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1、 第十二章 国际民事司法协助本章重点 1965年送达公约的内容。 1970年取证公约的内容。 我国关于管辖权、域外送达、域外取证、判决承认与执行的规定。第一节 国际民商事司法协助概述一、国际民事司法协助的概念 司法协助是指根据国际条约或互惠原则，一国法院接受另一国法院的请求，代为履行某些诉讼行为的制度，包括送达诉讼文书、传唤证人、收集证据、承认和执行外国法院的判决和仲裁机构的裁决等。 狭义司法协助仅仅包括送达诉讼文书、代为询问当事人或证人和域外取证 ； 广义司法协助不仅包括送达诉讼文书、调查取证，还包括对外国法院判决和仲裁裁决的承认与执行。 我国立法与司法实践对国际民商事司法协助的内容是采取广
2、义观点的。 我国已经加入的公约 1958年承认与执行外国仲裁裁决公约（纽约公约） 1965年海牙关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约（送达公约） 1970年海牙关于从国外调取民事或商事证据公约（取证公约） 并从1987年起先后同法国、蒙古、波兰、意大利、比利时等32个国家签订了双边民事司法协助协定。 二、司法协助的机关 (一)中央机关：负责统一对外联系并转递有关司法文书和司法外文书的机关 (二)主管机关：指一国有权向外国提出司法协助请求并有权执行外国司法协助请求的机关 (三)我国的司法协助机关 中央机关:司法部、最高法、最高检 主管机关:司法机关（各级法院）三、司法协助的法律适用
3、各国一般都规定适用被请求国的法律,但在特殊情况下,司法协助也可以适用请求国的法律,即当请求国要求被请求国依某一特别程序或方式提供司法协助时,只要不与被请求国法律或公共秩序相抵触,就可以适用请求国法律. 我国第265条： 1、我国人民法院提供司法协助，依照我国法律规定的程序进行，同时又规定，外国法院请求我国人民法院采用特殊方式进行司法协助的，人民法院也可以按照其请求的特殊方式进行协助，但请求采用的特殊方式不得违反中国的法律。 2、外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的，人民法院不予执行。第二节 司法协助 域外送达 一、域外送达概念 在国际民事诉讼中，请求国依据其
4、参加的国际条约或其本国法律规定的方式，将司法文书( judicial documents )和司法外文书( extrajudicial documents )交由居住在被请求国的诉讼当事人或诉讼参与人的制度。 司法文书一般被认为是具有诉讼意义的文件，是一国法院在审理涉外民事案件中依法制作的各种书面材料 。 司法外文书指非法院制作的诉讼程序以外的文书。公证书、认证书、汇票拒绝书、给付催告书、离婚协议书、收养同意书等。 二、域外送达的途径 （一）外交代表或领事送达： 请求国法院将需要送达的司法文书或司法外文书通过本国外交部转交驻被请求国的外交代表或领事，并由该外交代表或领事送达给有关当事人或诉讼参
5、与人。只要国家间存在送达互惠这种方式也为国际社会普遍认可和采用。 （二）邮寄送达： 一国法院通过邮寄方式将需要送达的文书直接寄给国外的当事人或其他诉讼参与人。 前提： 1、应以被请求国法律许可为前提； 2、两国间还应存在双边或多边司法协助条约。 （三）个人送达： 一国法院将需要送达的文书委托给具有一定身份的个人代为送达。 所谓具有一定身份的个人是指当事人的诉讼代理人或其指定的人或与其关系密切的人。 简便易行 （四）公告送达： 一国法院将需要送达的文书通过登报、广播、广告等方式告知当事人，自公告之日起一定期限届满之时，视为已送 该途径往往被作为替补方式确定。 （五）中央机关( Central A
6、uthority )送达： 指一国为司法协助目的指定或建立的负责统一对外联系并转递有关司法文书和司法外文书的机关。 中央机关送达的程序： 请求国的中央机关将需要送达的有关文书交送给被请求国的中央机关，再由被请求国的中央机关交给其本国法院或直接送达至有关当事人。 前提：双边或多边司法协助协定 （六）法院送达： 请求国法院将需要送达的文书直接交给被请求国主管法院并由其送达给当事人。 前提：必须以存在双边或多边司法协助条约为基础。三、1965年关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约 该公约于1992年1月1日起对我国生效。 （一）宗旨： 1、建立一套制度，在尽可能的范围内使受送达人能够实际
