刑法视野下的基因克隆技术规制策略,基因工程论文.docx

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1、刑法视野下的基因克隆技术规制策略,基因工程论文内容摘要： 克隆 已经成为一个全球性的敏感问题。生殖性克隆会对克隆人的健康与福祉、女性人权、次世代的安全、现有社会秩序以及人类尊严构成威胁和损害, 所以应该用法律进行严格规制。医疗性克隆所使用的胚胎是 人类的萌芽 , 具有一定的要保卫性, 因而只能对其做附条件式的许可。关于怎样详细规制克隆技术的问题, 德国采用的是刑法规制形式, 英国采用的是行政法规制形式, 日本采用的则是刑法加指针的混合规制形式。根据我们国家国情, 我们国家应该采取的是以刑法为主, 以行政法为补充的混合规制形式。 本文关键词语：生殖性克隆,医疗性克隆,处理惩罚根据,法律规制 一、

2、问题的状况 1997年2月, 英国罗斯林研究所 (Roslin Institute) 的威尔姆特 (Ian Wilmut) 研究小组在(自然 (Nature) 上发表论文, 声称他们将成体羊的乳腺细胞核移植到其他羊的未受精除核卵中, 通过化学处理激活之后, 再植入作为代理孕母的另一头羊的子宫中, 在历时10年并经过270屡次失败之后, 终于在1996年7月制造了与提供乳腺细胞具有一样遗传基因的羊。这只羊被命名为多利 (Dolly) , 是世界上第一只使用成年动物体细胞克隆出来的哺乳动物1 (P.62-65) 。这条消息传出之后立即轰动全球, 遭到了全世界的关注。之后, 克隆牛、克隆鼠、克隆猪等

3、陆续在世界各地诞生。最新的状况是, 美国的科学家在2020年5月15日发表文章公布, 通过使用与制造多利一样的技术, 成功培育出了人类胚胎干细胞, 这意味着人类距离克隆人已扫清所有技术障碍2。这再次引起了人们对克隆人的担忧。 这种让多利等诞生的技术就是体细胞克隆技术, 是一种人工诱导的无性繁衍技术, 即通过无性繁衍的方式, 产出遗传基因与 基来由来体 完全一样的复制品。根据使用目的的不同, 如今一般能够分为生殖性克隆 (reproductive cloning) 与医疗性克隆 (therapeutic cloning) 。生殖性克隆, 是指以制造克隆人或人兽杂交体为目的克隆。它固然为人类提供了

4、一种全新的生殖方式, 但与此同时它也是一种能够影响人类的身体健康、生活方式、社会构成的技术, 具有彻底改变人类这一生物群体存在方式的危险, 会给整个人类社会带来不可预知的宏大冲击。医疗性克隆, 是指不以制造克隆人或人兽杂交体为目的的克隆。将其运用到医疗领域, 会带来史无前例的技术革新。例如, 将其与人体干细胞 (1) (stem cell) 技术相结合, 能够制造出病人所需要的各种不会产生排挤反响的细胞、身体组织以及器官, 能够治疗白血病、心肌梗塞、帕金森症等疾病, 并且能够克制当前世界上人体移植器官大量缺乏的问题, 为诸多绝症患者带来福音。但是, 由于其与生殖性克隆在技术层面其实只要一步之差

5、, 而且在研究和运用这项技术时, 需要消费性地毁坏灭亡大量人类胚胎。然而, 胚胎是人类 生命的萌芽 , 所以, 治疗性克隆与生殖性克隆一样, 一经出现就引起剧烈争议。 世界上的很多国家以及世界组织都对生殖性克隆作出了迅速反响。首先, 1997年3月, 英国冻结罗斯林研究所的科研经费。同年5月, 世界卫生组织 (WHO) 通过(关于克隆技术的决意, 公布禁止将克隆技术应用到人类身上。其次, 同年6月, 在八国首脑峰会上, 当时的法国总统希拉克提倡, 为了禁止创造克隆人, 世界各国有必要同时采取国内措施和国际合作, 该建议为(八国首脑宣言所采纳, 并最终得到大会通过。同年11月, 联合国教育科学文

6、化组织 (UNESCO) 通过了(关于人类基因与人权的世界宣言, 表示坚决反对损害人类尊严的制造克隆人行为。再次, 在1998年1月, 欧洲评议会在(关于人权与生物医学的条约的基础之上, 通过了(关于人权与生物医学的条约的追加协定书 (19个国家参加) , 华而不实规定禁止使用以制造遗传学上同一个人为目的的所有克隆技术。3在这种情况之下, 在好奇心与预期商业利益的驱使之下, 也有不少科学家逆流而上。2002年12月27日, 不正当思想教育组织 雷尔 教派的法国女科学家布里吉特 不瓦瑟利耶举行记者招待会, 公布世界上第一个克隆婴儿 夏娃 诞生4。固然该消息的真伪最终并未得到证实, 但能够确定的是

