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1、法律论证的必要性,法律逻辑论文【题目】 【引言 第一章】 【2.1】法律论证的必要性 【2.2】 【第三章】 【结束语/以下为参考文献】 二、法律论证的必要性及特点 一法律论证的必要性。 1、法律论证的思维途径与经过。 司法裁决的思维经过基本上能够划分为两个阶段，即裁判前的阶段，我们能够称之为庭审阶段。裁判构成阶段，主要包括撰写案件审理报告和裁判文书，以及合议庭讨论案件等经过，可以称之为 裁判阶段 .这两个阶段的思维特点和途径是不完全一样的，前者更多的可能是一种经历体验性思维。在未经充分论证的情况下，就可能凭经历体验和感觉得出裁判结果在法官的头脑中；而后者更多的则是逻辑性思维，他要对前阶段得出
2、的结论进行逻辑论证和法律分析。呈如今人们面前的往往是经过系统考虑和整理的口头发言或书面裁判文书，给人的感觉，好似具有法律推理的痕迹。因而，应该将这两个不同阶段的思维途径和经过区分开来，分别加以分析和研究。 在庭审阶段，或者讲在正式作出裁判决定的前阶段，司法的思维经过并非是将法律条文和所认定的争议事实堆砌在一起，即可产生出判决。由于并不存在任何完全取代主观理性的方式方法和程序，故司法在作出裁判决定前往往踯躅于事实和法律之间，在疑点与判决的连接处彷徨。因此产生 Engisch 教授所谓 上位规范与生活事实间来回穿梭的观察 ,或 Scheurele 氏所谓 事实认定行为与其法律定性之间的互相浸透 .
3、 当然，在判案经过中，法官这种基于法律与事实之间的犹豫与彷徨，往往与庭审经过是严密联络在一起的。在庭审经过中，随着原告控方的陈述和举证，法官的思维往往会随着原告控方发展；当被告辩方进行反驳和答辩时，法官的思维又会随着被告辩方发展。在法官思维来回彷徨的经过中，渐渐地明确了思维方向，进而有了思维主张和结论。 法官在庭审经过中凭直觉构成裁判决定后，并不等于案件的正式处理决定。 由于法官的这种内在想法，还需要理由和根据，并且需要运用法律推理的方式加以表述。因而，面对凭直觉得出的裁判结论，法官不仅要向自个讲明直觉的合理性，而且还讲服同僚和当事人，甚至是社会公众。于是，法官需要寻找裁判的根据和理由。在这里
4、经过中，他会根据结论寻找理由和根据，在根据理由和根据进行逻辑推理来得出结论。这个经过，法官要用口头或书面方式加以表述出来。首先得在合议庭之间进行沟通和碰撞，而后还要以正式法律文书形式向当事人和社会公开。法官根据法律推理的逻辑构造和顺序，向当事人和社会展示其裁判的思维途径和经过，充分运用法律论证方式方法证明其作出的裁决的正当性和合理性。由此展现的是司法颇具理性、审慎和智慧的一面。 司法裁决的经过是以法律适用为基本内容的。详细包括：1、对法律根据的辨别，亦即寻找和辨别法律根据；2、通过对法律规范的解释，建立起法律规范与详细个案之间的逻辑联络；3、当法律规范存在空白或漏洞时，根据已有的法律原则和规则
5、去创立或发展新的规则，进而为详细个案建立起明确的、可循环的法律根据；4、当几种可使用的法律规范存在价值冲突时，为了寻找法律最佳适用处径，需要对不同法律价值进行衡量，已确立最后的法律根据；上述基本内容是法官在办案经过中需要进行法律论证的问题，为司法裁决寻找充足的理由。 2、法律论证的场景。 法律论证的场景主要是在司法经过，这是不言自明的。在司法裁决中任何判定都需要法律论证，没有论证，法律寸步难行。当然这样做很可能会增大法官的工作量。假如详细案件的情况已经在法律条文中被预见到，并且法律条文的有关规定或规则是明确的，无可争议的，那么只要诉诸法律的形式推论方式方法，就可获得可资适用的法律规定或规则，建
6、立起裁判大前提，进而做出司法判决。假如在诉讼经过中，对那些争议较大，尤其是没有直接的法律根据所进行的裁判，必须经过论证并叙讲清楚理由。否则，专横就可能弥漫于法庭。 从司法裁决的角度看，法官的法律论证主要发生在如下几种情形：1.在法律解释经过中出现多种解释结果，而法官又必须选择华而不实之一解或者综合各种观点为一解，法官必须为自个的选择与综合命题进行论证。2.在出现成文法律空缺的时候，法官可于成文法外寻求法源，以确立法律推理的前提。法律空缺有两种情况：一是法律规定得粗疏，因此出现法律漏洞；二是法律根本没有规定因此出现法律空白。对法律漏洞应进行漏洞补充，这时法律原则、已有规范的精神与目的、法律价值、
