的，我们国家解释也应当如此。其次就利益的保卫，则应当进行类型化，予以合理限制。比拟法上较为通行的观点，是将利益分为两方面进行保卫: 一是因过错违背保卫别人的法律并造成损害的; 二是存心故意以违背善良风俗的方式加害于别人的。这种观点对利益区分保卫，既避免了权益保卫广泛性、不确定性的问题，也保持了利益保卫的一定开放性，这是值得借鉴的，但是详细适用到我们国家，在详细问题上还要区别对待。 ( 三) 利
13、益保卫问题的解释论选择 上文分析了德国利益保卫的形式，保卫上区分了过错违背保卫别人的法律和存心故意以违背善良风俗的方式加害于别人。这两种限缩解释后的类型有没有到达对利益的合理保卫，到底能否合适我们国家，这些都是值得反思。笔者以为要回答这两个问题，必须结合我们国家的相关民事司法经历体验进行衡量。 第一点，就过错违背保卫别人的法律并造成损害的，应当承当侵权责任。该类型对利益的保卫在比拟法上遭到了普遍的支持，代表性国家均采取了这样的规定。该类型实际上是给需要保卫的利益以进入法律保卫的空间，保持了(侵权责任法的开放性，这也是将需要保卫的纯粹经济损失纳入保卫的最佳途径。该类型保持了公法及道德与私法对接的
14、可能性，为相关利益的充分保卫给予了保障，在权益保卫和行为自由之间找到了平衡点，因而我们国家侵权法在解释上应当从之。 第二点，存心故意以违背善良风俗的方式加害于别人的，应当承当侵权责任。从价值的衡量上，笔者以为应当在解释论上稍做修正。利益能够分为人身的和财产的，一般以为人格利益要高于财产利益，所以我们应当给予人格利益更严格的保卫。因而就主观要件上，笔者以为应当区别构造。我们国家(精神损害赔偿司法解释第 1 条规定了损害人格利益的能够要求精神损害赔偿，在主观上并没有要求存心故意。基于此笔者以为对该类型应当适当改造，解释为存心故意以违背善良风俗的方式加害于别人财产利益的，应当承当侵权责任; 过错以违
15、背善良风俗的方式加害于别人人身利益的，应当承当侵权责任。 四、结论 侵权责任一般条款的争论来历已久，我们国家(侵权责任法在一般条款的规定，在文义上采取了法国形式，但是在适用中却存在较多的问题。在借鉴德国形式的基础上，笔者以为应当对权利和利益进行区分保卫。基于此在对我们国家侵权法一般条款的限缩解释下，笔者得出如下结论，首先就权利的保卫而言应当以过错损害权利就应当承当侵权责任; 其次就利益的保卫上，要区分三点: 第一点是就过错违背保卫别人的法律并造成损害的，应当承当侵权责任，第二点是存心故意以违背善良风俗的方式加害于别人财产利益的，应当承当侵权责任，第三点是过错以违背善良风俗的方式加害于别人人身利益的，应当承当侵权责任。