商标侵权判定中混淆可能性的应用探析,商标法论文.docx

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1、商标侵权判定中混淆可能性的应用探析,商标法论文商标是商品交换的产物，是商品经济发展到一定程度的必然现象。作为商家的核心标志，商标是信誉和财富的象征。在市场经济的浪潮下，商标侵权案件日益增加，商标侵权制度的构建面临严峻挑战。在这里背景下，商标混淆可能性标准逐步遭到学者和立法者的青睐，为响应社会各界的呼吁，2020 年新修订的(商标法 下面简称新(商标法 将 混淆可能性 作为商标侵权评审和认定的重要标准。鉴于此，本文试以 混淆可能性 为出发点，通过分析混淆理论的法律化、混淆可能性的认定、公共利益的维护来讨论商标侵权的认定标准，等待 混淆可能性 在司法实践中能够得到更好的认可和应用。 一、混淆理论的

2、法律化 混淆理论 的本质为混淆可能性，它的关键点在于双方商标的使用使具有一般辨别能力的消费者对不同商家所提供的商品或服务难以正确区分或者以为商家之间具有某种十分的经济联络。2001 年(商标法 下面简称旧(商标法第 52 条中的： 未做生意标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标一样或近似的商标的 属于商标侵权行为。能够看出旧(商标法强调的是以商标标识能否一样或近似和商品或服务能否一样或近似作为商标侵权的认定标准，并未考虑到消费者能否会对商家所提供的商品或服务产生混淆。这种评判标准使我们国家法院在处理商标侵权案件的司法实践中，往往机械地遵循 两步走 : 第一步判别商品或服务能否

3、一样或类似，第二步判别商标能否一样或近似。假如均符合要求则断定构成侵权。这种看似推理严密的经过其实存在很大漏洞，由于商品一样或类似以及商标标识一样或近似并不必然笼统构成侵权，对于华而不实包含的另外情形还需要求该行为使消费者对商家间产品或服务的来源发生混淆。美国汉德法官在判决书中指出： 救济永远取决于这种观念，即任何人不得误导公众以为其产品是原告的，除非原告证明该行为将有可能导致这种后果，否则不能获得救济。 为了弥补旧法的缺乏，在新(商标法的体系构建中十分增加了对 混淆可能性 标准的应用，即第 57 条规定： 未做生意标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标一样的商标； 未做生意标注册人的许

4、可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似的商品上使用与其注册商标一样或近似的商标，容易导致混淆的 均构成侵权。 该条第一项规定强调在一样的商品上使用一样商标的情形，这种行为直接损害商标权人利益，是一种明显而直接的侵权行为，这种情况下无须考虑该行为能否足以使消费者对不同商家提供商品发生混淆，而且后果严重的将依法承当刑事责任。新法的第二项则包含了另外的三种侵权类型 即上文所指的 另外情形 即在一样的商品上使用近似的商标； 在类似的商品上使用一样的商标； 在类似的商品上使用近似的商标，这三种形态的共性是商品并非同一种、商标并不完全一样，它强调的是商品的类似，商标的近似，因而这三种行为

5、能否侵犯商标权人的利益是无法定论的，即便是侵犯也只能以间接的方式。为了对后三种行为作出准确判定，立法中特增加关键性要件即行为能否足以使一般辨别能力的消费者发生混淆，假如发生混淆，则对原商标构成侵权，否则不构成侵权。至此， 混淆可能性 作为化解商标侵权纠纷案件的一把利剑，以立法的形式正式走进中国(商标法中来。在拉科斯特公司 法国 LACOSTE 诉鳄鱼国际公司 新加坡 一案中，终审法院判决被告鳄鱼国际公司的 CARTELO 及鳄鱼图形 商标并未对原告的 LACOSTE 及鳄鱼图形 商标构成侵权，判决作出的根据是鳄鱼国际公司商标的使用行为不会使具有一般辨别能力的消费者对双方提供商品的来源发生混淆。

