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1、对商业补贴不正当行为的法律认定,法学毕业论文内容摘要：目的/意义由于商业补贴会扭曲本应建立在商品的性能、质量和价值等因素之上的效率竞争, 诱使消费者偏离购物的本意, 不去考虑商品的质量、性能和价值以及真正需求等重要的购物因素, 导致过度消费或非理性消费。为维护消费者利益, 对商业补贴进行法律分析, 讨论规制商业补贴的法治途径具有重要意义。方式方法/经过通过对商业补贴的掠夺性定价、低价倾销、商业贿赂、附赠式有奖的法律分析, 论证商业补贴不正当竞争性及其规制途径。结果/结论商业补贴作为一种促销行为, 也是一种竞争策略, 但商业补贴违背竞争法的基本原则和商业伦理道德, 损害其他经营者的竞争利益, 涉
2、嫌赔本贱卖、附赠式有奖销售、商业贿赂等不正当价格竞争。因而, 应规范商业补贴行为, 维护公平的市场竞争秩序。 本文关键词语：商业补贴; 赔本贱卖; 商业贿赂; 一般意义的补贴, 指或任何公共机构向某些企业提供的财政捐助, 以及对其商品价格或收入的支持。商业补贴不同于补贴, 指经营者在交易中, 为了促成交易, 给予交易当事人一定的现金返还、价格优惠或其他利益的促销活动。随着我们国家技科创新领域的不断发展, 大量的风险资金进入科技创业行业。创业企业在成功融资后, 为了抢占市场份额, 利用资金优势进行商业补贴。比方我们国家网约车市场, 2020年, 滴滴和快的补贴共达40亿, 滴滴仅2021年因补贴
3、亏损就达100亿人民币。自Uber2020年初正式进入中国市场之后, 两年多的时间里, 补贴已达20亿美元。乐视以低于成本价的 免费硬件 的商业补贴为定价策略, 2020年亏损3.86亿元, 2021年的亏损则达7.31亿元, 2021年净利润亏损6.37亿。12021年的乐视手机假如根据其颁布的累积1700万台总销量, 每部亏损100200元计算, 亏损额就达1.7亿3.4亿元。滴滴和快的商业补贴大战后, 一年间大量热钱投入各种O2O项目。国内几乎所有O2O细分行业的企业, 进入市场都不约而同选择用烧钱的商业补贴方式获取用户, 到达快速抢占市场份额的效果。不过, O2O平台的烧钱商业补贴产生
4、了不少恶果, 不仅加速了资金链断裂风险, 也直接催生了刷单乱象, 对整个行业生态的良性发展也是弊大于利。2商业补贴作为一种竞争策略, 不仅其商业上的经济合理性值得商榷, 而且也存在不少法律问题需要讨论。 1 商业补贴的经济价值 经营者基于特定的商业目的, 为了促进交易和抢占市场份额, 对交易方进行商业补贴。有学者通过建立网络平台价格商业补贴背景下的网约车与出租车的竞争博弈模型的研究, 分析了网络平台的商业补贴变化对网约车与出租车的价格、市场需求和利润的影响。研究发现, 网约车定价与平台给予消费者价格商业补贴成正比, 与平台给予网约车商业补贴、消费者搭乘网络约车的出行成本成反比。出租车定价与平台
5、给予消费者价格商业补贴、平台给予网约车商业补贴成反比, 与消费者搭乘网约车的出行成本成正比。搭乘网约车消费者数量与平台给予消费者价格商业补贴、平台给予网约车商业补贴成正比, 与消费者搭乘网约车的出行成本成反比。搭乘出租车消费者数量与平台给予消费者价格商业补贴、平台给予网络约车商业补贴成反比, 与消费者搭乘网约车的出行成本成正比。可见, 商业补贴对吸引消费者占领市场具有重要的意义。国内网约车在发展初期的顺利推广主要归功于低定价和高额商业补贴策略。3低价商业补贴固然稳固了市场份额, 但却由于低价商业补贴侵蚀了利润, 甚至构成了宏大的沉没成本影响经营者的盈利。根据企鹅智酷通过对近4000名精准用户的
