《金融隐私权的内涵及其保护模式选择,民法论文.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《金融隐私权的内涵及其保护模式选择,民法论文.docx（17页珍藏版）》请在taowenge.com淘文阁网|工程机械CAD图纸|机械工程制图|CAD装配图下载|SolidWorks_CaTia_CAD_UG_PROE_设计图分享下载上搜索。
1、金融隐私权的内涵及其保护模式选择,民法论文近年来，银行收费项目越来越多，银行卡手续费收入也大幅上涨。与收费的日益攀高相比，与之相配套的服务体系似乎离客户的期望尚有不小的差距，譬如储户质疑较多的金融隐私的保卫问题。从屡屡曝出的客户金融资料泄露到近期湖南 1500 万存款丢失，1每一件事情的发生都触痛我们敏感的神经，都将金融隐私权保卫的问题推到舆论的风口浪尖。那么究竟什么是金融隐私权？金融机构为什么要承当对客户金融隐私权保卫的责任？我们国家应选择何种形式来保障金融隐私权的实现？这些问题将是本文讨论的旨趣所在。 一、金融隐私权保卫的理论流变及其正当性基础 一金融隐私权保卫的理论流变 1.义务理论金融
2、隐私权的法律保卫最早起源于 1924 年英国的 图尔尼尔 案(Toumier)，该案是金融隐私权保卫的判例渊源，也创始了银行对客户的金融隐私权负有保密义务的判例法先河。该案中原告图尔尼尔因银行将其透支账户和可能是赌徒的信息透露给他的雇主，并导致其雇主拒绝延长与之将到期的劳务合同而将银行告上法庭，起诉银行违背保密义务。法院援用 默示条款 理论认定，被告银行的行为没有履行对客户金融隐私的保密义务，应当承当赔偿责任。在这里案中，银行承当保密义务是基于银行与客户之间的契约关系，即源于 客户在银行开户或银行同意客户开户 。2 而在 1961年的 彼特森 案(Peterson)中，美国法院确认了银行保密义
3、务是银行与客户之间契约的默示条款。该案中，银行未经彼特森许可，向他的雇主一家金融公司披露了他曾开出不被承兑支票的事实。彼特森遂以银行没有履行对其金融隐私保密的义务为由向法院起诉。美国法院基于银行对客户金融隐私保密义务是双方间契约的默示条款做出判决。可见，在早期的判例中，保卫个人的金融隐私权是与其建立契约关系的金融机构的一项义务，具体表现出的是一种被动保卫的方式，离开这种契约关系，客户的金融隐私权的保卫就无从谈起。 2.权利理论固然英美国家早期的判例确认了银行对客户信息的保密义务源于双方契约间的默示条款，但现实中还存在大量这样的情形：客户与银行并未缔结合同，还未构成本质意义上的契约关系，此时发生
4、银行泄露客户金融信息的情况，客户怎样维护本身的权利？这一问题在 蒂尔瓦扎德 案Diowharzadeh的判决中得到了解决。在这里案中，原告在申请贷款的经过中向银行提交了欲购买房产的价格，而银行信贷员将这一信息透露给了银行高层管理人员的亲属，使其提早购买了该房产。在初审原告败诉的情况下，上诉法院认定银行的行为尽管没有合同及默示条款上的义务，但是违犯了侵权法上的义务，构成了对原告的侵权。从合同的默示条款到侵权责任，从被动保卫到主动保卫，具体表现出了法制的一大进步。 在权利与义务的关系中，权利是目的，义务是手段，法律设定义务的目的在于保障权利的实现。因而，从某种意义上而言，对个人金融隐私权的保卫从义
