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1、传统知识保护制度的不足与出路,知识产权法论文传统知识的存在和使用已经历了漫长的岁月，与发展中国家很多人民的生活息息相关。如传统医药知足了发展中国家尤其是最不发达国家不少民众的健康需求，甚至往往也是他们唯一负担得起的医疗方式。除此之外，传统知识还是各种民族风俗的表示出形式，如音乐和手工艺品的源泉。传统知识对于发达国家也具有重要意义，通过与当代科技的结合，传统知识具有更多的医药或技术价值，基于传统知识的研发成果为发达国家带来了无限的商机1(P3)。 但是发达国家往往不成认对传统知识的使用承当任何义务，这可能对传统知识拥有者的生活环境和文化价值带来毁坏，加速了传统知识的流失。近年来，越来越多的民众认
2、识到传统知识的重要价值，但在西方社会中传统知识仍被视为已经置于 公共领域 的知识，换言之，这种知识任何人都能够免费使用，更有甚者，有些传统知识竟然被西方的研究者或企业以知识产权的形式盗用享有，但却没有对该知识的创造者或拥有者给予任何补偿。这种对传统知识的剽窃行为，更凸显出传统知识的保卫迫在眉睫。有些发展中国家奋而拿起法律武器扞卫自个对传统知识的权益，成功地撤销了西方公司以传统知识所申请的专利权2(P69)，进而使发展中国家与发达国家关于传统知识的争议浮出水面，并引起包括联合国、世界知识产权组织(WIPO) 、世界贸易组织(WTO) 等在内的很多国际组织的关注。因而，传统知识的保卫已经成为一个重
3、要的议题。 传统知识的保卫具有重要意义，一方面，能够保卫和保存传统文化及生物多样性; 另一方面，能够促进传统知识的创新、开发利用传统知识，避免未经许可的开发使用。在学者的诸多讨论中，知识产权制度与专门制度在传统知识保卫中的价值与作用及其局限性莫不得到学者们的广泛关注，并对传统知识保卫的国家以及国际立法产生重要的影响。 一 传统知识的界定与特征 (一) 传统知识的界定 由于传统知识牵涉范围非常广泛，包含信息的不同本质和不同表示出方式，要对传统知识下一个从法律和科学的角度均能被接受的定义特别困难3。 一些国际组织如 WIPO、生物多样性公约(CBD) 出于对传统知识保卫的目的不同，对传统知识的界定
4、存在种种差异。不同的学者基于立场与角度的差异，对传统知识的认识也往往是 横看成岭侧成峰 ，不一而足。 1. 世界知识产权组织 WIPO 的 遗传资源、传统知识与民俗文化知识产权的间委员会 将传统知识定义为，基于传统而产生的文学、艺术或科学的作品、表演、发明、科学发现、设计、标记、名称或符号、未公开的信息，以及其他一切基于传统在工业、科学、文学或艺术领域内的知识活动所产生的创新与创作3(P3)。 可见，传统知识牵涉的范围包括农业知识、科学知识、技术知识、生态知识、医药知识等等，其方式包括音乐、舞蹈、歌曲、手工艺、设计、传讲、艺术品及语言。另外，传统知识不必然是古老的，能够是随着时间的演进而为个人
5、或社区接受其社会与环境挑战的日常创作，即传统知识事实上为当代知识4(P23)。 2. 生物多样性公约 CBD 与传统知识最相关的莫过于第 8 条 j款，该款没有对传统知识作明确定义，而是广泛地描绘叙述为 具体表现出传统生活方式而与生物多样性的保卫和持久使用相关的知识、创新和做法 。并进一步把传统知识解释为以实践为本，经过数世纪所得，适应当地文化和环境，经代代口耳相传的知识。由此可见，CBD 关于传统知识的阐述反映出传统知识多样化的特性，只要具备上述条款所描绘叙述的传统知识的要素，就可能以各种形式呈现，或牵涉不同领域，并非限制于特定形式或领域。 3. 联合国科教文组织 由于传统知识是集体生产、保