6、判决一经作出就引发了一波争论风潮，由于根据当时的商标法规定，根据 两步走 见上文 程序评审，判决鳄鱼公司构成侵权并不无道理，由此可见，立法的真理源于司法的实践，引入混淆可能性商标侵权判定标准是司法实践的客观要求同时也是商标法与时俱进的表现。 二、混淆可能性的认定 我们国家新(商标法虽明确将混淆可能性作为认定商标侵权的重要标准，然而混淆可能性本身就是一个抽象的词语，至于怎样去详细地界定混淆可能性，新(商标法并没有作出明确规定，不能不讲这是本次立法一个小小的遗憾。在司法实践中，法官对混淆可能性把握的根据往往是自个的主观意志，所以很多案件的判决在一定程度上是法官 司法创造 的结果。在英美法系中司法创

7、造系建立在判例法的基础之上。 在牵涉商标侵权案件纠纷时，案件的本身并不排挤一定范围内的司法创造，然而由于我们国家当前对知识产权的保卫及司法探寻求索尚处于初级阶段，有关知识产权的保卫制度构建尚不健全，因而对商标权人的保卫力度也就比拟薄弱。另外，商标混淆侵权纠纷特殊于一般的民事纠纷，它的法律关系主体往往会牵涉公司或非公司等企业经济组织，因而案件的诉讼标的金额及相关费用也远高于一般民事纠纷，这种情况下允许法官过度或同等程度的司法创造不仅难以起到扞卫商标权人合法权益的效果，相反会大大削弱司法的权威。相比拟西方资本主义国家，由于商品经济和市场经济的长期孕育，在对知识产权保卫理论的研究方面相对成熟，如美国

8、的巡回法庭就屡次针对商标侵权及混淆认定问题方面做出严格而具体的规定，这无疑为后来者断定商标混淆、商标侵权做出了权威判例和指导。从另一个角度讲，我们国家本来就不存在西方英美法系司法判例的历史传统，在商标混淆认定上适用判例基础上的司法创造并不符合我们国家现行的政治制度。在我们国家司法实践中法官认定混淆可能性时通常会考虑商标的近似性、商标的显着性和知名度、商品或服务的类似性，然而却很少从消费者的立场去考虑，对我们而言，面对层出不穷、五花八门的混淆认定因素，从消费者的角度去认定商标混淆不失为一项非常重要而又有效的考量因素。考虑到我们国家司法实践对混淆可能性认定常规因素的应用以及相关专家和学者对此已作过

9、具体阐述，此处不再赘言，这里主要探究以消费者为视角，而对 混淆可能性 认定产生影响的主要因素 下面消费者选择商品的根据专指商标； 对商品的混淆源于对商标的混淆 . 一 消费者受教育水平 随着中国教育事业的飞速发展和进步，教育理念从以前的咬文嚼字转变为愈加注重知识的灵敏应用，从以前对知识的机械记忆转变为愈加注重对思维逻辑能力的提高，当代教育的最终目的之一就是要提高受教育者的理性思维，使他们在处理问题时能够得心应手。因而，消费者的受教育水平也就成为影响消费者选择商品时的一个不可或缺的因素，它也天经地义地成为消费者区分不同商品的重要根据。传统理论以为： 消费者受教育的程度越高，在行事时会越慎重，其被

10、混淆的可能性较低1.对于希望购买同一件商品的两个人，我们命名为甲和乙 甲、乙均为社会一般情况下具有正常辨别能力的人 ,甲和乙年龄接近，但甲曾接受过大学本科以上水平的教育，而乙仅仅接受过小学教育。如今的大型商场货种复杂多样，不同商品以及同一商品不同型号更是令人眼花缭乱。当甲 考虑到甲的本身因素 需要购买自个的商品时，第一，利用网络对该类商品进行了解，网络的特点会决定在阅读该类商品时会牵涉与此相关的商品，如该商品的替代品或者是互补品，比照各种商品的 特点 并选择自个倾向的 品牌 .第二，走进商场的该类商品的专区，在大量功能类似的替代品或者包装类似的商品中查找具有特定 特点 、 品牌 的商品，运用自