5、务理论到权利理论的嬗变反映了社会的文明发展程度。 加强对个人金融隐私权的保卫，具体表现出了尊重和保障人权、对人的价值和自由发展的终极追求。 二金融隐私权保卫的正当性基础 如前所述，金融隐私权保卫的理论渊源经历了从义务理论到权利理论的演进，但是，我们在强调对个人金融隐私权保卫的同时，也面临着一个必须回答的问题，那就是金融机构为什么要承当保卫个人金融隐私权的责任，即个人金融隐私权保卫的正当性的问题，对此我们能够从下面三个方面来认识。 1.保卫个人金融隐私权是对契约关系的尊崇金融机构与客户之间存在的是一种契约关系。这种契约关系的一大特点就是很多规范双方行为的标准和条件并不明确写在双方签订的契约之中。
6、如金融机构对个人金融隐私权的保密义务就被以为是双方契约的默示条款，即无论双方在契约中能否明确约定，金融机构均负有此项义务，这也构成了金融机构与客户互相责任的重要内容。而金融机构作为营利性组织，必须对这种责任要求做出回应。从这个意义上讲，金融机构应遵守这种契约规定，承当保卫个人金融隐私权的责任，这是它为了实现其营利目的而必须对契约关系表现出的一种尊崇。 2.保卫个人金融隐私权是对金融机构强势地位的制约从法律性质上看，金融机构与个人的合同属于格式合同的范畴，合同的所有条款都由金融机构单方面制定并提供应个人，个人 要么接受，要么离开 。银行正是利用这种双方不对等的缔约关系，排除了双方就合同的条款进行
7、协商的可能性。从 彼特森 案和 蒂尔瓦扎德 案，我们不难发现，法院在判决理由的阐述中均使用了 缔约能力不平等 的表述，以为在原告与银行之间存在着不平等的关系，要求银行承当对个人金融信息的保密义务，这是一种在法律上对弱势群体权益的倾斜。在个人与金融机构进行交易的经过中，作为经营者的金融机构其利益形态和作为消费者的个人利益形态是不同的，甚至在很大程度上是对立的，正是这种不对等的会谈能力使银行处于相对的强势地位，而个人被置于信息暴露的劣势处境。当代社会频频出现个人信息泄露的情形，很大程度上是源于以银行为代表的金融机构不当利益的攫取和对个人金融信息保密的漠视。因而，不管是判例法还是制定法，都应当具体表
8、现出这种维护公平正义的理念，在实践中将金融隐私权的保卫作为平衡双方不平等地位、制约金融机构强势地位的有力武器，进一步实现金融服务领域的公平正义。 3.保卫个人金融隐私权具体表现出了私权对社会公共利益的抗衡在权利与权利的关系中，公民的权利是国家权利的源泉，也是国家权利配置和运作的目的和界线，即国家权利的配置和运作，只要为了保障主体权利的实现和权利冲突的协调，才是合法和正当的。3 由于金融行业的特殊性，从某种意义上来讲国家针对这一行业制定的相关政策或采取的相关措施，绝大部分是基于国家的安全或社会公共利益的需要，固然这些利益最终也是为了实现公众的个人利益，但是决不能因而而忽视甚至损害个人的现实利益。
9、社会公共利益作为当代社会的价值取向之一打破了 私权神圣不可侵犯 的私法禁忌，已为绝大多数国家所接受并纳入本国的法治理念中。从当代国家的法律实践看，社会公共利益总是处于被优先保卫的地位。4 然而，法律对社会公共利益并没有明确的界定，对于社会公共利益的保卫能否应高于一般的个体利益的保卫等问题也缺乏更为深切进入的研究。概念和规定上的模糊必然给法律实践带来不少的难题，导致有权机关假借社会公共利益之名行侵犯个体利益之实的事件屡屡发生。金融隐私权作为传统隐私权的延伸，其在本质上是公民的私权利，赋予个人对其金融信息进行控制和支配的权利，有利于平衡私权与社会公共利益的权益关系，保障私权的实现，进而进一步具体表