7、知悉被送达的文书，以便其有足够的时间为自己辩护； 2、简化请求国和被请求国间对这些文书的转递方式； 3、以统一规格的证明书方式便利对已完成送达的证明程序。 （二）送达途径 1、中央机关送达 （请求书送达 ） 2、外交代表或领事送达： （1）直接送达给有关当事人（本国国民） （2）直接送达给被请求国中央机关再由其转交有关当事人 3、邮寄途径送达：受送达国同意 4、个人送达：受送达国同意 5、其它途径： （三）关于文书送达的程序规定 1、确立请求书制度 2、依被请求国法律所允许的方式，也可按请求国所请求的特殊方式进行，但以不违反请求国法律为限； 3、缔约国之间的送达互免费用，但因使用特殊方式而发生
8、的费用由请求国支付； 4、公约还规定了对请求拒绝送达的理由： （1）被请求国认为请求书不符合公约规定 （2）受送达人地址不明 （3）请求的执行有损被请求国的主权或安全。 （四）规定了对受送达人（被告）的保护措施： 1、在送达完成之前，法官应推迟对案件的判决； 2、如果法院已作出判决，在被告非因自己的过失，因而未能在合理期间内知悉该判决从而丧失答辩或上诉机会的情况下，法官有权使被告免于该判决因上诉期间届满所产生的丧失上诉权的效果。 （五）我国加入海牙送达公约时声明： 1、指定司法部为中央机关负责接收和转送司法文书和司法外文书； 2、对公约第8条第2款声明保留，即只有在文书送达给文书发出国国民时，
9、才能采用领事送达方式在我国境内送达； 3、反对公约第10条规定的方式在我国境内送达：也就是反对邮寄送达和个人直接送达。四、中国关于送达立法和实践 采取双轨制： 第247条规定了我国法院对外的送达方式：条约途径 （中央机关）；外交途径 ；个人送达 ；邮寄送达 ；公告送达 。 第263条规定了外国法院在我国的送达：条约途径 ；外交途径 。 司法外文书的送达，我国法律中并未作专门规定 ，实践中，司法外文书的送达可以参照司法文书送达的方式进行 第三节 司法协助 域外取证 一、域外取证的概念 一国主管机关对本国法院审理的民事案件进行境外调查或收集证据的制度。 一般而言，须以存在条约关系或互惠关系为前提。
10、 二、域外取证方式 (一)直接调查方式：无需外国法院协助 1.外交或领事人员取证：即受诉法院通过其所属国驻外的外交代表或领事人员在驻在国直接调查取证。（普遍接受领事在驻在国针对其本国公民取证 。） 2.特派员取证：即受诉法院委派专门官员去外国调查取证的制度。受诉法院的法官、书记员及律师，甚至取证地国的公职人员或律师都可被受诉法院委派为特派员。（英美法系国家认可和采用这一方式 。） 3.当事人或诉讼代理人自行取证：即域外调查取证由当事人或其诉讼代理人进行的制度。（英美法系国家所采用 ）。 (二)间接调查取证,也称请求书方式： 1、请求的提出：书面请求书 2、请求书的传递： 中央机关转递（公约）；
11、 法院间直接转递（公约）； 外交或领事转递（普遍接受）； 3、实施取证行为的依据和证据的移交 4、请求的拒绝：“明显违背被请求国公共秩序”或“被请求国认为在其境内执行取证请求有损其国家主权或安全”。三、1970年海牙关于从国外调取民事或商事证据公约（一）调查取证方式 ：1、请求书方式 ： 请求书被拒绝执行的理由有两点（1）请求书的执行不属于被请求的法院权限范围；（2）被请求国认为请求书的执行将会损害其主权或安全。 被请求国不得仅以其国内法对诉讼事项享有专属管辖或以其国内法对该事项不准提起诉讼为由拒绝执行。 2、外交或领事方式：本国侨民或第三国侨民调取证据 3、特派员取证方式：在得到被请求国指定
12、的主管机关的概括许可或个案许可后，为取证目的而被合法指定为特派员的人员可不受约束地在被请求国进行取证。 （二）域外取证的依据 ：一般适用被请求国法律，可以采取被请求国允许的强制措施；如果请求国申请以特殊方式进行，在不违背被请求国法律的条件下，也可以适用请求国法律。 （三）关于调查取证的费用 ：缔约国之间原则上互免，但被请求国有权要求请求国偿还付给鉴定人、译员的酬金及以特殊方式执行请求所付的费用。 我国在加入1970年海牙取证公约时，也声明： 1、对于普通法国家旨在进行审判前文件调查的请求书，取证公约仅执行已在请求书中列明并与案件有直接密切联系的文件调查请求； 2、对“特派员取证”方式予以保留。