6、存和所有，与土着或原住民社区的生活有非常密切的联络，传统知识的保卫与土着或原住民的人权保卫产生交集。联合国在过去几十年来关于土着或原住民权益的成认及保卫方面作了众多努力，而对传统知识概念本身没有过多表述，其主要聚焦于怎样保卫土着或原住民的权益。 4. 学者 阿根廷学者 Carlos Correa 对传统知识的定义基本上与 WIPO 的定义类似，以为传统知识包括为医疗或农业使用的生物或其他材料的信息，生产方式方法、设计、文学、音乐、宗教仪式、其他技术和工艺。多数情况下，传统知识是由过去已发展的知识所构成，但因其仍会为适应社会变迁而不断演变，所以会产生新信息。在传统知识中，有些已经被公开于所持有的
7、传统或原住民社区之外，而另外则还流传于所在的社区之中。除此之外，有些传统知识已经被文献化，而其他部分的传统知识则没有被文献化1(P4)。 Nuno Pires de Carvalho 以为传统知识有狭义与广义的两种。狭义的传统知识是传统本身，是由传统社区及土着或原住民所发展出来的思想，以传统或不拘形式的方式，适应物理和文化环境的需求而产生的一种反响，是文化辨别的一种手段。而广义的传统知识除包括狭义传统知识之外，还包括传统知识的表示出。传统知识的表示出又称为民俗表示出方式或传统文化的表示出。 Graham Dutfield 则以为传统知识难以定义，过于空泛，而借用人类学家 Marth Johns
8、on 对传统知识的子类 传统生态知识 的定义，即一群人通过与自然密切接触的世代生活而构建的知识体系5(P240)。 5. 扼要评析 从传统知识的来源来看，WIPO、CBD 以及 Car-los Correa 都以为传统知识来自于某特定的传统或原住民社区，而且该社区与地域有密切关系; 在内容、特色方面没有过多差异，都以为传统知识的内容包括代代相传的原有部分和后来的创新部分，具有进步性、变动性或适应性; 在表现形式方面，CarlosCorrea 指出包括已文献化和未文献化两种; 在传播范围方面，只要 Carlos Correa 提及公开或未公开的知识。 与之不同，Nuno Pires 将传统知识分
9、为广义和狭义两种，将民俗表示出形式排除在严格的传统知识定义之外，着重强调传统知识的传统性，反对将已文献化的知识纳入传统知识的范畴。Graham Dutfield则另辟蹊径，以生态社会学的观点来界定传统知识，强调传统知识与环境息息相关以及着重口头传述的特征。 固然国际组织以及学者提出了各种关于传统知识的定义，但由于传统知识动态多变，内容复杂，很难对其作准确的定义，迄今仍没有哪一种定义被各界所广泛接受。WIPO 秘书处甚至拒绝给予传统知识最终确定的定义，以为为了使传统知识得以获得更完善的保卫，倾向应该根据各法规的特性而采取更具实用性的定义方式。就如大多数国家的专利法，并未对 发明 加以定义，而是针
10、对发明申请专利的必要要件加以规范，如新颖性、创造性和实用性。秘书处倾向于将这种方式方法同样适用于传统知识上，即无须对传统知识的概念作精到准确界定，而只要对其重要要素加以规范即可。事实上，对传统知识作确切定义不仅在实践上不可行，在效果上也没有必要。 (二) 传统知识的特征 尽管关于传统知识的定义各种观点莫衷一是，尚无定论，但综合上述各种定义，传统知识应具有如下基本特征: 1. 传统知识具有整体性 传统知识的起源，是原住民或传统社区居民基于日常生活上与环境的互动所产生的观念，这样所构成的知识是整体的，并且经常是经过观念的传递，集体演绎而成。传统知识大多是由非系统化方式方法(non systemat