10、现出协调私权与社会公共利益互相冲突的价值。 二、金融隐私权的内涵及属性定位 一金融隐私权的内涵 金融隐私权的出现是传统隐私权的内涵与外延不断扩展的结果，反映了随着社会的发展和社会观念的变化，个人面对以银行为代表的各种金融机构的强势地位，对保卫个人的金融信息的迫切要求。由于这些信息不仅牵涉个人不希望被别人获知的隐私，更为重要的是具有非常高的经济价值，保卫不力极有可能造成个人财产上的损失。而起源于西方国家的金融隐私权，长期以来并未构成一个明确的概念。美国 1978年(金融隐私权法和 1999 年(金融服务当代化法都没有对金融隐私权的定义做出讲明。作为从一般隐私权基础上发展出来的金融隐私权，其必然具
11、有一般隐私权的一些特征，同时也由于所处领域和调整对象的不同而呈现出特殊的情形。因而，笔者以为，金融隐私权是指在金融服务领域个人对其金融信息所享有的不受别人非法干预并进行自我支配的权利。 二金融隐私权的属性定位 根据上述对金融隐私权内涵的界定，其属性也呈现出三个看似相悖实则统一的特征。 1.兼具人格权属性与财产权属性的金融隐私权个人与银行等金融机构往来经过中不可避免地会提供应对方本身的信息资料，这里面牵涉个人的姓名、住址、家庭 、工作单位、子女情况、财产情况等方方面面的信息。这些信息首先具有很强的人格性，如个人信息泄露后接到一些公司推销产品的 ，导致个人的私生活被干扰，或被别人披露本身不愿为人知
12、的隐私造成精神上的痛苦等等。其次，在信息技术日益发达的今天，金融信息作为一种私人信息，其经济价值已经获得极大的提升，原因在于这些金融信息大多牵涉客户的详细财产信息，与客户的财产内容严密相关，并且由于计算机和互联网的发展，对这些信息加以整合，能够在商业上创造一种获取利益的时机，具有宏大的商业价值和社会利用价值。因而，现实生活中，个人金融信息一旦泄漏，轻则导致人们的个人生活遭到干扰，如接到骚扰 等，重则遭受巨额经济损失。正如有学者以为，金融隐私权的独特权利属性就在于，它与信息持有者的经济利益或财产利益严密相连，是人格权利和财产权利的有机统一。5 2.兼具绝对权属性与相对权属性的金融隐私权就权利的义
13、务主体而言，隐私权以不特定的一般人为可能的义务人，是一项绝对权。笔者以为，作为隐私权的下位权利，金融隐私权具有绝对权的属性，同时也呈现出相对权属性的特点。之所以这样讲，一是由于金融机构的社会职能决定了其是各类信息的集散地，在开展业务的经过中直接接触个人的金融信息并且有义务采取有效的措施来保障这些信息的安全。 一旦出现金融信息的泄露，金融机构首当其冲应当被追查合同上的责任。二是金融机构与个人之间在缔约能力上存在着明显的不平等地位，个人的金融信息被侵犯，牵涉的对象可能诸多或者不确定，就此追查各个相关者的责任显得尤为困难。因而将保卫金融隐私权的义务主体确定为金融机构，有利于个人在金融领域权益的最终实
14、现。 3.兼具积极性与消极性的金融隐私权根据大陆法系的传统权利理论体系，隐私权是一项消极的防御性权利，经常表现为权利被损害之后的一种事后救济。然而，随着科学技术的发展，信息传播手段的多样化、复杂化，个人的金融信息面临侵权所造成的损失日益加大和难以弥补，事后救济已经不能充分提供对个人资料的保卫，前置保卫势在必行。6 金融隐私权概念的出现，本质上是个人对金融领域本身隐私的保卫提出的更高层次要求，是传统的消极隐私权发展为当代积极隐私权的结果。换言之，金融隐私权既是一种消极性的防御权利，又是一种积极性的能动权利。其消极性在于，金融机构依法负有保卫个人金融信息不被别人非法侵扰、知悉、收集、利用和公开的义