13、 四、中国立法和实践民事诉讼法第262条、263条 我国法院与外国法院根据国际条约或按照互惠原则，相互请求代为调查取证，但外国法院的请求不得损害我国的主权、安全或社会公共利益，否则不予执行； 外国驻我国使领馆可向其本国公民调查取证，但不得向我国公民或第三国公民调查取证，也不得违反我国法律，不得采取强制措施； 未经我国主管机关准许，外国机关或个人不得在我国境内调查取证，这就明确表明我国原则上不允许外国特派员、外国当事人及其诉讼代理人在我国境内自行取证。我国原则上不允许外国特派员、外国当事人及其诉讼代理人在我国境内自行取证。 域外调查取证的范围包括：询问当事人、证人和鉴定人，进行鉴定和司法勘验及其
14、他与调查取证有关的行为； 取证方式多规定两种，即领事取证和请求书取证。第四节 司法协助 外国法院判决的承认与执行一、国家间判决承认与执行的概念 （一）外国法院判决应作广义理解，不仅包括外国法院就民商事案件所做出的判决、裁定、决定、命令和调解书，还包括外国法院刑事附带民事案件中所作判决等。 （二）承认和执行 ： 承认外国判决意思是，承认其具有同本国判决相同的效力，其功能在于，防止判决一方当事人在外国就相同事实在相同当事人之间提起新的诉讼； 执行则是指，在承认的基础上对需要执行的外国判决根据一定的执行程序予以实施，其功能则在于，保障胜诉当事人的判决权利得以实现。实践中，有的外国判决只须承认其效力，
15、而无须执行。 二、判决承认与执行理论基础 （一）既得权说或债务说 ：判决赋予了判决债权人的一种法律上的权利；判决使双方当事人之间建立的一种契约关系 。执行通过判决获得的权利。 （二）礼让说 ：礼让是一种政策，是出于国际义务和便利的考虑而形成国家之间的善意合作和相互尊重。礼让实际上是国家之间司法自限原则 。 （三）一事不再理或既判力说 ：一个国家的利益在于“拒绝浪费其司法资源去重新审理在其他地方业已得到公平审理的案件”或许这一点本身就足以构成承认或执行外国判决的理由。对于赢得诉讼的当事人来说就是维护诉讼的果实是他的利益之所在。由此，终结诉讼具有公和私两个方面的性质。 三、判决承认与执行的法律依据
16、 （一）国际条约 1971年2月1日在海牙签订的关于承认与执行外国民事和商事判决的公约及附加议定书（大公约） 2005年海牙协议选择法院公约（小公约）。 1928年布斯塔曼特法典（美洲国家） 1968年和1988年欧洲两个民商事司法管辖权和判决执行公约布鲁塞尔公约（欧共体国家） （二）双边协定：我国与法国签订的司法协助协议第4章、我国与波兰签订的司法协助协议第3章都对民事裁决的承认和执行作了较为详细的规定。 （三）国内立法 （四）互惠 四、承认和执行外国法院判决的条件 （一）原判决国法院对案件具有管辖权 1、依被请求法院国的法律进行审查（大多数）； 2、依请求国法律进行审查； 3、结合请求国法
17、律和被请求法院国法律进行审查； 4、依据国际条约中有关管辖权规范或标准的规定进行审查。 （二）有关诉讼程序必须公正 1、诉讼者获得了参加诉讼的通知； 2、诉讼者获得了平等参加诉讼的机会。（三）有关判决必须合法取得 判决不能通过欺诈手段取得 内在欺诈：在诉讼过程中，欺诈抗辩是判决债务人保护自己的重要手段。 外在欺诈：通过欺诈剥夺了一方当事人为自己申辩或辩护的机会，如故意不让败诉方知道诉讼的存在等。 美国对于外在欺诈作出的外国判决不给予承认与执行。（四）外国法院的判决已经生效或具有执行力 “确定的判决” ：由一国法院或有审判权的其他机关按照其内国法所规定的程序，对诉讼案件中的程序问题和实体问题所作
18、的具有约束力、而且已经发生法律效力的判决。 当某一判决不能再被提出法律补救的争辩时，或者不存在正常司法救济时，才是一个终局判决。 如何判定：依有关外国法院所属国的立法来决定。 （五）有关判决不能违反承认国的公共秩序 外国法院的判决如与被请求执行国的国家主权、安全和公共秩序相抵触，被请求国法院有权拒绝承认与执行。 这也是承认与执行外国法院判决制度中的一项重要原则，许多国家立法作了这样规定。（六）原判决国法院使用了被请求国冲突规范所指引的准据法 根据法律选择标准，外国判决只有在判决国法院所适用的法律与被请求国将要适用的法律相一致的情形下，才能不受实质审查而获得承认。 中国与法国关于民事、商事司法协