7、, 克隆技术已经成为一个实实在在的现实问题。 与生殖性克隆遭到一致反对不同, 针对医疗性克隆研究, 世界各国存在着较大意见分歧。2018年3月9日, 美国总统奥巴马签署行政命令, 公布解除对利用联邦资金支持胚胎干细胞研究的限制。5在英国、日本、丹麦、芬兰、荷兰与瑞典, 只要符合一定的条件, 就能够被允许进行医疗性克隆研究, 而在奥地利、挪威、爱尔兰, 医疗性克隆研究则是被法律明文规定为禁止的行为6 (P.292) 。 2005年3月8日, 在第59届联合国大会上, (联合国关于人的克隆宣言以84票赞成、34票反对、37票弃权的结果获得通过, 而中国投的是反对票。中国代表苏伟在解释原因时表示:中

8、国积极支持制定一项国际公约, 禁止生殖性克隆人。但是, 治疗性克隆研究与生殖性克隆有着本质的不同。在这次通过的联大宣言中没有将这两种克隆分开, 表述非常不清, 提到的禁止范围可能会被误解为也涵盖治疗性克隆研究, 这是中方所不能接受的7。可见我们国家的立场是 禁止生殖性克隆、支持治疗性克隆 。该观点能否合理?究竟我们国家该怎样对待克隆技术, 又应该采取什么方式应对?带着这些问题意识, 本文主要讨论生殖性克隆技术与医疗性克隆技术的法律规制根据;并在重点解析西方几个有代表性国家的克隆技术法律规制形式优缺点的基础之上, 讨论我们国家应该采取的规制形式, 并对这一问题的将来走向提出瞻望。 二、克隆技术的

9、法律规制根据 面对克隆技术这一把双刃剑, 人们是又爱又怕。一方面希望它大规模地造福人类, 另一方面又担忧其改变人类的前途与命运。滥用克隆技术的行为能否具有犯罪性, 能否需要动用刑法加以处理惩罚, 这个问题在世界各国都存在着剧烈的争议。 如今的刑法理论通讲以为, 犯罪的本质就是对法益的损害, 即对法所保卫的生活利益造成损害或者引起危险。刑法的任务就是保卫法益, 所以刑法所干涉的只能是损害法益的行为。刑法不能处理惩罚单纯违背伦理秩序而没有损害法益的行为, 伦理秩序的维持应该依靠刑法以外的方式方法。当然, 主张犯罪的本质是损害法益, 也不意味着任何稍微的损害法益行为都是犯罪, 相反, 只要值得科处刑

10、罚的损害法益行为, 才具备犯罪的本质8 (P.68-71) 。因而, 讨论克隆行为能否是犯罪, 主要取决于该行为能否对刑法所保卫的法益造成损害或者是带来危险。下面本文主要从法益损害的角度来讨论生殖性克隆与治疗性克隆的刑法规制根据。 (一) 生殖性克隆的刑法规制根据 有人主张, 生殖性克隆能够 治疗 不孕症, 禁止克隆人就是剥夺患有不孕症患者接受不孕治疗的权利。其实, 在生殖性克隆技术之外, 人类早已发明了人工受精、体外受精等技术来治疗不孕症。妊娠, 是指通过受精使卵子与精子相结合, 构成具有新的遗传基因的受精卵, 受精卵通过分裂与分化而成长, 最终将其作为胎儿而生下的行为。不孕治疗其实就是为这

11、一经过排除障碍的医疗行为。人工受精、体外受精都属于这一范围。但是, 制造 克隆儿并不需要卵子与精子进行受精。从这个意义上来讲, 它已经不再属于以排除妊娠经过中的障碍为目的的不孕治疗。对于人类而言, 它只是一种全新的增加个体成员的行为。所以, 即便予以禁止, 也不会损害到不孕患者接受治疗的权利9 (P.74) 。与此相反, 假如允许制造克隆人, 将会带来众多弊端。下文将从个人法益与社会法益这两个角度来讨论生殖性克隆的危害性。 1. 个人法益 (1) 克隆子体的健康与福祉 从动物实验的结果来看, 存在着克隆子体成活率不高、寿命不长、易带有某种缺陷的倾向。例如, 克隆羊多利在5.5岁的时候 (作为羊

