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1、平行进口的国际立法与实践,国际法论文国际上对平行进口没有统一的定义，在国际贸易中，平行进口是指将知识产权人投放到某一国市场的产品进口到另一国市场，这两个国家都有权对该项知识产权进行保卫，而且，这种进口行为未经该产品的知识产权人受权。这种进口行为与知识产权人的进口行为相对平行，所以称为平行进口。例如： 当某种商品遭到甲乙两国知识产权法的保卫，该商品从甲国进口到乙国时，就产生了平行进口问题。平行进口是国际贸易自由化的必然现象，它既是一个经济问题，也是一个法律问题。 二 平行进口的表现形式 法律调整的对象是行为，分析平行进口法律制度就需要分析平行进口所表现的不同外在形式，实践中平行进口有三种表现形式
2、： 1、返销。这是最原始的平行进口形式。返销是指权利人将知识产权产品在国外销售，第三方在外国购买此商品，以价格优势进口至权利人所在国进行销售。 2、受权他国生产销售。这种形式是借由乙国市场劳动力成本低的优势，受权与甲国权利人存在关联关系的相关企业或权利人，通过在乙国市场制造并将产品投入两国市场进行流通。3、典型平行进口方式。这种形式是综合以上两种形式的优劣，由低成本生产国的相关受权许可人供给乙国市场和受权进口至甲国市场。 二、权利穷竭理论 权利穷竭理论，通过初次出售行为来断定权利何时穷竭。根据地域性的特点，将被 穷竭 的权利范围划分为国内和国际两种，为平行进口的合法化提供理论根据。知识产权所有
3、人通过将产品投入市场或许可别人使用其知识产权，都相对获得了对知识产权的报酬，权利穷竭理论以为一旦商品投入市场，知识产权所有人将丧失对商品的控制权，进而限制知识产权的垄断性，促进自由贸易。 一 权利穷竭原则知识产权的权利穷竭原则又称 权利穷尽原则 ,美国称为 初次销售原则 ,它是指知识产权产品初次由权利人或者由权利人许可的其别人出售后，知识产权人对该产品的权利就用尽。假如其他任何人再次进口该知识产权产品时，权利人无权控制或干预，其别人使用该产品的行为不存在侵权的问题。例如： 甲方从乙方处买了一艘获得专利的轮船，他既能够自个使用，可以以租给别人赚取利润，无需征求乙方意见； 假如甲方不再使用这艘轮船
4、，可以以转售给第三方，乙方也无权干预。该原则的核心是既保卫专利权人合法权益又要维护正常的市场交易秩序，专利产品就能够自由流通，专利平行进口就成为正当、合法的行为。 二 权利穷竭原则的空间效力范围 空间效力也称地域性效力，通过空间的划分确定权利的适用范围。地域性穷竭则指的是在一个地域内初次出售知识产权产品造成在这里地域内知识产权人不得对该产品的生产、销售、再销售、转让主张额外的权利。超过此地域的范围，知识产权所有人初次销售行为不影响对再销售行为的控制。相反，国际性穷竭则是一种支持平行进口的理论，一旦商品投入市场，知识产权人将完全丧失控制商品在流通的权利。这两种不同的理论对平行进口行为有不同的定性
5、，国际上也无统一的适用规范，学术界也没有统一的看法。有学者提出，国内权利穷竭和国际权利穷竭不可同时适用。由于法律是国家主权干涉的结果，必须以一国的领土为限，根据本国法律赋予的知识产权权利，必然也受此地域的限制，国际穷竭没有适用的可能性 三、平行进口的国际立法与实践 研究调整知识产权的国际权威组织： 世界知识产权组织 World Intellectual Property Organization,下面简称 WI-PO 、WTO(与贸易有关的知识产权协议 下面简称 Trips协议 、以及国际货物贸易条约对平行进口都有相关的规定。 一 WIPO 对平行进口的立法规定 WIPO 针对工业产权和版权，
6、于 1967 年斯德哥尔摩签订(保卫工业产权的巴黎公约和(保卫文学艺术作品的伯尔尼公约，意图在国际范围内建立统一的标准规范各国保卫知识产权，旨在基于多边条约的基础上对专利权、商标权和着作权进行保卫，协调各个国家间的合作，办理和知识产权有关的行政管理，平衡发达国家和发展中国家对于知识产权发展的差异，促进技术转让国和引进国知识产权贸易的有序进行。在平行进口行为发生时，WIPO 规定对于该问题的处理仍然具有借鉴意义，在解决该问题前必须明确两个问题，即能否赋予权利和获得权利的时间。 二 TRIPS 协议对平行进口问题的规定 贸易交往与知识产权保卫之间的平衡，初次在 TRIPS协议中确定下来，成为各国在
7、国际贸易中有关知识产权纠纷的法律根据，为各国通过法律规制知识产权贸易具有指导意义。各国在处理平行进口问题时，主要从下面两方面参照 TRIPS 协议的规定予以处理。 1. 各国处理平行进口的指导原则TRIPS 协议第 6 条对于平行进口发生时权利用尽的认定，只需不违背国际私法中成员国相互给予对方国民待遇和最惠国待遇的原则，各国有选择适用权利穷竭的范围。 同时在知足有关权利用尽条文的基础上，约束各项知识产权。专利进口权保卫专利权人的利益，在未经其允许不得进行根据专利方式方法制造、使用和以销售为目的的进口行为。 根据专利进口权保卫注解 6 的规定，WTO 争端解决机制在处理专利权进口时，都不能以 T