15、务；其积极性在于，个人对其金融信息能够自由支配和控制，侧重于对别人非法搜集和披露个人金融信息的限制和与本身在金融领域产生的相关信息的支配。 如在银行与客户之间的业务往来中，银行客户有权随时了解个人的账户基本情况、资金往来记录、信息安全与否以及银行在保卫个人金融信息时采取了哪些有力措施，这些均有助于真正实现个人对本身金融信息的自主。 三、世界主要国家金融隐私权保卫的形式分析 一美国 分行业保卫形式 美国在金融隐私权保卫方面有着悠久的判例渊源和较全面的行业立法，从保卫形式来讲，美国对金融隐私权的保卫采用了分行业保卫形式，即对金融领域进行单独立法。这一形式确实立有着深入的社会背景，作为信息产业大国，
16、美国更看重信息的自由流通与利用，担忧制定囊括各行各业的个人信息保卫法，会对有关行业造成致命性打击，最终阻碍信息经济的健康发展。7 因而对于金融隐私权的保卫，美国人考虑的是个人的隐私权利益与社会组织或社会利益相冲突的问题。从 1972 年(金融隐私权法，到 1976 年(公平信誉报告法以及 1999 年(金融服务当代化法，随着社会经济在各个发展阶段上的变化，美国适时制定了各种分散的保卫金融隐私权的法律制度，并辅以各个州的法规、金融行业自律机制、行为规则等，8在个人金融信息的收集和利用上他们更喜欢 选退 标准，即金融机构能够把从信息主体处获得的信息予以出售或与其他机构共享，除非该信息主体明确表示反
17、对。美国的形式有利于在有限保卫个人隐私的前提下充分促进信息的自由流通。但是这种形式在促进市场高效运行的同时，也在社会上产生了众多不良影响。 一方面，美国联邦在收集个人金融信息经过中权利过大，十分是联邦调查局等机构所拥有的权利仍然相当广泛；另一方面，分散式的立法使得不同的信息牵涉不同的法律，法律的适用经过变得特别复杂，保卫的充分性减弱。 二欧盟 综合保卫形式 较之美国分行业保卫的形式，欧盟及其成员国愈加注重对个人金融信息的全面保卫，且实行统一标准，使得在保卫个人信息时对人格尊严的保障被放在了举足轻重的位置。在 1995 年欧盟出台了(关于个人资料处理及自由流通个人保卫指令，这一指令被普遍以为是欧
18、盟最重要的金融隐私权保卫法。该指令的立法目的在于：首先，为了保证个人资料在欧洲共同体内的自由流通，各成员国应当根据本指令保卫自然人的基本权利和自由，尤其是个人数据处理经过中的隐私权；其次，各成员国不得以与第一点所提供的保卫相关的理由限制或禁止个人数据在成员国之间自由流动。9 并且在个人金融信息的收集和利用上采用 选入 标准，即除非信息主体明确表示同意，金融机构不能将从信息主体处获得的信息予以出售或与其他机构共享。可见，根据欧盟上述相关立法的要求，国家权利在个人信息的保卫中起着主导作用，10 也就是讲，欧盟国家在个人金融隐私权保卫方面采取了国家立法主导的方式，具体表现出了欧盟金融隐私权保卫立法的
19、显着特色。不过，欧盟的金融隐私权保卫法律框架也有很多致命的缺陷，主要存在下面两个方面 ：第一，(个人数据保卫指令没有发挥预期的作用，反而加重了数据处理机构的负担，也没有给个人带来相应的好处；第二，各国法律之间协调不够，造成了大量法律之外的问题。 11在各国之间经济交往越来越频繁的今天，这种形式客观上也阻碍了个人金融信息的自由流通。 四、我们国家金融隐私权保卫的途径选择 2018 年 7 月 1 日施行的(中国侵权责任法，在第 2 条第 2 款中明确指出，本法所称民事权益涵盖了隐私权等 19 项权利。这是我们国家法律第一次明确规定 隐私权 ，并且对网络和医患关系中泄露别人隐私应承当侵权责任做出了