19、助协定第22条第2款规定“在自然人的身份或能力方面，请求一方法院没有适用按照被请求一方国际私法规则应适用的法律时，可以拒绝承认与执行请求一方法院所作出的判决，但其所适用的法律可以得到相同结果的除外。” （七）不存在“诉讼竞合”情形 诉讼竞合： 1、当事人一方作为原告同时在两个或两个以上国家的法院针对同一被告提起的诉讼； 2、一方当事人作为原告在甲国法院提起诉讼，而另一方当事人作为原告在乙国法院同时提起诉讼。 1971年海牙关于承认与执行外国民事和商事判决的公约第5条 ：“同一当事人之间，基于同样事实以及具有同一标的的诉讼：在被请求国法院首先提起并正在审理；或诉讼已经在被请求国作出判决；或诉讼已
20、经在另一缔约国作出判决，而该判决已具备在被请求国予以承认和执行的必要条件。”可以拒绝承认和执行该外国法院判决。 （八）存在互惠关系 从目前国际司法实践来看，法国、比利时、卢森堡、葡萄牙、印度等少数国家只允许内国法院基于国际条约承认和执行外国法院的判决； 其他国家一般要求内国法院基于互惠原则承认与执行外国法院判决，也可依据不存在互惠关系而拒绝承认与执行外国法院判决。四、承认与执行外国法院判决的程序 1、执行令方式：审查认为符合本国法律或相关国际条约规定的条件的，即发给执行令，并按被请求国法律规定的程序执行。（形式审、实质审） 2、诉讼程序（重新审理方式）：要求申请执行的当事人依该外国判决为依据，
21、在被请求国法院重新提起诉讼作出一个内容与外国法院判决相同或相似的判决，然后根据内国一般程序交付执行。（实质审） 3、登记执行方式 ：被请求国法院在收到胜诉当事人提交的执行申请以后，只要查明外国判决符合被请求国法律规定的条件，就予以登记，并像执行内国法院判决一样执行外国法院判决。（一般性审查） 五、中国的立法与实践 （一）我国人民法院判决在外国的承认与执行民事诉讼法第266条：如果被执行人或其财产不在中华人民共和国领域内，当事人请求执行的，可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行，也可以由人民法院依照中华人民共和国缔结或参加国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求外国法院承认和执行。出具
22、其他文件（1）经法院证明无误的判决副本，如果副本中没有明确指出判决已经生效和可以执行，还应附有法院为此出具的证明书；（2）证明未出庭的当事人已经合法传唤或在没有诉讼行为能力时已得到适当代理的证明书；（3）请求书和前两项所指文件经证明无误的被请求方文字或双方认可的第三国文字的译本（通常为英文或法文）。 （二）外国法院的判决在我国的承认与执行 1、我国民事诉讼法第267： （1）外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，需要中华人民共和国法院承认与执行的，可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请，或由外国法院依据该国与中华人民共和国缔结或参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求
23、人民法院承认和执行。 2、第268 条规定承认与执行外国法院判决的条件是： （1）外国法院判决已经发生法律效力； （2）判决作出国与我国存在条约或互惠关系； （3）该外国判决不违反我国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益。 3、最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见第318条： 当事人向我国有管辖权的中级人民法院申请承认与执行外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定的，如果该法院所在国与我国没有缔结或者共同参加国际条约，也没有互惠关系的，当事人可以向人民法院起诉，由有管辖权的人民法院作出判决，予以执行。 4、最高人民法院关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定第1条：