11、ic manner) 所产生，是对环境所造成挑战的响应，并经过不断尝试的方式方法所产生，因而传统知识不是一种由实验室系统化所产生出的发明6(P31)。 2. 传统知识具有多样性 该特征反映的是传统知识传承方式和表现形式的特质，即先辈往往采取口头或亲身示范等方式把自个把握的传统知识教授给后辈，其表现形式既有固化的，也有非固化的，如口头表示出等。 3. 传统知识具有适应性 传统知识具有适应性，传统知识是人类为适应环境所产生，因而在环境的变迁下，传统知识并非静止的，而是动态的; 因而所谓传统，并非一定指过去的知识，而是指该知识产生的方式是 传统的 。 4. 传统知识的创作者经常无法考证 很多传统知识
12、由于是长期集体的创作所产生，而且其经过缺乏文字记载，因而常无法认定知识的创作者。 5. 传统知识常归属于某个特定寓居地域的居民 特定的传统知识经常是创新、保存于较为封闭的社会，为特定地区的居民所共有，或者某地区的个人或少数人所拥有。 二 传统知识的知识产权保卫制度及其缺乏 各国之所以考虑采取知识产权制度来保卫传统知识，是由于传统知识首先面临的窘境是别人以传统知识申请知识产权的传统知识剽窃问题。比方在传统医药方面，很多西方医药公司以传统医药申请专利，获得宏大利益，不仅未回馈该传统知识持有的原住民族或传统社区，甚至通过专利制度排除了他们本来的使用权，因而，为了要让传统知识拥有者获得应有的权利，很多
13、国际组织及国家都主张应赋予传统知识拥有者知识产权。 (一) 着作权 在国际上，通过着作权制度来保障原住民或是传统社区的无形文化表示出起源于 20 世纪 60 年代。 1967 年在斯德哥尔摩举行的关于修改伯尔尼公约相关条文的外交会议上，首先提出通过着作权法制度来保卫文学与艺术创作的想法。 但是着作权在保卫传统知识方面存在很多障碍。首先，保卫主体为特定权利人与传统知识集体性特色存在冲突。着作权制度的保卫主体为特定的着作者，这一概念的适用在很多传统社会体系中便产生问题。在传统社会体系中虽有成认个人成为保卫主体的可能，但多数社区仍相当重视传统知识创作经过中的集体性特色，这和当代社会重视个人创作的价值
14、观背道而驰。 其次，传统知识的来源很难追溯，其原因可能是由于该知识是多人所创造的，还有可能不知道着作者究竟是谁，在这样的情形下若适用知识产权制度就有可能面临找不出保卫主体的窘境。 再次，保卫主体若非自然人一般需具备法人资格，而多数土着或原住民社区难以具备。在美国着作权法制度中，被保卫的主体假如不是自然人，则必须具备法人资格。根据我们国家着作权法，法人和其他组织被视为作者需要符合必要的条件，如创作作品的活动是由其组织的，所创作的作品代表的是组织的意志，应当由该组织承当责任等。对原住民社区而言，这是一个相当大的限制，也为多数社区想要利用知识产权制度保卫本身权益时会面临到的障碍，而被排除于保卫主体之
15、外7(P92)。 另外，有些国家的知识产权法要求着作权保卫客体必须是 固定的 。但多数原住民社群的文化创作都是口耳相传代代传承下来，也因而经常无法符合保卫客体的要求，进而被排除于着作权法保卫范畴之外。要解决这一问题需要在国内立法直接将文化表示出列入保卫范畴，而当前只要少数国家如突尼斯、玻利维亚和肯尼亚等国采取了类似的做法7(P96)。 最后，一定的保卫期限与某些类型的传统知识需要永久不公开的保卫需要之间产业冲突，即着作权制度在保卫上存在一定的期限。而有些传统知识是这些原住民文化认同上的重要要素，原住民社区可能不愿意由于第三人使用该知识并从中获益而将其公诸于世。针对此类型的传统知识则较合适给予永