6、调研, 验证了商业补贴形式的价值对吸引新顾客的效用比拟明显, 超过八成用户是由于商业补贴才开场使用相关产品。且在商业补贴停止后, 用户留存方面高达50%的留存率。假如以此来推演商业补贴从启动到停止的真实效果, 商业补贴行为大致能够给产品带来并最终留下当下规模用户中41.85%的增量。4固然推演的结果具有一定的参考价值, 但其收费和服务水平对顾客停留率的影响不容忽视, 详细还需根据商业补贴停止后的市场份额而定。 商业补贴其实就是为了促进交易而给予交易当事人金钱或财物等各种好处, 通过商业补贴虽然能起到吸引当事人介入交易, 因而获取竞争利益。同时, 商业补贴降低了被补贴方的交易成本, 本质上是一种
7、低价竞争行为, 因而补贴使交易双方较同行竞争对手获取了竞争优势。但商业补贴不是通过提高产品或服务质量展开竞争, 仅仅是利用资金优势获取了其他正常经营者的商业时机, 本质上与商业贿赂无异, 是不公平竞争, 可以能构成不正当竞争或限制竞争, 其所牵涉的法律问题是多方面的, 有待进一步的研究。 2 商业补贴的法律问题 2.1 商业补贴之赔本贱卖的法律解读 2.1.1 赔本贱卖的内涵 赔本贱卖是以低于成本价销售商品或提供服务, 会给消费者带来短期的价格福利, 但可能会毁坏公平的市场竞争秩序, 这是法律对反竞争的赔本贱卖行为进行规制的重要理由。赔本贱卖表现为两种形式:低价倾销和掠夺性定价行为。掠夺性定价
8、指具有垄断地位的企业通过赔本贱卖的短期利益损失为代价排斥竞争对手和吸引消费者, 在一定时间内到达目的后再提高销售价格而获取垄断利润。低价倾销主要指不具有市场支配地位的经营者通过对少数消费者认知度较高的商品低于成本价的销售, 利用光晕效应1诱导消费者对经营者的其他商品的价格做出低价的判定, 并以此作为购物或消费决定的根据, 使经营者的其他商品通过搭便车获取竞争利益实现整体盈利, 或是通过赔本贱卖排斥竞争对手获取市场份额。在我们国家的立法实践中, 对于赔本贱卖的反竞争低价的原因以及所根据的法律规定不同。低价倾销根据旧(反不正当竞争法 (新的(反不正当竞争法取消了相关的规定) 和(价格法, 以及(关
9、于制止低价倾销的规定进行认定, 不强调主体标准, 不要求经营者有市场支配地位, 但采取了 排斥竞争对手 的主观标准和 低于成本价 的客观标准。掠夺性定价根据(反垄断法和(价格垄断规定进行认定, 强调主体标准必须具有 市场支配地位 , 放弃了主观标准的规定, 只规定了 低于成本价 的客观标准。 2.1.2 商业补贴与赔本贱卖关系的法律评析 商业补贴通过向交易当事人给付现金, 降低了交易相对人的交易成本, 是变相的低价竞争形式。但商业补贴假如导致交易成本低于边际成本或行业成本, 就会排斥竞争对手导致不公平低价行为, 构成赔本贱卖。由于低于成本价的出售违犯价值规律和商业原理, 不可能盈利而有违商业目
10、的, 不具有直接的经济合理性。但赔本贱卖行为固然牺牲了短期内的利润, 可能会为其带来某种竞争利益, 比方市场份额等。施行商业补贴的企业就是希望以低价销售商品或提供服务来吸引交易方并以此获取市场份额, 但赔本贱卖的商业补贴本质上是企业或商家通过给予交易方金钱补贴或优惠, 将价格定在牺牲短期利润以排斥或消除竞争对手后, 希望长期获得高额垄断利润, 或是获取不正当竞争利益的行为。我们国家旧(反不正当竞争法第11条规定, 经营者不得以低于成本的价格销售商品, 以到达排斥竞争对手为目的。(价格法第14条也有类似的规定。(反垄断法第17条第2款规定, 垄断企业在没有正当理由的情况下不得以滥用市场支配地位以