11、个所把握的知识对商品作出尽可能的细致区分或者请求售货员作出相应解释并在这里基础上作出准确选择。第三，接受过高等教育的甲的权利保卫意识较高，在进行商品结算之前更可能会行使自个所拥有的权利，明确商场对出售商品后的责任，进而给商家一种无形的警告提醒。而对于乙，在正常情况下，根据他的知识、文化程度以及逻辑理念，是不太可能做到像乙那样细致慎重的，且不讲购物前的准备与购物后的注意程度，仅考虑他面对五花八门的商品时他就很难做出正确的选择，商品间类似标识 主要指商标 、恶意商家的误导等等都可能会使他最终选择自个自以为是而事实上却不是他希望买到的商品。因而在司法实践中，从消费者的角度去考虑商标能否会发生混淆时，

12、不可一概而论，要根据客观情况，考虑到消费者因本身接受的教育水平而产生的主观因素作出区分对待、科学断定。 二 消费者经济收入水平 与其是讲商品价格昂贵以致于使消费者难以承当消费，不如讲消费者经济收入水平的限制使消费者难以承当价格昂贵的商品。商品的价格相对于人们各自的经济收入是绝对的，相反，人们经济的收入水平则是相对的。经济收入水平存在差异的消费者在购买同一件商品时所施加的注意程度是不同的。从经济学的角度讲，这是由于 可预见的财政风险 所产生的效应，根据这个理论的理解，它是在讲明在一定条件下，购买一件商品所需承当的费用在经费中占很大比例时，就需要消费者承当很大的财政风险。因而在消费者预见到这种潜在

13、的财政风险时，就会施加于其异常的注意力或者讲是慎重程度。在这里我们分两种情况，第一种情况： 甲类消费者 个人间收入差距控制在合理范围内 年均经济收入100 万元，乙类消费者 个人间收入差距控制在合理范围内年均收入 10 万元，在双方同时购买一台价值 2 万元的电脑时，甲方承当风险比率为 0. 02,乙方承当的风险比率为 0. 2,甲方承当的风险比率远小于乙方所承当的风险比率，在这里种情况下，能够推定： 购买此电脑时甲方的慎重程度会明显小于乙方，同时，根据风险比率的差距能够推定： 甲方对商品混淆的可能性将明显高于乙方。第二种情况： 丙类人群 个人间收入差距控制在合理范围内 在购买一台价值 2 万

14、元的电脑和一部 2 000 元的手机时，购买电脑的风险比率远高于购买手机的风险比率，因而同一丙人群对购买电脑所施加的慎重程度远高于购买手机的慎重程度，同时能够推定： 购买电脑时混淆的可能性将明显低于购买手机时混淆的可能性。 因而在司法实践中，法官在判定消费者能否对商品产生混淆时要区分人们不同经济收入水平而产生的慎重态度，以正确判定不同商品能否会使人们产生混淆。 三 消费者身份关联性 消费者对商品的辨别能力与消费者的身份相关联。根据消费者的不同身份特征能够把消费者分为特殊消费者和一般消费者。特殊消费者是指： 因其特殊身份而对此商品具有专业性和超常性的辨别能力或因不具有完全民事能力而对此商品具有低

15、于一般的辨别能力的消费者； 一般消费者是指： 特殊消费者以外的消费者。在这里我们把特殊的消费者分为两类： 甲类消费者即具有专业性和超常性辨别能力的消费者，乙类消费者即不具有完全民事行为能力的消费者。甲类消费者经常表现为直接从事研发或生产该商品的人员、销售员、密切接触并了解该商品的其别人员。由于专业消费者对其本领域内的商品予以较多关注，因而对商品的了解和认识有一定的深度，这使得专业购买者具有较高的慎重意识和慎重能力，他们在购买该领域的商品时会有高于常人的注意力，进而好像甲类这种消费者在购买商品时对该商品与其他商品发生混淆的认识可能性将大大降低2.乙类消费者在(民法通则中被界定为限制民事行为能力人