16、久无限期的保卫，且保卫方式为不公开于公共领域中供群众所利用。在权衡原住民族群与群众利益后，若仍要公开，则至少在一定范围内不能让群众任意的利用。但现行的各国着作权法制度并无这种规定，只要期限经过后一公开，群众便可任意使用。从这个角度来看，着作权法制度似乎并不合适用来保卫传统知识。 (二) 专利 专利的优点在于可提供传统知识所持有的原住民族或传统社区享有排他的销售、使用、生产等权利，及潜在的利益; 除此之外，根据专利合作条约的规定，在该条约缔约国中申请专利，该单一申请即可适用于其他缔约国; 但其缺点在于其申请程序费时又昂贵，并要求充分的披露，保卫期间也有限，且一旦申请专利后，该传统知识将被置于公共
17、领域中，可能与原住民族或传统社区的习惯法中对于某些传统知识有限制使用的情形相违犯。除此之外，专利权人还必须承当对抗损害专利的责任。对于某些直接将传统知识视为既有技术的国家，传统知识要申请专利更是难于上青天。最后，传统知识的持有者通常为一个或数个原住民族或传统社区，申请专利的主体有时难以确定。 (三) 商标 传统标记假如与原住民族或传统社区基于传统知识所提供的产品或服务相结合时，则符合商标的要件，应为商标法所保卫的客体。除此之外，对于具有商业利益的传统知识，原住民族或传统社区可将商标使用于传统知识所生产出的产品上。当前采用商标制度保卫传统知识的国家有澳大利亚和新西兰。如新西兰商标法规定: 若申请
18、的商标包含或使用原住民团体的文字，名字或符号有丑化或不道德的情形，依商标法规定，应不予以注册或使之为无效。 商标制度的优点在于保卫期限可无限延长、可使群众容易辨别依靠传统知识生产的产品; 但其缺点在于商标仅能阻止对受保卫商标的使用，并不保卫传统知识本身以及包含该知识的技术。 (四) 地理标志 根据 TRIPS 协定第22 条的规定，地理标记是指辨别一货物来源于一成员领土或该领土内一地区或地方的标识，该货物的特定质量、声誉或其他特性本要归因于其地理来源。地理标志权人可禁止非出自某地区的产品在未经准许的情况下使用该地区受保卫的地理标志。 当传统知识所生产的产品因某十分的地理区域而具有特定质量和声誉
19、时，传统知识即与地理标志产生了联络。地理标志保卫的优点在于不需要续展，也不需要费用，就可带来十分的经济利益; 但其缺点在于地理标志仅可用来保卫部分传统知识，而且地理标志所保卫的不是传统知识本身，对使用传统知识但却没有使用该地理标志的情况无能为力8(P15)。 (五) 营业机密 营业机密旨在保卫未经披露的信息，第三人只能通过保密及受权契约给付受权金而使用。符合营业机密的保卫者须具备以下三项要件: 具有商业价值、非置于公共领域，以及机密拥有者具有尽力去维持其保密性的行为8(P12)。 假如持有传统知识的原住民族或传统社区主观上不愿公开，或客观上该传统知识仅为该民族或社区所知晓，就知足营业机密的件而
20、遭到保卫。但该信息一旦进入公共领域，就不再受营业机密的保卫，但若该机密是被别人以恶意违背保密或其他不正当行为泄漏的，机密持有人可向该违背者请求因泄漏该机密而产生的损害赔偿。除此之外，营业机密的保卫常与受权协议合并使用以获得更完好的保卫。 营业机密机制保卫的优点在于可保卫未经披露的传统知识，并可通过受权别人使用该传统知识而获得利益; 但其缺点在于该保密传统知识一旦被泄漏，将不再获得该制度的保卫。 (六) 植物新品种权 除了植物专利外，对于植物品种的另一项保卫措施就是植物新品种权。植物新品种权与育种家权利事实上为一体两面。与植物新品种权相关的国际条约有(保卫植物新品种国际公约，其目的是采用知识产权