20、规定。这一条文的出台对于隐私权在我们国家的发展无疑具有深远的意义，是立法上的一大进步。但与此同时，也应当看到我们国家法律关于隐私权的规定比拟薄弱、缺乏系统性。对于尚属于起步阶段的隐私权，金融隐私权的保卫显得尤为困难。我们国家当前尚无专门的金融隐私权保卫法，仅在零散的法律条文中有所牵涉，如我们国家(商业银行法第 29条、第 53 条规定；(证券法第 38 条，中国人民银行公布的行政规章(银行卡业务管理办法第 52 条第 7款。这些条文仅对金融机构保卫客户隐私权的义务做出了原则性规定，且无相应的罚则，对于客户在权利被侵犯时的救济手段乏力。立法的不确定必然会带来司法上的空白，使得现实中的很多案件由于
21、缺乏法律根据而审理的经过举步维艰。因而我们有必要在分析世界主要国家保卫金融隐私权的立法形式的基础上，探究符合我们国家国情的金融隐私权保卫途径。 一宏观上途径选择 不管是美国的分行业保卫形式还是欧盟统一保卫的形式，其确立都具体表现出了各自的法律文化、历史和法律实践，都有其合理的地方。作为第三方，比拟好的选择是借鉴这些国家的丰富经历体验，并结合我们国家普遍缺乏隐私保卫的文化和实践这一现实做出详细的制度设计。针对我们国家缺乏保卫金融隐私权的法律传统，实践中保卫方式和水平与英美等主要国家还有较大差距的现在状况，笔者以为，我们国家应汲取分行业保卫形式和综合保卫形式的优长，因地制宜，尽快制定个人信息保卫法
22、作为我们国家个人信息保卫的基本法，并借鉴美国保卫金融隐私权的理念，在现行的法律法规中完善保卫个人金融隐私权的规定，加强金融行业的行业自律，在预防损害个人金融隐私权的基础上实现个人对其金融信息的控制与支配。在个人隐私权可能遭到损害的地方，立法应进行重点保卫，为金融隐私权的保卫构建出一个基本的框架。与此同时，修订我们国家现行部门法关于保卫客户金融隐私权已有的相关条款，待机会成熟后可考虑在金融领域制定统一的金融隐私权保卫法。这样能够有效兼顾行业与个人的利益，法律可操作性更强。 二微观上的途径选择 1.明确个人金融隐私权保卫的范围 我们国家新的保卫金融隐私权的法律体系首先必须明确金融机构对个人金融信息
23、保卫的范围。在详细的认定上，既不能过于广泛，也不能过于狭窄。笔者以为，一般应包括下面三类：第一，个人的身份信息，比方个人的姓名、身份证号、通讯地址、联络方式等信息。固然这类信息在现实生活中往往处于较为公开的状态，但是对这类信息进行不当搜集、使用或传递可以能给个人带来较大困扰。比方一些公司从银行获取个人的基本资料后，不断通过 和邮件进行推销，毁坏了别人私生活的安定。第二，个人的交易信息，这是最重要的金融信息，包括：交易的时间、内容、种类、价格等。这些信息直接反映了个人的资产情况和信誉情况，是其经济水平的重要具体表现出，通常出于多种因素的考虑，个人也希望其处于私密的状态。第三，个人的衍生信息，即金
24、融机构在保管个人账户的经过中获得的与之有关的任何信息。金融机构记录了大量个人在资金往来方面的很多细节，对这些细节进行分析可能获知个人的消费习惯、消费偏好，甚至可能揣测出个人的职业背景、交际圈子等。这些信息与个人的生活息息相关，理应遭到法律切实的保卫。 2.明确个人金融隐私权保卫的例外情形 我们国家当前金融隐私权保卫的例外情形仅限于法律或行政法规的规定，笔者以为，应借鉴欧美国家的实践与立法，将我们国家的金融隐私权保卫的例外情形扩展为下面四个方面的内容：源于法律或行政法规规定的例外情形，即法律或行政法规规定了一些应公开的金融信息进而限制金融隐私权的情形；维护国家利益需要产生的例外情形，即当金融信息