12、, 属于相当年轻的年龄) 患上关节炎, 在6岁时出现快速老化, 肺部患上重症, 最终被施以安泰死。其寿命连普通羊寿命的一半都不到10 (P.151) 。据讲, 克隆羊多利的DNA端粒 (Telomere) 的长度比给它提供了体细胞的羊短了20%, 这可能是导致它短命的主要原因11 (P.12) 。由于, 端粒酶在人和动物体内主要起着控制生命体细胞分裂的作用。运用克隆技术制造出来的克隆子体, 刚出生时端粒酶可能就已经减少了。所以, 克隆子体在刚出生时, 固然外形与正常的新生幼儿无异, 但是, 其内在的端粒酶的状态可能和 克隆父体 即体细胞提供者一样, 已经变少或变弱。所以, 克隆个体的健康状态存

13、在重大隐患12 (P.197) 。假如这一假设成立的话, 讲明该技术存在着伤害人体生命与健康的重大危险性, 因而, 根据 他者危害原则 , 作为刑法不能对其坐视不管。 两性生殖的原则对于儿童福祉来讲特别重要。对于正常出生的儿童来讲, 由于其父母双方共同介入了他的出生, 所以他才能保持其自我主体性。相反, 对于克隆人来讲, 由于其出生不存在父母双方的共同介入, 所以在其成长经过中存在着众多不安宁因素。当然, 无需置疑, 被制造出来的克隆儿也是人, 是人就拥有被作为人来养育、来对待的人权。可现在状况却是, 社会为此尚未达成共鸣, 还没有做好迎接克隆人的准备。在这种情况下, 假如克隆人诞生的话, 则

14、很难保证他们不会遭到歧视, 甚至如电影(never let me go (1) 所描绘叙述的那样, 他们 被出生 、 被捐献器官 、 被没有前途 、 被死亡 , 仅仅被作为人体器官备用库来对待, 其安全与福祉不会得到保障。因而, 至少在当前, 克隆儿的健康、安全与福祉还难以得到确保, 这是现前阶段进行刑法规制的重要根据。 (2) 女性人权 人类进入近代社会以来, 不断地开发了提供卵子、代理怀孕等多种辅助生殖的技术, 给女性施加了越来越多的压力。这些其实已经超出了夫妇之间 体外受精 的范围。在当事人行使 自我决定权 的名义下, 使不少女性被动地成为这些新技术的施用对象, 这已经超出了本来意义上的

15、生育范畴, 迫使女性成为 生孩子的机器 。运用了克隆技术的妊娠与生育就是最为明显的具体表现出。固然该技术从某种程度上来讲也是能够用来治疗不孕的辅助生殖技术, 但是它已经超出 辅助生殖 的本来意义, 威胁到了女性的人权12 (P.197) 。显然, 这可以以成为对生殖性克隆进行刑法规制的根据之一。 2. 社会法益 (1) 次世代的遗传危害 生殖细胞感受性较高, 比拟脆弱, 当遗传基因遭到伤害时, 会自动死掉。因而生殖细胞不容易向后代遗传不良基因。而体细胞则不同, 对于来自外界伤害 (例如, 放射线对染色体的切断等) 的感受性较低, 可以称之为忍耐性较高, 所以, 体细胞当中存在着不少已经遭到某种

16、程度伤害的基因。当用这种体细胞的遗传基因来克隆新个体时, 这些伤害自然会遗传给 克隆子体 。对于 父体 来讲, 表皮细胞中只存在这一处的基因损伤, 对人体不会产生直接影响。但是, 当这些受伤的基因遗传到 克隆子体 身上时, 就可能会遍布全身细胞9 (P.63) 。假如 克隆子体 再代代累积相传的话, 就会对人类子孙后代的健康产生宏大影响。而且, 以当前的技术而言, 要想预先发现体细胞的这些基因损伤是特别困难的。因而, 生殖性克隆不仅具有损害 现代人类健康 的危险, 还具有损害 将来人类健康 的危险。显然这种危害社会法益的危险性, 作为抽象危险犯能够作为刑罚的处理惩罚根据。 (2) 对于现有社会

17、秩序的毁坏 生殖性克隆将会为人类带来全新的家属关系, 必将对当今社会带来宏大影响。家庭制度是当代社会秩序的基础, 随着时代的发展而变化。为了适应社会的变化, 世界各国通过拟制、权利认定等方式方法来将新出现的家属关系归纳到既存的家属关系当中。例如, 将养子拟制为实子, 成认同性恋婚姻中的当事人与通常婚姻中的当事人拥有同样的权利与义务。其实, 人类的家庭关系是比拟保守的, 至今为止人们还没有创设过完全崭新的家庭关系。 生殖性克隆将会给社会带来多大混乱, 能否具有可罚性的社会危害性?这取决于传统的 拟制方式方法 能够在何种程度上解释好由该技术所带来的新家庭关系。有人主张, 能够通过修改婚姻法、继承法