21、来保卫植物新品种，因而该公约提供了一种十分的知识产权保卫机制，保卫有性及无性繁衍的育种成果，以到达鼓励育种家培育新植物品种的目的。 假如用植物新品种权来保卫传统知识，则该制度有其优缺点，优点在于其可提供一定期间内排他权利及潜在的利益; 但是缺点在于完全披露的要求，并使该植物品种置于公共领域中、仅提供暂时的保卫、申请耗时昂贵及对于别人以研究为目的的使用无法受权。事实上原住民的长期民间培育行为，能否能够获得植物品种保卫法中育种家权利的保卫呢? 由于原住民与地方社区的传统品种恰好是具有异质性的，亦即具有生物多样性，因而无法使用传统的植物育种家权来保障地方品种; 除此之外，地方品种都是由农民常年累月根
22、据环境的变迁而自行挑选的，因而无法符合所谓的新颖性。 综上所述，知识产权制度中的各种制度对于保卫传统知识方面皆有其缺乏之处: 首先，用着作权来保卫传统知识在主体、客体方面很难知足法律要求，而且着作权一定的保卫期限与传统知识需要永久不公开的保卫要求相冲突。其次，专利制度的缺点在于其申请程序费时又昂贵，并要求充足的披露，保卫期间也有限，且一旦申请专利后，该传统知识将被置于公共领域中; 而且专利权人还要承当对抗损害专利的责任，对于某些直接将传统知识视为既有技术的国家，传统知识无法知足新颖性及创造性的要件，要申请专利确非易事。再次，商标制度与地理标志的缺点在于仅能阻止使用受保卫商标或地理标志，并不保卫
23、传统知识本身以及包含该知识的技术。另外，营业机密机制的缺点在于一旦持有保密传统知识的原住民族或传统社区疏于保密，将不再获得该项机制的保卫。最后，以植物新品种权来保卫传统知识，其缺点在于完全披露的要求，并使该植物品种置于公共领域中、仅提供暂时性的保卫、申请耗时昂贵及对于别人以研究为目的的使用无法受权。 三 传统知识的专门保卫制度及其缺乏 现行知识产权制度由于存在上述各种缺陷，对传统知识无法提供完善的保卫，而且很多发展中国家的学者以为现存的知识产权制度是根据西方社会的需求发展所设立，与传统社区并不兼容，他们以为只要赋予传统知识专属的排他权利，即使不是利用既存的知识产权制度，可以到达保卫的作用。因而
24、，除以现行的知识产权制度作为传统知识的保卫方式外，也出现了设立专门保卫制度作为保卫的方式9(P197)。所谓专门保卫制度，是指针对某类十分客体而设立自成体系的一种制度或法律，相应的权利称为十分权利。一般而言，十分权利或特殊制度是针对现有法律不能完善解决的客体而设立，例如，在现行知识产权体系中，植物新品种权、集成电路和电路布局设计权即分别是针对这两类特殊客体而设立的十分权利。对于传统知识的保卫而言，专门保卫制度即在针对传统知识提供现行知识产权制度外的十分保卫，当前国际组织及各国提出的传统知识特殊保卫制度包括注册登记及数据库、事先告知同意及利益共享、受权协议及来源地披露等，有些国家已经将这些制度引
25、进至知识产权制度中，成为知识产权制度中的特殊保卫措施，也有国家以单独立法实现单一或多种特殊保卫制度。 (一) 数据库与注册登记 数据库(database) 与注册登记(register) 是两个不同的概念，其区别在于数据库是对信息进行系统的收集与编排，其结果不一定要公开，能够为公众使用或仅为私人使用，信息提供者不会由于将信息置于数据库中而被授与任何法律上的权利，但对于信息的编排和数据的收集受着作权法的保卫; 而注册登记是信息提供者为了获得相关信息在法律上的权利而将信息注册登记于数据库中，同时告知群众其所登记主张的权利，注册登记通常公开置于公众监督之下。 建立以传统知识为既有技术的数据库作为各国