11、低于成本价出销售商品。根据我们国家现行法律规定, 当商业补贴导致价格低于成本价, 就可能涉赚赔本贱卖。假如经营者不具有市场垄断地位, 则构成了低价倾销, 假如经营者具有垄断地位, 则构成了掠夺性定价。对于商业补贴, 不管构成掠夺性定价或是低价倾销的赔本贱卖, 都应该依法承当相应的法律责任。 2.2 商业补贴之附赠式有奖销售的法律解读 2.2.1 附赠式有奖销售的内涵 有奖销售是指经营者根据本身的现在状况, 经营商品的种类、特征及消费者的需求, 通过给予奖励、刺激和诱导消费者介入购买商品的活动。有奖销售主要包括附赠式有奖销售和抽奖式有奖销售。附赠式有奖销售也称附赠式低价促销, 指经营者为了推销商
12、品占领市场, 在销售商品或提供服务时, 在交易中附带性地向所有符合条件的交易当事人提供物品、金钱或者其他经济上利益的行为, 通过附赠变相降低商品的价格。附赠式有奖销售本质上是一种低价促销, 是经营者为了有效地刺激消费者购买商品或接受服务而采取的一种市场营销手段, 目的是为了推销商品占领市场。表现形式主要有免费样品、随物赠送、加量不加价、返现回赠等, 商业补贴可以视为一种附赠式有奖销售行为。本质上, 附赠行为是一种变相的低价促销, 通过附赠让利行为, 在客观上降低消费者的交易成本, 因此争取到消费者而使经营者获取了竞争利益。 2.2.2 商业补贴与附赠式有奖销售行为关系的法律评析 商业补贴通过向
13、交易相对人给予现金返还或其他经济利益以争取市场份额, 这种行为可以以视为一种附赠式有奖销售行为。1962年日本制定的(不当赠品及不当表示防止法 受权公正交易委员会为了防止不正当引诱顾客, 有必要时能够就赠品的总额、最高额、赠品种类、提供方式方法或其他有关提供赠品的事项作出限制, 或者禁止提供赠品。德国 1932年制定的(附赠法令也禁止附赠行为。法国禁止有奖销售 , 但允许附赠价值不大的广告样品。6我们国家(关于禁止商业贿赂行为的暂行规定第8条规定, 经营者在商品交易时向对方单位或者其个人附赠现金或者物品, 视为商业贿赂行为, 除根据商业惯例赠送小额广告礼品之外 。我们国家旧的(反不正当竞争法第
14、13条规定: 经营者不得从事以下有奖销售:利用有奖销售的手段推销质次价高的商品。 该条款只是明确规定了不能利用有奖销售推销 质次价高 的商品, 没有其他限制条件, 即正当的附赠式有奖销售是允许的。(禁止有奖销售规定也没有对附赠式有奖销售作出明确限制性规定, 但对 质次价高 作出了解释, 以为 质次价高 由工商行政管理机关根据同期市场同类商品的价格、质量和购买者的投诉进行认定, 必要时会同有关部门认定。 质次 和 价高 是联合条件而不是充分条件, 即只要知足其一就能够认定构成不正当有奖销售。新(反不正当竞争法取消了 利用有奖销售的手段推销质次价高的商品 的相关规定, 意味着新法不再把推销高价质次
15、的有奖销售行为作为不正当竞争行为, 那么这种商业补贴的附赠式的有奖销售方式根据新法也不再是不正当竞争行为, 但这种立法进路值得商榷。 附赠式有奖销售不利于市场竞争秩序, 在比拟发达的市场经济国家都被禁止或是限制。高额的附赠式有奖销售可能涉嫌商业贿赂构成不正当削价竞销或低价倾销, 损害其他竞争对手利益。假如补贴的诱惑或数额过大会诱导消费者, 扭曲本应建立在商品性能、质量和价格等因素之上的效率竞争, 可能会诱使消费者偏离购物的本意, 不去考虑商品的质量、性能和价值以及真正需求等重要的购物因素, 诱导消费者过度消费或是不理性消费, 经营者甚至借此推销假冒伪劣产品, 不仅损害消费者利益, 也扰乱竞争秩