24、外国法院的离婚判决具有下列情形之一的，不予承认： （1）判决尚未发生法律效力； （2）做出判决的外国法院对案件没有管辖权； （3）判决是在被告缺席且未得到合法传唤情况下做出的； （4）该当事人之间的离婚案件，我国法院正在审理或已做出判决，或者第三国法院对该当事人之间做出的离婚案件判决已为我国法院所承认； （5）判决违反我国法律的基本原则或危害我国国家主权、安全和社会公共利益。 （三）拒绝承认和执行外国法院判决的条件 1.依据条约或我国法律规定,该判决所属国法院不具有管辖权. 2.依据判决作出国法律,判决尚未生效或不具有执行力. 3.判决作出国法院的诉讼程序不具有必要的公正性,即败诉一方当事人未
25、经合法传唤而未出庭参加诉讼,或当事人在无诉讼行为能力时未得到适当的代理. 4.我国法院对于相同当事人之间基于相同事实就同一标的进行诉讼的案件已先受理或者正在审理的;或者我国法院对于相同当事人之间就同一诉讼标的的案件已经作出了发生法律效力的裁决;或者已经承认了第三国法院对同一案件作出的发生法律效力的判决. 5.外国法院的判决违反我国的公共秩序。 我国法院在对承认和执行外国法院判决的申请或请求进行审查之后，对具有上述情形之一的外国法院判决，可裁定驳回申请 。 思考题 运用我国关于管辖权、域外送达、域外取证、判决承认与执行的规定分析案例。司法考试专栏 （08）40外国公民张女士与旅居该国的华侨王先生
26、结婚，后因感情疏离，张女士向该国法院起诉离婚并获得对其有利的判决，包括解除夫妻关系，以及夫妻财产分割和子女抚养等内容。该外国与中国之间没有司法协助协定。张女士向中国法院申请承认该离婚判决，王先生随后在同一中国法院起诉与张女士离婚。根据我国法律和司法解释，下列哪一选项是错误的？ A中国法院应依最高人民法院关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定决定是否承认该判决中解除夫妻身份关系的内容 B中国法院应依前项司法解释决定是否执行该判决中解除夫妻身份关系之外的内容 C若张女士的申请被驳回，她就无权再提出承认该判决的申请，但可另行向中国法院起诉离婚 D中国法院不应受理王先生的离婚起诉 （08）
27、80甲国秋叶公司在该国法院获得一项胜诉的判决，并准备向中国法院申请执行。根据我国现行法律，下列哪些选项是正确的？ A该判决可以由当事人直接向我国有管辖权的法院申请执行 B该判决可以由甲国法院依照该国与我国缔结或共同参加的国际条约的规定向我国有管辖权的法院申请执行 C对外国法院判决效力的承认，我国采取裁定方式 D对与我国缔结司法协助条约的国家的法院判决，我国法院均应予以执行 （08）82在我国法院审理的一个涉外诉讼案件中，需要从甲国调取某些证据。甲国是关于从国外调取民事或商事证据公约的缔约国。根据该公约，下列哪些选项是正确的？ A赵律师作为中方当事人的诉讼代理人，可以依照上述公约请求甲国法院调取
28、所需的证据 B调取证据的请求，应以请求书的方式提出 C请求书应通过我国外交部转交甲国的中央机关 D中国驻甲国的领事代表在其执行职务的区域内，可以在不采取强制措施的情况下向华侨取证 （07）41.我国某法院接到一位中国公民提出的要求承认一项外国法院判决的申请。依我国法律规定，关于承认该外国判决，下列哪一选项是错误的? A.如我国与该外国间存在司法协助协定，应依该协定办理 B.如我国与该外国间既不存在司法协助协定，也不存在任何互惠关系，法院应驳回当事人申请 C.只有作出判决的外国法院对案件具有管辖权时，该外国判决才有可能被我国法院承认 D.只有已发生法律效力的外国法院判决才有可能被我国法院承认 （
29、07）80.某中国企业因与在境外设立的斯坦利公司的争议向我国法院提起诉讼。根据我国现行司法解释，关于向斯坦利公司有效送达司法文书的问题，下列哪些选项是正确的? A.法院可向该公司设在中国的任何分支机构送达 B.法院可向该公司设在中国的任何代表机构送达 C.如该公司的主要负责人位于中国境内时，法院可向其送达 D.法院可向该公司在中国的诉讼代理人送达作业：案例分析 案情 有一起一方为中国公司，一方为营业所位于国的外国公司的合同纠纷，当事人在国签订了合同，并书面协议选择中国公司营业所所在地的中国法院作为管辖法院。合同缔结后，双方发生纠纷，中国公司于是在双方约定的我国某市中级人民法院起诉。 问题 1、中国该法院可否行使管辖？ 2、如果双方并没有协议选择法院，中国哪些法院可行使管辖？ 3、本案中中国与国都加入了海牙送达公约，中国法院向国该公司的送达请求程序如何？ 4、如果中国与国没有共同的司法协助条约，中国法院应如何向国提出取证的请求？ 5、中国相关法院作出判决后，由何主体向外国法院承认和执行申请？