8、RIPS 协议认定为权利穷竭，进而也不能援引该协议解决有关产品和服务的平行进口问题。 2. 有关特殊专利药品的平行进口问题根据(关于 TRIPS 协议与公共健康的宣言规定，WTO从维护公共健康的目的出发，允许成员方施行专利药品强迫许可，同时被许可生产的药品仅限国内市场的销售，不得以盈利为目的出口。在(宣言中并没有区分被强迫许可生产的国家，对于无药品生产能力的贫穷，国家通过平行进口的方式进口至本国销售并没有明确规定。直至，2003 年WTO 会议通过(执行决议，允许不具有药品生产能力的国家，将强迫许可生产的便宜仿制药品以平行进口的方式进口至本国。2005 年 12 月 6 日，该决议纳入 TRI
9、PS 协议，解决不同发展程度国家间的公共健康问题，这是药品专利产品平行进口初次以明确条文的形式予以规定。 三 贸易条约对平行进口问题的规定 在国际贸易交往中，国际买卖合同的签订赋予双方权利义务，货物所有人将知识产权产品跨越国境进行销售，存在损害知识产权人利益的可能性。1980 年制定的专门调整货物买卖的(联合国国际货物销售合同公约中，没有牵涉到平行进口的法律规定，卖方仍然在整个买卖关系中附有权利担保义务。 四、中国有关平行进口立法及实践 随着中国的国际经济地位的提高，法律对平行进口采取允许的态度是适应我们国家现前阶段国情和国际贸易的发展的。 一 商标产品平行进口的规定及缺乏 我们国家自 198
10、2 年 8 月 23 日公布(商标法经两次修改都是有关假冒伪劣商品，并没有牵涉商标产品的平行进口。 2001 年 10 月 27 日修订的(商标法第 52 条将侵犯商标专有权的行为列举出来，包括使用一样或相类似商标、未经同意使用注册商标和替换商标的行为。 我们国家现行(商标法及其(施行细则中没有规定商标权人的进口权，只是在(商标法第 38 条第一款将侵犯商标权的行为规定为： 在近似或一样产品上使用与权利人一样或近似的商标的行为，造成消费者混淆，视为侵权。但假如国内的权利人是经受权独家经销商或签订普通许可协议，国内的权利人能否有权禁止从国外平行进口的商品在国内销售？ 假如平行进口的商品，是做生意
11、标权人受权许可后投入市场流通的，商标权人能否有权利禁止？ 这些问题(商标法都未做详细的规定。 总体讲来，我们国家商标法是禁止平行进口的。从我们国家的经济发展和保卫消费者利益等方面看，这种规定有些呆板和滞后。我们国家应该采取有限制的商标产品平行进口，更符合我们国家经济发展现在状况和国际通行的做法。 二 着作权作品平行进口的立法现在状况与缺乏 版权作品的平行进口包括： 图书类版权作品的平行进口； 录音录像制品版权的平行进口； 计算机软件、网络版权产品的平行进口。 2018 年 3 月 17 日新闻出版总局和海关总署通过(音像制品进口管理办法的规定，禁止平行进口的发生，包括影响国家团结和主权完好、恶
12、意诽谤损害他们利益以及对传统文化的损害。数字版权不同于传统的以有形方式传播的着作权，通过复制源代码即可盗取正版软件的编程设计。 缺少了海关的审查，互联网的即时通讯也给此种侵权提空的土壤，需要及时的予以立法弥补空白。 笔者以为法律之所以对着作权作品平行进口未做规定，原因有下面几点： 1 经济因素。从价格差来看，低成本向高成本进口是平行进口发生的诱因。 2 立法目的。从(着作权法第 1条即可看出该法的立法目的在于保卫着作权人及其邻接权人的利益，平行进口的提出对着作权人和国内文化环境有一定的冲击，存在损害其利益的可能性。 三 专利权产品平行进口的立法现在状况与缺乏 作为禁止专利平行进口的法律根据：
13、专利权人的 进口权 .在平行进口商进口专利产品至进口国内销售，根据进口权的规定，合法与否在于能否获得专利人的许可使用。 在未获得受权使用专利方式方法或进口专利产品时，平行进口的行为即为非法。 我们国家专利法成认专利产品的平行进口，对专利权国际穷竭原则做了原则上的规定。但是究竟如何详细施行，专利法没有明确的规定，在实践中也无法操作； 最高人民法院也没有做出相关的司法解释，的行政法规也没有对此作出详细的规定。这必然会导致在专利法适用中碰到困难，如： 出现有关纠纷时，有关人员没有详细的法律规定能够作为根据； 同时，专利法也没有明确规定哪些情况不允许专利产品的平行进口，这完全可能损害专利权人或独占许可人的利益。 参 考 文 献 1王晓晔。 国内适用原则-知识产权权利耗尽原则的适用及发展J. 国际贸易，2004 03 . 2梁志文。 欧盟商标平行进口： 立法、案例及启示J. 贵州警官职业学院学报，2003 06 . 3尹晓波。 一个值得关注的问题-国际贸易中的商标平行进口J. 黑龙江对外经贸，2003 03 .