25、牵涉国家利益时，应在保障国家利益的前提下维护金融隐私权，以确保国家利益的优先实现；出于社会公共利益的考量产生的例外情形，即当金融隐私权的行使牵涉社会公共利益、公共需求时，法律应偏向于后者；客户同意下的例外情形，即当金融机构获得客户明示或默示同意后，其披露金融信息的行为就不构成对金融隐私权的侵犯。同时在当事人利用例外情形进行信息公开或获取信息时，为了保证信息公开的合理性及获得的合法性，必须对信息的公开与获得规定严格的程序，以通经过序的正义来实现本质上的正义。12 如对侵犯金融隐私权的相关行为采取的查询、冻结和扣划等执行协助方面应加以严格规定；对犯罪行为的认定必须基于充分、有效的证据，而非主观上的
26、臆断，应由执法者承当举证责任等。 3.法律责任的重构 为了使个人的金融隐私权得到切实的保卫，我们国家新的立法必须对当前的法律责任形式规则进行重构。 保卫金融隐私权的法律体系所牵涉的法律责任有民事责任、行政责任以及刑事责任。而现实中各国的立法往往以行政责任或刑事责任为主，民事责任较少适用。应当指出的是，对个人金融隐私权的保卫立法中，虽然应当对损害个人金融隐私权的行政责任和刑事责任给予应有的关注，但绝对不能因而而忽略民事责任条款的合理设计。笔者以为，我们国家应摒弃重行政处理惩罚及刑事处理惩罚、轻民事归责的传统做法，重新审视民事侵权责任在金融隐私权保卫中的地位，并在实践中依法适用，进而为金融隐私权制
27、度确实立奠定基础。 以下为参考文献： 1 韦洪乾. 湖南 1500 万存款丢失案二审 工行能否有错 成 焦 点 EB/OL.2018-10-20. 2 谈李荣. 英美银行保密义务的理论渊源及其演进与发展J.社会科学研究，2003,(6). 3 张文显.二十世纪西方式方法哲学思潮研究M.北京:法律出版社，2006.427. 4 郁雷. 公权利与私权利冲突之透视 由一则案例引发的考虑EB/OL.2018-09-30. 5 程合红.商事人格权论：人格权的经济利益内涵及其实现与保卫M.北京：中国人民大学出版社，2002.89-90. 6 齐爱民. 个人资料保卫法原理及其跨国流通法律问题研究M.武汉：武
28、汉大学出版社，2004. 14. 7 吕艳滨.日本的个人信息保卫法制A周汉华.个人信息保卫前沿问题研究C北京：法律出版社，2006 8 Howell Jackson. Financial Privacy in the United States andthe European Union: A Path to Trans-Atlantic Regulatory HarmonizationCInternational Finance Seminar，Virginia Boyd，2005 9 欧盟债法 条例与指令全集M.吴越，等译.北京:法律出版社，2004. 211-238. 10美艾伦，托克音顿.美国隐私法 学讲、判例与立法M.冯建妹，等译.北京:中国民主法制出版社,2004.215. 11 Christopher Kuner. 欧盟的隐私和数据保卫A.温珍奎译,周汉华.个人信息保卫前沿问题研究C.北京:法律出版社,2006. 44. 12 黎四奇.对我们国家银行与客户金融隐私权保卫制度的反思与立法建议J. 云梦学刊，2006，(2).