26、专利专责机关审查专利新颖性和创造性的参考，在一定程度上能够避免不当专利的授与，这已得到很多国际组织和国家的认可。如中国和印度就分别建立了中国传统中药专利数据库和印度传统知识数字图书馆。 数据库的主要功能在于可防止不当专利的授与，但该制度却同时可能带来其他的问题。首先，传统知识具有机密性，将其纳入数据库而又未采取充分措施加以保卫，则可能助长对该知识的盗用。其次，防御性数据库并不会赋予原住民族对于传统知识的所有权，着作权归属于数据库的建设者，且该数据库反而为私人获得传统知识提供更多的时机，不但无法增加原住民族在传统知识上的权利，无形中更损害了传统知识拥有者潜在的知识产权。最后，很多传统知识客观上通
27、常不易或无法文献化，而无法通过数据库有效成为既有技术，不能阻止对传统知识的剽窃。 过去都将讨论重点放在数据库的防御性保卫方面，近期几年学者和各国则将焦点转移到注册登记得以提供传统知识积极性保卫方面。注册登记，可分为宣示性注册登记和创设性注册登记。宣示性注册登记指该制度所成认的传统知识权利是一种祖传的而非所授予的权利，即传统知识权并非因该宣示性注册登记制度而产生。秘鲁的传统知识保卫制度即为宣示性。创设性注册登记为通过该注册登记制度创设出排他的传统知识财产权，这方面的例子有巴拿马的登记注册制度10(P105)。 宣示性注册登记可能引发的争议在于该制度赋予国家机关有义务去保卫原住民族的传统知识权利，
28、传统知识不管注册登记与否都应遭到保卫，因而可能会造成怠于注册登记的情形。创设性注册登记则面临详细施行的难题，比方，何人具有法律上的权利去注册登记传统知识呢? 是整个原住民社区还是其族长或代表，而该代表是国家层级、地区层级、或地方层级者? 另外不管宣示性或创设性注册登记，同样面临怎样保卫保密性的传统知识的问题。 (二) 事先告知同意与利益共享制度 事先告知同意与利益共享指对于第三人获得或使用传统知识前，第三人应完全告知该传统知识的拥有者关于其获得或使用的结果和范围; 假如签有同意使用范围内的受权协议，则应确实表示清楚获得或使用传统知识的利益共享11(P18)。事先告知同意原则及公平公正的共享使用
29、遗传资源产生的利益为CBD 主要目的及核心规定之一。2002 年的缔约方大会通过的(关于获取遗传资源并公正和公平共享通过其利用所产生惠益的波恩准则，更进一步将事先告知同意及利益共享原则和与遗传资源相关的传统知识联络起来，赋予传统知识的用户应获得该知识持有者事先告知同意并应共享因使用该知识所产生利益的义务。 有些传统知识由某些个人或家族所拥有，在这里情况下即不合适获得整个社区的事先告知同意。另外，假如传统知识由若干不同原住民和地方社区所拥有，则可能发生在获得事先告知同意时各社区间意见不一致的情形。在上述情况下怎样适用事先告知同意制度就存在困难。另外，很多传统知识的持有者尚未完全融入当代文明社会，
30、不能明白或者理解很多条款的涵义或者不能完全理解他们所做出的 同意 的法律和现实后果，在一些研究机构或组织的 引导 下作出了这样 同意 的意思表示12(P114)，这不能不讲是事先告知同意制度仍存在的漏洞。 利益共享制度也面临 立法机制 和 契约机制 之争。立法机制是指基于通过会谈将相关各方的权利和义务明确化，并纳入有关国际法中的一种利益共享解决方案，该方式着重其公法的性质。契约机制是以契约的形式确定利益共享的方案，在契约中规定当事人的权利和义务，侧重私法性质，旨在通过相关主体的意思自治来实现利益共享的目的。 当前各国就利益共享机制仍未达成共鸣，甚至对其性质还处在争议之中11(P12)。 (三)