16、和无民事行为能力人，(合同法中规定限制民事行为能力人和无民事行为能力人订立的商品买卖合同本身是效力待定或无效的 排除法定特定情况 ,这也是基于此类消费者对商品的辨别能力遭到限制。建议在对商品混淆可能性认定的司法实践中，应将对乙类消费者即限制或无民事行为能力的消费者的考量加以合理限制，以愈加有利于 混淆可能性 的司法认定。 对商标混淆可能性的认定是基于综合因素的判定。在以消费者的视角去分析混淆的可能性的认定问题中，有关影响消费者对商品辨别能力的各因素也应是综合考量的一部分，各个因素互相联络，融会贯穿，理应遭到司法实践的重视。以上我们谈到以消费者为视角去认定混淆可能性所需要考虑的几个主要因素，但因

17、素的获得本身就是一个复杂的问题，问题的解决需要建立在一套可有效操作的科学调查统计方式方法基础之上。我们国家商标司法实践迄今为止，仅有寥寥可数的几个案件牵涉调查统计证据，华而不实恐怕也有更多问题值得学术界与实务界考虑3. 三、 混淆可能性 对公共利益的维护 法 之存在必要性在于通过法则的有效施行，规范社会秩序，以实现对公共利益与个人合法权益的维护。(商标法作为市场经济的法律基石之一，以维护消费者的利益和经营者的利益为最终关心，以维护市场公平竞争为重要目的，因而应当将其定位为维护消费者利益、保卫商标权人利益、维护市场公平竞争4.消费者的利益和市场公平竞争属于社会公共利益范畴，经营者的利益即对商标权

18、的保卫则应划分到私益范围内。本次(商标法的修改在保障私权的同时愈加注重对社会公共利益法律规范的构建，对消费者利益的维护则愈加明显，在新修改的(商标法中引入了 混淆可能性 作为商标侵权判定标准，不得不讲是一个鲜明的具体表现出。 混淆可能性以消费者的内心作为衡量不同商标的天平，消费者的利益无形中得到扞卫。当今，无论是在英美法系国家还是在大陆法系国家， 混淆可能性理论 相对得到广泛采纳，如在美国的(商标法中，将消费者混淆的可能性作为商标侵权的重要标线，商标侵权与否取决于特定数量的一般慎重者的头脑能否存在混淆的可能性，能够看出商标混淆可能性判定标准使新(商标法对消费者利益维护这一公共利益目的得到淋漓尽

19、致的具体表现出。在学术界，有学者对把消费者利益的维护作为(商标法的目的给予严厉批评，以为(商标法的目的应放在对商标权的保卫上，进而对 商标混淆可能性 的判定标准作出否认。在这里我们强调维护消费者利益并不意味着轻视商标权的保卫，把两者对立起来的做法本身就是不合理的，从哲学的角度看，两者作为一个问题的两个方面，它们不是矛盾的对立而是辩证的统一体，从经济学角度看，能够用 消费是生产的动力，消费刺激生产 来解释，没有生产者生产产品，消费者何以谈得上消费，没有消费者的消费，生产也就失去了存在的必要，消费者的利益和商标权人的利益互相联络、相辅相成。所以有学者以为： 防止混淆 是保卫商标的最佳形式，并能从根

20、本上克制 符号保卫 形式的缺陷5.这种观点并非是学者对混淆可能性在商标法中地位的夸张，毕竟它在商标侵权审查中不失为一种非常有效的方式方法。混淆可能性侵权判定标准的立法实践使商标法在公共利益的维护方面愈加科学合理，这也是商标法立法水平不断得到提升的表现。 以下为参考文献： 1孟静，李潇湘。 商标混淆可能性认定问题探析J. 法学杂志，2018, 4 . 2Thoms R. Lee,Glenn L. Christensen,Eric D. DerRosia,Trademarks,Consumer Psychology,and the SophisticatedConsumer,57 Emory LAW journal,2008: 620. 3金海军。 调查统计方式方法在商标诉讼案件中的应用J. 司法讨论，2018, 6 . 4郑友德，万志前。 论商标法和反不正当竞争法法对商标权益的平行保卫J. 法商研究，2018, 11 . 5邓宏光。(商标法亟需解决的实体问题： 从 符号保卫 到 防止混淆 J. 学术论坛，2007, 11 .