7、事物的本质都能够作填充的质料-即作为论据加以应用。而对法律空白能够援用法律外的各种普遍性规范，如道德、伦理、习惯等。但把这些东西作为法源，其本身可能带有更大的不确定性，因此更须进行论证，这既是排除专断的需要，也是增大判决的讲服力所必须的。3.假如诉讼参加人对法律推理大小前提之间的逻辑关系提出异议时，法官也负有法律论证之职责。勒迪希指出： 单单根据在逻辑上推出正确结论的技艺，法官还根本不可能 做出任何判决 .因而，他也必须在逻辑证明的前提条件尚未事先给定的领域要懂得怎样理性地加以论证。 这时的论证主要是用逻辑学的推理规则进行的论证。司法裁决的法律论证场景是特别复杂的。但我们能够从中看到，法律论证
8、作为一种方式方法，贯穿于司法裁决的经过中。 3、法律论证的必要性。 在法律论证中，我们首先应区分事实问题与法律问题。证据法学中所讲的各种论证，主要是指对事实命题的论证，重点解决作为法律推理小前提的可靠性问题。而法理学中所讲的法律论证，主要是对作为判决的大前提的法律命题的论证，重点解决作用判决标准的法律的正当性、合法性等问题。在司法裁决中需要论证的问题包括：A:推理前提的论证，疑难案件的论证，疑难案件是特殊事实要求特殊处理的案件，不是事实的疑难而是规则的疑难。1,大小前提中法律语言的模糊性，每个概念都有一个意义波段，需要进行解释；2,一个案件能够适用的渊源可能是多个，包括法律之内的渊源和法律之外
9、的渊源即正式渊源和非正式渊源，这就出现规则选择的冲突；3,法律本身可能存在漏洞，需要用技术来弥补和论证。 B:法律决策经过中总避免不了价值判定问题。法律中假如没有评价将寸步难行。 规范性命题总有价值支持理由，容易转化为价值性命题，那么怎样使之符合正确性、一致性和安宁性的要求？这就必需要提出一套理论，使肆意降至最小。法官裁决是决策的一部分，法律决策问题是法律论证的重心之一，法律决策并非一般决定，其牵涉利益，一般是涉他的利益。必须对利益及其分配方式提出足够理由并给与讲明，要求进行论证。C:可能会出现明辛豪森窘境的问题，牵涉价值评价时很可能出现三大难题：1,无限倒退或递归，论证中可能无限制弱化论证立
10、场，由强命题退到弱命题直至不可再退，进而到达临界点再不成认，则所有讨论都无意义；2,循环论证，当无限倒退时，双方都可能用原来的观点来证明如今的问题；3,假如前两种方式方法都不能到达讲服的话，借助一武断方式终止无限倒退的经过。法律决策不是无限倒退的经过，有时间压力，这种决策的正当性，合理性需要论证。一般讲来，司法裁决中法律论证的必要性主要具体表现出在下面几方面： 一是法律推理大前提的论证。 司法中的法律是作为法律推理的大前提而存在的。法律规范是抽象的、概括的规定，是对一般人或事，而不是对详细的、特定的人或事来进行规定的。同时，法律所具有的概括性特点决定了成文法律不可能涵盖社会生活的各个方面，留有
11、很多模糊的地方和空缺构造。法律作为一种社会规范，由于人们认识能力及立法技术方面原因，不可能也不应该对一切社会现象都作出规定。正因如此，将这种抽象的、有限的规定适用于详细情况时往往会有不同的理解，对详细案件来讲并非所有的条文都对案件产生效力。只要经过法官辨别并加以理解和确认的法律，才对详细案件有约束力。这就需要法官进行法律论证，否则也就谈不上法治了。 由于人们的认识水平总是有差异不同的，对同一法律规定会有不同的理解，十分是法律规定中有很多专门的法律术语，这更需要作法律论证；另外，事物本身发展的无限性和复杂性也使得人们不可能穷尽事物和行为的所有属性，这就决定了成文法与个案之间总存在着距离。作为一般
12、的法律，它是想把个案框定在自个的可能意义范围内，但案件的个性又不断地超越法律的可能意义，这样，法律的适用就不可能是简单的逻辑推理，在推理以前需要进行法律论证，以构建法律推理的逻辑前提。同时，社会生活也是不断发展的，法律要适应客观发展的需要，但又不能朝令夕改，而必须保持法律的相对稳定性。这样通过法律论证就可能既保持法律的稳定性又能使法律适应已发展的社会情况。 在审讯活动中，一方面个案所要适用的规范应努力遵守；另一方面，法律事实和审理经过又改变着一般的法律规范。在传统思维中，法官判案只能根据法律规定，但这种认识与实际法律适用的事实不符。事实上，法律规范的内容因法院之解释、适用而详细化生活化。因而，