31、 受权契约 受权契约是指通过当事方公平协商，由传统知识持有人将传统知识转移给第三人使用，双方按约定的推荐共享使用传统知识所获得的利益。在受权契约中一般对传统知识使用的范围与限制以及保密要求作出规定。如 2000 年 1 月巴西大学与 3 个Kraho 族部落签署采集与其传统知识相关的植物样本的契约，该大学、医药实验室及原住民协会共同拥有任何对医药发现的专利及受权的权利13(P65)。 受权契约的双方往往由于多年的合作而相互信赖，由于该契约较为各界所熟悉，也很少参与，因而从实践来看，是一种比拟容易实行的方式。但这项机制施行时可能碰到的困难在于: 该契约对于契约以外的第三人无约束力，而且假如需要受
32、权的传统知识所有人牵涉多个传统社区时，怎样与每个社区会谈并获得受权也非易事。 (四) 来源地披露制度 来源地披露指在专利申请经过中，申请人应披露传统知识的来源地14(P73)，并提供证据表示清楚该知识的获得获得该来源国或持有者事先告知同意。该制度旨在扩展既有专利制度中的信息披露制度，更进一步赋予专利申请人特殊的披露义务，以预防滥用专利法及避免传统知识的盗用15(P90)。 由于专利的授与具有地域性，来源地披露仅仅适用于已将其纳入内国立法的特定国家或地区，对于其他外国并不适用，造成无法杜绝全球性不当专利授与及传统知识剽窃的问题。另外，TRIPS 协定禁止给予专利申请人其他不合理的程序及负担，上述
33、关于传统知识来源地披露的制度可能违背了TRIPS 协定。 与知识产权保卫的形式相比拟，不少学者肯定专门制度对传统知识的保障，愈加直接，更能基于传统知识持有者的立场、角度来认识问题，所以此种方式遭到具有丰富传统资源的诸多发展中国家所青睐。但无法否认的是，此类保卫方式仍有其缺乏，由于创造一个制度并不容易，因而很多制度还处于设想、发展阶段，尚未成熟、完善，也有些制度缺乏配套的措施，或者遭到当地部落、地区的经济、文化条件的制约，实行上非常困难，这些都是亟待克制和解决的问题。以专门制度的保卫方式，立意固然良好，却仍有其待解决的问题，毕竟一个保卫制度的建立显然有其困难之处，尤其是传统知识这一复杂且处于发展
34、中的议题。 四 传统知识保卫的 并存 形式及国际合作 (一) 传统知识保卫的并存形式 不管是既存的知识产权制度还是专门制度的建立，均有其盲点，没有能全面、周全地保卫传统知识，但却也有各自的优点。所以，学者及国际间开场出现应以并存的方式保卫民俗文化及传统知识。 例如，WIPO 的传统知识和民间文学艺术间委员会就考虑以并存的方式进一步保卫传统知识，甚至为此成立一非正式的 为保卫传统知识现存特殊措施的经历体验小组 (Panel on Experiences withExisting Sui Generis Measures for theProtection of Tra-ditional Know
35、ledge)16(P1)。传统知识和民间文学艺术间委员会在研究现存的保卫制度后，开场考虑以传统知识产权制度或以专门制度择一地保卫传统知识能否是最好的方式? 而由成员国的经历体验中，可看出现有的知识产权制度和专门的保卫机制间，并非互斥，反而有互补的作用。 因而，传统知识和民间文学艺术间委员第六次会议便以为，保卫传统知识的全面、综合方式，包括联合利用现有的知识产权制度、防止不公平竞争、给予专有的特殊权利，和(或) 运用事先知情或同意的制度，以获取全面的制度性保障。换言之，保卫传统知识，应是以结合的方式，包括利用任何或所有的法律工具，如此将确保必要的弹性，方能适应传统知识保卫的需要、传统知识持有人、
