《索取型受贿与“为他人谋取利益”的刑法分析,刑法论文.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《索取型受贿与“为他人谋取利益”的刑法分析,刑法论文.docx（6页珍藏版）》请在taowenge.com淘文阁网|工程机械CAD图纸|机械工程制图|CAD装配图下载|SolidWorks_CaTia_CAD_UG_PROE_设计图分享下载上搜索。
1、索取型受贿与“为他人谋取利益的刑法分析,刑法论文固然我们国家(刑法第 385 条对受贿罪已经作了明确的规定，但司法实践中关于 国家工作人员 的认定标准、 为别人谋取利益 的行为性质以及索取型受贿罪的既遂标准等认识不同，导致查办职务犯罪碰到瓶颈，这显然与新时期反腐倡廉的要求不符。 一、国家工作人员的认定标准 我们国家(刑法第 93 条对国家工作人员作出了规定，但由于社会关系复杂多变、实际情况多种多样，加之法条规定较为笼统，导致对国家工作人员的认定出现争议。 身份论 者以为，国家工作人员劳动所属的单位必须是 公有 性质的。而 公务论 者以为，依法从事公务的人员即为国家工作人员。 从(刑法第93 条
2、第2 款的规定及相关的司法解释来看，国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体或上述单位委派到其他单位的人员亦属国家工作人员，但其劳动所属单位并不具有 公有 性质，因而 身份论 是不能成立的。 公务论 才是正确的选择。即只要是按照法律从事公务的就是国家工作人员，只以行为人有无人事部门的履历表、能否属于国家编制、是身份还是工人身份，能否享受国家福利待遇等作为认定国家工作人员的标准，是不妥当的。 解决了 身份论 和 公务论 之争，那我们需要进一步了解什么是 按照法律从事公务 ? 其实早在 2003 年 11 月 13 日最高人民法院就对 从事公务 作出了解释。(全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会
3、纪要规定: 从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联络的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不以为是公务。 但公务与劳务能否完全对立存在争议。如国有商店的售货员既有提供售货服务的劳务活动，也有保管、管理公共财物的职责。因而司法实践不应将公务与劳务完全对立，而应详细问题详细分析。 二、 为别人谋取利益 的行为性质 根
4、据法条表述，受贿能够分为索取型受贿和收受型受贿。索取型受贿只要有向别人索取财物的行为即可构罪，而索取财物之后为别人谋取利益的行为触犯其他罪名的，则应数罪并罚。但是在认定收受型受贿时， 为别人谋取利益 在犯罪构成要件中处于何种地位则存在争议。 传统观点以为 为别人谋取利益 是收受型受贿罪的客观构成要件。国家工作人员收受别人财物后未为别人谋取利益的，不构成受贿罪。由于收受别人财物的行为及为别人谋取利益的行为是构成受贿罪两个必不可少的要素。但是司法实践中越来越多的受贿犯罪是在没有事前收受财物的情况下为别人谋取了利益，根据传统观点这种行为不构成受贿，显然违犯了立法原意。同时假如我们把 为别人谋取利益
5、的行为作为收受型受贿罪的客观构成要件，就无法对 为别人谋取利益 这一行为进行再次评价，即便该行为涉嫌其他犯罪，也只能以受贿罪一罪定罪处理惩罚，容易变成对犯罪的放纵。 传统观点矛盾重重，有学者就提出了主观讲，把 为别人谋取利益 作为收受型受贿罪的主观构成要件，以为只要证明受贿人有 为别人谋取利益 的意图，利用职权收受财物，就构成受贿罪。 主观讲解决了传统客观讲的问题，但其本身同样存在问题: 一是与法条表述习惯不符。法条在表述主观要件时一般在条文前面使用 为了 、 以 为目的 等短语，如(刑法第 389 条关于行贿罪的表述。但受贿罪中 为别人谋取利益 置于收受财物这一行为之后，能够充分讲明立法者没