18、等家族关系法来调节克隆人的周边家庭关系13 (P.37-38) 。也就是讲, 把体细胞核的提供者和提供母胎的女性拟制为克隆儿的父亲与母亲。这种观点是值得商榷的。对于提供母胎的女性而言, 她没有给克隆儿提供任何遗传信息, 从这个角度上讲, 她也不是克隆儿生物学上的母亲, 只是相当于一般意义上的代理母亲。包括我们国家在内的大多数国家都不允许施行代孕技术, 此时的法律关系将会变得特别复杂。 (1) 对于体细胞提供者而言, 从遗传角度来看, 他与克隆儿具有一样基因, 所以, 在生物学上他们是处于年龄有差距的双胞胎兄弟或姐妹关系。而且, 克隆儿往往也并不是基于遗传学上的父母的意志而出生, 而是根据遗传学

19、上的 哥哥 或 姐姐 的意志而出生。没有经过遗传学上的父母的意志决定, 仅仅凭第三者的意志就能出生小孩, 这是很难获得法律允许的。即便获得允许, 他们也很难被拟制为民法上的父子关系, 只能以生物学上关系为由, 成认他们为兄弟或姐妹关系。这时, 各种权利与义务就可能遭到追溯变更。例如, 由于遗传学上的父母死亡, 体细胞提供者继承到了遗产, 在这种情况下, 克隆儿出生后, 有可能会主张自个的继承份。这就为社会带来众多不安宁的因素9 (P.63) 。与体外受精、代理母亲相比, 克隆儿的出生将会给社会秩序带来重大影响, 在全体国民经过充分讨论达成共鸣并做好迎接准备之前, 以此作为处理惩罚根据也是可行的

20、。 3. 新型社会法益 (1) 人类尊严 生殖性克隆的最大问题在于其侵犯到了 人类尊严 。这一点已经为多个国家的法律所成认。例如, 日本的(规制与人有关的克隆技术等法律在第1条中明确规定, 该法规制克隆技术的主要目的之一就是为了 保卫人类尊严 。 (2) 其实, 人类尊严 是早就被(世界人权宣言以及众多国际人权条约所成认的拥有最高价值的概念, 是当代人权的来历根据14 (P.170) , 它不同于 个人尊严 已经超出了传统意义上的个人法益与社会法益的范畴, 是一种新型的社会法益。其理论根据主要源自康德的哲学思想。康德曾经指出: 不管是谁在任何时候都不应把自个和别人仅仅当作工具, 而应该永远看成

21、本身就是目的。 目的王国中的一切, 或者有价值, 或者有尊严。一个有价值的东西能被其他东西所代替, 这是等价;与此相反, 超越于一切价值之上, 没有等价物可代替, 才是尊严。 15 (P.40-41) 人类尊严的详细内容比拟抽象, 很难用语言进行正面定义。其本质要求在于, 人享有作为人的尊严, 要把人作为人来对待。 生殖性克隆对 人类尊严 的损害主要表如今下面三个方面:第一, 生殖性克隆技术毁坏了人的唯一性和不可代替性。人是指拥有主体人格, 拥有唯一性的基因组合, 仅限于在世间出现一次的存在16 (P.89) 。人之所以拥有尊严, 是由于每个人都是唯一的, 具有不可被代替的性质。然而, 生殖性

22、克隆恰好是对特定的个人基因组合进行了复制, 毁坏了人的唯一性和不可代替性, 所以其损害到了人类尊严。第二, 克隆技术毁坏了 人的物种统一性 3 (P.197) 。一方面, 当生殖性克隆制造出人兽混合体时, 就会导致其他物种的异质基因混入人类基因, 毁坏人类基因的统一性。另一方面, 大量制造克隆人会毁坏人类基因本来的多样性, 这在某种程度上也是在毁坏基因的统一性。第三, 生殖性克隆技术导致人出现被 工具化 与 手段化 现象17 (P.167) , 将人贬为 工具 和 手段 。由于, 克隆人都是伴随着别人的某种目的而被制造, 其遗传基因被别人决定与操纵, 其本身仅仅仅是被当做 工具 和 手段 来利