36、习惯使用、保管方式和每一个国家或社区法律环境。第七次会议中，再度表示对传统知识的保卫，可结合专有权和非专有权的措施，利用现有的知识产权制度，延伸或调整知识产权制度及十分制订专门制度。为保卫传统知识，国际间试图在既存的知识产权制度中作变化，华而不实，在专利制度中建立事先告知同意与利益共享的管理原则即是一例12(P4)。 (二) 传统知识保卫的国际合作与协调 综上所述，无论是现行知识产权制度还是上述各种专门的保卫制度，都存在种种缺乏，无法给予传统知识完善的保卫，而且由于各国知识产权法的差异性，通过国际合作与协调应是保卫传统知识的必然趋势。 WIPO 对怎样制定传统知识的保卫机制作了广泛讨论，从其针
37、对(通过既有的知识产权制度来保卫传统知识的一份调查文件中能够窥知各成员国的态度，同时该文件也为众多学术上的讨论提供了实证的基础。多数成员国都以为不管是通过新权利的创设或是修正既有的知识产权制度都是可行的方式。除 WIPO 之外，CBD 在专利制度和传统知识的互动关系上也多有建树。但是 WIPO 由于执行不彰而广为各国所诟病，CBD 更是一种松懈的国际文件，难以保障公约的施行。与之不同，TRIPS 协定能够借助 WTO 强有力的争端解决机制，在保卫传统知识方面应大有所为。因而，只要在 TRIPS 框架内建立国际体制，才可能真正有效的保卫传统知识。 CBD 在伯昂准则中提出纳入披露要件以保卫传统知
38、识，即传统知识来源的披露做为获得专利的要件。当与自然资源相关的传统知识遭遭到不当获得时，发展中国家以为修改既有的专利制度是避免传统知识遭受剽窃的重要举措，而在 TRIPS 中纳入传统知识来源的披露是确保 TRIPS 成员方履行此义务最简单的方式。通过 TRIPS 的修订来拘谨各国，在 TRIPS 中纳入披露传统知识来源的要件以加强对传统知识的保卫，这样的方式才能真正落实CBD 提出的公平、合理的惠益共享机制，让传统知识的获得不仅能够符合传统知识所有国国内的相关法制，同时也能落实 CBD 第八条 j 款的立法宗旨。 固然发展中国家普遍要求在 TRIPS 中增加来源披露要求，但围绕着生命形式的专利
39、保卫问题，发展中国家之间也有不同意见，TRIPS 理事会对传统知识保卫的审议，至今也没有获得任何具有本质意义的成果18(P145)。 基于 TRIPS 框架的传统知识保卫，是后 TRIPS时代国际知识产权制度变革和发展的重要议题。对该议题的解决，既要突破现有制度在学理基础和规范方式方法方面的羁绊，更要牵涉既定秩序中的重大利益关系调整，因而在最近内难以获得本质性的进展。 但是，这并不意味着基于 TRIPS 框架的传统知识保卫是一个不可实现的设想，由于这种设想的根据事实上已经存在于 TRIPS 的制度目的、规则体系和修正机制中19(P208)。当下，参照 WTO 在乌拉圭回合中 TRIPS 协定的
40、造法形式和技术，当在 TRIPS 框架下保卫传统知识的机会成熟时，能够将 WIPO 框架下的 传统知识国际知识产权保卫公约 纳入(TRIPS 协定当中20(P95)，不失为一条可行之路。 五 结束语 我们国家地大物博，拥有充足的多样性生物资源; 五千年的文明和诸多的民族分支，更是为我们国家培育出非常丰富的传统知识和文化。但是，当下国际社会对具有重要地位的传统知识的保卫仍没有一个完好的国际机制，同时我们国家关于传统知识保卫的国内立法也严重滞后，这使得我们国家在传统知识保卫的国际行动中还不具有足够的话语权，大量的中华传统知识财富被侵占和掠夺。作为传统知识具有比拟优势的发展中大国，我们国家应当与其他发展中国家一道，积极推动传统知识保卫的国际立法与协调，并加快保卫传统知识的国内立法，构建我们国家的传统知识法律保卫体系。