16、序, 损害正当商业经营者竞争利益。 2.3 商业贴补之商业贿赂的解读 2.3.1 商业贿赂的内涵 根据(反不正当竞争法第7条和(关于禁止商业贿赂行为的暂行规定 (下面简称(暂行规定) 第2条的相关规定, 商业贿赂是指经营者为销售或者购买商品, 给付对方单位或者个人现金和实物的行为, 包括经营者为销售或者购买商品, 假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义, 或者以报销各种费用等方式。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的, 以行贿论处;对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的, 以受贿论处。经营者销售或者购买商品, 能够明示方式给对方折扣, 能够给中间人佣金。经营者给对方折扣、
17、给中间人佣金的, 必须如实入账, 接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。商业贿赂的行贿者不是通过低价优质的竞争手段获取商业利益, 而是通过金钱、财物和其他利益输送获取了本不应该或不一定属于自个的商业利益或时机, 或者抢夺了本应该属于别人的竞争利益, 对其他经营者造成不公平的竞争, 毁坏了公平竞争秩序。商业贿赂立法宗旨就是为了惩罚那些仅依靠现金或是资金优势, 而不是品质优势获取竞争利益的经营者。商业贿赂的违害性在于:首先, 商业贿赂不是通过商品品质、技术和售后服务等方式获取竞争利益, 而是通过利益输送攫取了其他正常经营者的商业时机, 损害了公平的竞争秩序。其次, 商业贿赂导致假冒伪劣产品泛滥。由于
18、通过商业贿赂能够直接排斥其他竞争对手, 不需要通过提高商品和服务品质就能够占有市场, 因而导致假冒伪劣产品得以光明正大地流入市场。商业贿赂不仅阻碍了产品和服务质量及技术提高, 而且价格竞争机制等效能竞争手段作用不能正常发挥, 市场配置资源的作用失灵。 2.3.2 商业补贴与商业贿赂关系的法律评析 我们国家(暂行规定第8条规定, 经营者在商品交易时向对方单位或者其个人附赠现金或者物品, 视为商业贿赂行为, 除根据商业惯例赠送小额广告礼品之外 。第6条规定, 假如经营者给予对方当事人财物依法入账记入经营者生产成本属于明扣不以商业贿赂论处。 从根本上, 经营者为了促进交易获取商业利益, 对交易当事人
19、进行的商业补贴, 可视为在商品交易时向对方单位或者其个人附赠现金的一种形式, 根据(暂行规定第8条规定已涉嫌构成商业贿赂。固然规定小额广告的赠予不构成商业贿赂, 但(暂行规定未对 小额广告 进行界定, 以致于在实践中难操作。对商业补贴能否构成商业贿赂的认定应以其性质为标准, 假如明确依法入账则不构成商业贿赂, 假如是暗扣未依法入账可认定构成商业贿赂。商业补贴通过钱财或利益输送攫取了公平竞争条件下可能不属于他的商业时机, 这种形式对市场竞争机制的毁坏在于其不利于企业的健康发展。商业补贴的贿赂增加经营者的经营成本, 但却对其产品品质、技术和科学管理等重要的竞争指标没有改善, 经营者固然获得了不正当