6、有将 为别人谋取利益 作为受贿罪的主观要件的意图。二是主观要件在司法实践中难以运用相关证据加以证明。 当前处于主流学讲地位的是新客观讲。该种观点以为 为别人谋取利益 仍属于收受型受贿罪的客观构成要件，但只需知足国家工作人员在收受财物前后许诺为别人谋取利益即可，不需要必须有为别人谋取利益的实际行为。2003 年 11 月 13 日，最高人民法院在(全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要中明确指出 为别人谋取利益包括承诺、施行、实现三个阶段的行为。只要具有华而不实一个阶段的行为，就具备了为别人谋取利益的要件。 新客观讲有制度层面的支持，但新客观讲也有其矛盾的地方，如将 为别人谋取利益 解释成 许诺
7、为别人谋取利益 ，实际已经超出了法律规定本身的含义; 而许诺多数情况是在双方当事人之间做出的，同样面临取证难、难以实际操作等问题。 张明楷教授在(法益初论中指出: 当下关于受贿罪法益的通讲观点以为受贿罪所保卫的法益应当是国家工作人员职务行为的不可收买性，可以以讲是国家工作人员职务行为与财物的不可交换性。这种法益不是个人法益，而是超个人法益 。新客观讲最大程度的保卫了受贿罪理应保卫的法益，且其符合法条表述习惯，制度、执法层面的根据也更为充分，在现有阶段对依法追查受贿犯罪无疑也是最适宜的。当然，取消受贿罪中 为别人谋取利益 要件才是解决问题的根本途径。如第 58 届联合国大会通过的(联合国反腐败公
8、约就将受贿行为表述为 公职人员为其本人或者其别人员或实体直接或间接索取或接受不正当好处，以作为其在执行公务时作为或不作为的条件。 我们国家能够借鉴。 三、索取型受贿罪的既未遂判定标准 受贿罪的既未遂判定标准，我们国家学术界主要有三种观点: 一是 承诺 讲，以受贿人对行贿人的承诺为既遂标准，受贿人答应利用职务便利为行贿人谋取利益并接受其贿赂之时受贿罪即告成立; 二是 获得 讲，以受贿人实际接受行贿人贿赂的财物为既遂标准; 三是 谋取利益 讲，以受贿人为行贿人谋取了利益为受贿罪的既遂标准; 三是 双重标准 讲，要求同时知足受贿人实际接受贿赂并为行贿人谋取利益才构成受贿罪。当前我们国家司法实践采取的
9、是 获得 讲，以受贿人获得行贿人的财物为既遂标准。但笔者以为这在收受型受贿罪的情况下才是合理的，对于索取型受贿罪则不然。 如上所述，我们确定了受贿罪的保卫法益是职务行为的不可收买性为。在索贿的情况下，主动提出索要财物的要求这一行为本身即明确了财物与职务行为之间的对价交换，进而侵犯了职务行为的不可收买性这一受贿罪的保卫法益。对于索取型受贿罪来讲，索贿行为的施行已经对职务行为的不可收买性造成毁坏，所以对于索取型受贿，即使当时髦未得到贿赂，也同样成立受贿罪既遂，即应当以 承诺 讲作为索取型受贿罪的既遂标准。 另外由于现行刑法以数额为受贿罪的量刑标准，在索取型受贿罪的情况下，假如行为人施行了索贿行为但被对方拒绝或者尚未实际拿到贿赂即被检举揭露，此时已成立受贿罪既遂，由于 数额不满五千元 包含了没有犯罪数额的情形，故对其可根据(刑法第 383 条第 1 款第 4 项的规定处理。 以下为参考文献： 1周光权 刑法各论M 中国人民大学出版社，2008. 2游伟 论受贿罪构成要件中的 为别人谋取利益 J 政治与法律，2000(6). 3徐安怀，周炳宇 关于受贿关联犯罪罪数争议的本源之思J 中国检察官，2020(12). 4张明楷 法益初论M 中国政法大学出版社，2003.