13、法院的裁判不管其是仅为法律解释，或进一步牵涉法律补充，事实上皆赋予法律以与时俱进的生命。当法官面对每一个个案的时候，每一个个案都充满了个性，共性的法律和个案的结合中假如没有这样一个理解者-法律意义的诠释与论证者，法律便不会发生它的作用。 二是法律推理小前提的论证。 在司法经过中，案件事实认定具有不确定性。这根本源头于：一是案件事实的复杂性；二是案件事实的可塑性；三是人的认识能力的局限性。 1、案件事实的复杂性。 根据主义认识论原理，任何事物都是能够为人们所认识的，案件的客观事实也是如此。但是，准确再现案件的真实情境，却不是一件容易的事情。这是由于，一方面，从客观方面讲，实体公正所表征的案件 真
14、实 、 真相 ,往往与复杂、多样的社会现象严密相连，是客观世界复杂、多变的因果链条上的一环。 另一方面，实现案件的实体真实，实际上是一个对历史性事实作回溯证明的经过，时间的不可逆决定了任何事实都难以完全恢复其原始面目。而司法实践往往又不得不进行这样的回溯性认识。事实表示清楚，这种回溯证明是相当困难的，华而不实信息资源的不充分性决定了难以保证决策的正确性。 2、案件事实的可塑性。 事实认定的不确定性，还导源于案件事实本身是可塑的。案件事实的查明经过可能由于人的主观因素的参与而产生偏差。从社会冲突的产生来看，任何纠纷往往都源自于社会主体对冲突事实的不同认识和主张，都是以本身的 理由 为基础的，且社
15、会主体都能为这种 理由 提供或多或少法律或道德、舆论等方面的讲明。这就使案件本身成为能够从多个不同的角度加以认识和评价的对象，进而使事实本身呈现出多样化的色彩，具有了可塑性特征。由于作为客观存在的事实本身并不能自证自明，而只能通过当事人或其别人的陈述被人们了解。因而，审讯案件在很大程度上就是让法官等超脱于实体争议的人，通过对实物的观察和对证言的分析查证案件真实情况的经过。为重建现场，耳闻目击案发现场的证人有时是法院必须依靠的对象。证人证言是法律确定的证据种类中最主要和最常见的证据种类。但是，在司法实践中，证人证言本身就具有很大的主观性。对于同一个证据的审查，不同的法官可能会构成不同的心证，并据
16、此得出不同的结论。 这就使案件事实的查明带有较强的主观色彩。 3、人的认识能力的局限性。 根据主义认识论，人的认识能力在终极意义上是绝对的。但也成认在详细历史阶段，人的认识能力具有相对性。对此，恩格斯曾指出，人的思维的至上性是在一系列非常不至上的思维者的人们中实现的。到达无条件的真理的那种认识是在一系列相对的错误中实现的。二者都只要通过人类生活的无限延续才能实现。审讯实际上就是审讯者在事实和法律基础上对证据的审查与取舍，对双方当事人所主张内容的认可与否认活动。能够讲，裁判书中所认定的事实，是审讯者对证据审查后所构成的，具有一定的主观性。因此审讯者的业务素质、道德修养、司法经历体验等对于案件真实
17、的回复和实体公正的达成有重要的影响和作用。 三是对寻找出的法律规范与认定的案件事实之涵摄关系进行论证。 对寻找出的法律规范与认定的案件事实之涵摄关系进行论证。目的是分析讲明寻找出的法律规范与认定的案件事实具有对应关系，这方面论证的关键是找到法律规范与案件事实所共有的中间项。比方，(合同法第 116 条规定 当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，双方能够选择使用违约金或定金条款。 若案件当事人签订的合同中既约定违约金，又约定定金，则 合同中既约定了违约金又约定了定金 就是连接案件事实和法律规范-(合同法第 116 条的中间项。需要讲明的是，论证法律规范与案件事实之涵摄关系，须以整个法律秩
18、序为基准。仍以前述为例，如合同当事人选择适用定金条款，则其合同中约定的定金数额还必须符合(担保法第 91 条的规定，即不能超过主合同标的额的 20%. 这是由于法律适用者是根据整个法律秩序，而不是根据某个详细规范的字面意义来处理他所面临的纠纷的。正如施塔姆勒所言， 任何人假如适用了某个详细法律规范，等于讲事实上适用了整部法律、甚至整个法律秩序 . 四是对判决结果进行论证。 通过对裁判规范、法律事实、前提与结论逻辑联络的证成，即可公布判决结果。至此，司法裁决中的法律论证也就完成了，在司法裁决中通过法律论证，增大了判决的讲理成分，使法官做出的司法判决获得了正当性的根据。具有了合法性、有效性和可接受性，为当事人和社会所接受，能更好的地发挥其调节社会关系的作用。