20、的商业时机, 但其竞争力没有得到根本的改善和提升。相反, 其有限的资金以商业补贴形式构成了宏大的沉没成本, 以致于没有足够资金投入产品技术研发和售后服务, 甚至可能把这种商业补贴的成本又转移给消费者, 以致于影响到交易商品的品质和服务。 3 商业补贴的法律评析 商业补贴作为一种商业促销行为, 也是一种竞争策略, 其实就是为了促进交易而给予交易当事人金钱或财物等各种好处, 通过商业补贴虽然能起到吸引当事人介入交易, 因而获取竞争利益。对这种竞争行为的评价不应只考虑其个体的经济自由和效率, 还应考虑其对竞争秩序带来的影响, 即能否促进公平竞争, 有利于维护良好的市场竞争秩序, 确保行业健康持续的发
21、展。任何企业都应该以盈利为目的, 但假如仅有销量或市场份额而不考虑利润, 就违犯了基本的商业原理, 宏大的沉没成本能否最终得到补偿并牵涉至投资者资本回报的问题。这种低价商业补贴打造的市场其实就是一种泡沫经济, 无利可图的商业形式绝对是非理性的。同时, 商业补贴降低了被补贴方的交易成本, 假如补贴导致交易价格低于成本, 则可能是一种低价倾销或掠夺性定价的反竞争行为。因而补贴使交易双方较同行竞争对手获取了竞争优势, 但商业补贴不是通过提高产品或服务质量, 而是利用资金优势获取了其他正常经营者的商业时机, 扭曲了市场的竞争机制, 使商品价格偏离市场定价的基本准则, 通过维持不合理的低价在竞争中排斥其
22、他竞争对手而获得竞争利益, 本质上与商业贿赂无异, 有违公平竞争和真诚实在信誉的商业道德, 这种强食弱肉的丛林规则毁坏了公平的竞争秩序。商业补贴主观上具有不公平竞争的恶意, 是一种反竞争行为, 可能构成不正当价格竞争。 我们国家当前的相关法律规定形同虚设, 各行各业都走不出低价竞争价格战的陷阱, 导致我们国家的市场价格竞争机制被严重扭曲, 价格不能反响价值, 也不反响供需关系, 不能充分发挥其调节资源的功能, 反而价格的杠杆功能被无限放大, 导致经济泡沫。十分当风险投资肆无忌惮进入创新企业后, 投资者和创业者想通过大规模资本参与, 企图在短期内以低价恶性补贴挤掉竞争对手, 然后获取垄断利润,
23、这种投机行为不仅违背商业道德, 而且可能违背法律, 更重要的是制约了企业的良性竞争和健康发展。网约车、分享单车、还有互联网络电视等行业通过商业补贴获取市场份额的商业形式值得商榷。这种定价手段不仅损害了竞争对手和消费者的利益, 而且对行业的创新和可持续发展, 十分是公平自由的竞争秩序都具有毁坏性, 不能促进行业健康稳定的发展, 是一种恶性竞争, 从根本上就应该禁止。在完全竞争市场条件下, 企图简单地通过商业补贴的手段谋求更多的市场份额可能背违了市场价值规律和价格机制, 引发行业的价格战的恶性竞争, 阻碍行业的健康发展。 4 对商业补贴行为的法律认定 市场经济是法治经济, 任何创新商业形式都应遵守
24、现行的法律制度和商业道德, 才能确保公平的市场竞争秩序和行业健康稳定的可持续发展。对商业补贴的法律适用能够根据行为的主观恶性, 对消费者利益和市场竞争秩序的危害性, 以及对行业发展的影响等多种因素综合评估其合法性和合理性进行认定。 对商业补贴, 不管是把其作为赔本贱卖, 或是商业贿赂, 都是通过金钱附赠行为变相降低交易成本, 争取到了假如依市场公平竞争本不该属于自个或者该属于别人的商业利益或竞争利益。因而, 依商业补贴的不同表现形式和行为特征, 其可能涉嫌低价促销的不正当竞争。根据我们国家相关的法律规定, 每一种不正当竞争行为都有其相应的认定标准。首先是商业贿赂, 主要根据补贴的金额能否入账来
25、认定, 比拟具有可操作性, 且处理惩罚最重, 不仅可能承当民事、行政责任, 还可能构成犯罪。其次, 对于赔本贱卖不正当竞争则要求较低标准, 即便推销的产品已依法入账, 但假如交易价格低于边际成本或是行业平均成本价, 则构成赔本贱卖的反竞争行为, 能够根据(价格法的相关规定进行行政处理惩罚。最后, 商业补贴的最低认定标准就是反不正当竞争法的一般条款的认定, 即商业补贴即便明确入账, 没有低于成本价, 但不可能实现合理的商业利润甚至导致企业亏损, 且存在滥用资金优势排斥竞争对手, 扭曲竞争机制引起价格战使行业整体利润严重下滑影响行业的可持续发展, 可认定为违背公平和真诚实在信誉的原则和商业道德标准
26、。 商业补贴可能涉嫌几种不正当竞争行为, 产生不正当竞争行为的竞合, 因而在适用经过中为了维护公平的竞争秩序, 能够适可用之处罚较重原则, 并能够数行为并罚。一般优先适用商业贿赂的相关规定, 假如不符合商业贿赂标准, 能够考虑赔本贱卖不正当竞争标准。假如商业补贴都不符合以上标准, 但情节较恶劣, 后果较严重可以以适用反不正当竞争一般条款, 认定违背商业道德和基本原则, 承当相应的法律责任。根据我们国家(反不正当竞争法第2条规定, 经营者在市场交易中, 应当遵循自愿、平等、公平、真诚实在信誉的原则, 遵守公认的商业道德。第17条规定, 经营者违背本法规定, 给别人造成损害的, 应当依法承当民事责
27、任。经营者的合法权益遭到不正当竞争行为损害的, 能够向人民法院提起诉讼。因而, 假如由于经营者滥用资金优势违背公平和真诚实在信誉原则进行商业补贴, 通过扭曲竞争机制获取商业利益并损害其经营者利益的, 假如不符合商业贿赂和低价贱卖的不正当价格竞争的规定, 可以以视情节和后果要求其依法承当民事责任。新兴行业需要政策的扶持, 但并不意味着产业政策能够突破法律的底线。这种反竞争的商业营销形式应该被禁止, 否则不利于行业的健康发展。假如商业补贴的掠夺性定价最后能成功, 那也是建立在垄断价格和商业贿赂的基础上, 是对消费者福利的侵蚀和对竞争秩序的损害, 法律应该禁止。法律应维护的是社会正义或社会效率, 而
28、不是个体正义和效率。我们国家对网约车市场商业补贴的纵容, 突显了我们国家在价格竞争法治上的窘境。但为了保卫经营者的自由定价权, 对商业补贴行为的认定应依法进行, 避免权利的滥用。 5 结束语 商业补贴作为一种促销手段, 应该依法进行。客观上, 商业补贴是通过给予交易当事人金钱、财物或其他利益而获得竞争优势, 能给消费者带来价格上的暂时好处, 但这种竞争手段不利于产品和服务质量的提高, 不利于技术创新和消费者福利的改良, 会毁坏公平的竞争秩序, 不利于行业的健康发展。十分是随着风险投资的参与, 商业补贴成为了我们国家新兴的互联网+经济形式的新商业形式。大量的商业补贴不仅构成了宏大的沉没成本, 而
29、且毁坏公平的竞争秩序, 最终可能损害消费者的利益。因而, 依法对商业补贴进行规制具有重要的意义。 以下为参考文献 1 吴瞬、孟庆建.乐视电视涨价, 传统行业大佬狠批低价形式EB/OL.2021-08-06i/2021-11-22/doc-ifxxwrwk1621761.s?cre=techpagepc mod=f loc =10 r=9 doct=0 rfunc=26. 2 欧狄.Uber在中国一年亏10亿美元看看他和滴滴的补贴大战EB/OL.2021-08-06 2021/12/6。 3 杨浩雄, 魏彬.网络约车与出租车的竞争博弈研究 以平台补贴为背景J.北京社会科学, 2021 (5) :68-69, 71, 75.