23、用罢了。这与上述康德的命题完全相抵触。针对第一种观点, 有人批判其轻视了成长环境对人的影响11 (P.14) 。针对第二种观点, 有人提出下面反对意见, 即 人兽混合体以及克隆人的数量只要在到达人类总人口的一定比例时, 才能称得上是毁坏人类的物种统一性, 假如现实中能够出现的事态, 只是停留在少数例外的情况下, 还称不上是威胁到人类的物种统一性 18 (P.518) 。第三种观点是处理惩罚生殖性克隆的最为有力的根据, 至当前为止还没有出现有力的反驳。某些人为了知足私欲, 利用生殖性克隆技术将克隆人仅仅当做工具和手段来对待, 这确实侵犯到人类的尊严。这一观点是妥当的, 能够成为用刑罚来规制生殖性

24、克隆的最为强有力的根据。 综上所述, 生殖性克隆可能对克隆儿的健康与福祉、女性人权、次世代的遗传安全、现有社会秩序以及人类尊严构成威胁和损害。考虑到这些法益的重要性, 完全有必要用刑法对其进行严格规制。因而, 我们国家的 禁止生殖性克隆 的观点是完全正确的。 (二) 治疗性克隆的刑法规制根据 世界上几乎所有的国家都赞成禁止生殖性克隆, 但是, 对于治疗性克隆则存在较大的意见分歧, 至当前为止尚未达成任何世界性共鸣。针对该问题, 首先需要讨论的是, 这两种技术能否应该遭到一样的法律评价。治疗性克隆的大致做法是, 将患者的体细胞的核取出并移植到另外一个被提供的卵细胞中去, 加以激活, 进而使胚胎诞

25、生。然后, 等胚胎成长到八分割阶段具有万能分化机能的时候, 再提取胚性干细胞 (即ES细胞) , 最终将这些胚性干细胞培育成各种人们所需要的人体器官和组织。能够看出, 治疗性克隆在制造的途中也制造出了克隆胚胎, 这一点与生殖性克隆是一样的。所以有人以为, 治疗性克隆与生殖性克隆不存在本质差异。但是, 由于生殖性克隆以制造克隆个体为目的, 而治疗性克隆则是以寻找新的治疗方式方法为目的, 因而, 从法律角度而言, 根据行为目的的不同而给予区别对待是可行的。所以, 能够对医疗性克隆作出不同于生殖性克隆的法律评价。 (1) 胚胎与生命权 由于医疗性克隆研究在提取胚性干细胞时, 通常都会致使该胚胎毁坏灭

26、亡。所以, 医疗性克隆研究会大量消费人类胚胎。关于这种行为的合法性问题, 各国存在重大意见分歧。该问题的核心在于, 人类生命究竟从何时开场, 胚胎能否具有生命权?1984年颁布的英国(沃克诺报告以能否具有 感遭到痛苦的能力 为基准, 主张利用构成后14日之内的胚胎 (前期胚Pre-embryo) 进行研究是合法的, 利用14日之后的胚胎进行研究是违法的。这一主张在当时获得多数胚研究者的支持。可是, 后来随着当代分子生物学的发展, 科学家证明, 具有主体性的人的生命起始于卵子与精子互相融合之时, 而且胚胎的发育是循序渐进式的, 14日之前与14之后并不存在任何本质区别19 (P.94-106)

27、。因而, 能够以为人类生命始于胚胎产生的霎时, 胚胎是人类 生命的萌芽 。那么, 人类 生命的萌芽 能否与我们一样享有一样的生命权呢?德国的(干细胞法规定, 胚胎从卵子与精子融合为一体的时候就开场接受保卫。其理由在于, 胚胎已经具有作为个体的主体性、发育成人的潜在性以及连续性。但是, 这种见解并不完全正确, 由于只要着床才是出生前最终决定性成长阶段。胚胎只要在子宫内着床之后, 才能与母体起互相作用, 才有可能将上述的主体性、潜在性、连续性变为现实, 才有可能正常出生。所以胚胎固然是人类 生命的萌芽 , 但是它在被植入母体之前还不享有生命权6 (P.293-295) 。既然不享有生命权, 能够给

28、予它的保卫就不应该是绝对的, 就会允许将其与其他利益进行比拟与衡量。 (2) 胚胎与人类尊严 当然, 胚胎不具有生命权并不意味着它完全不受法律保卫。由于生命权与人类尊严是能够互相分离的。正如人在死后人格权还会在一定程度上获得法律保卫一样, 已经具有生命迹象的胚胎也应该具有相应的 前生命性的尊严 。那么, 使用这些胚胎能否会损害到人类尊严呢? 被用于医疗性克隆的胚胎一般能够分为两类, 即剩余胚和新制胚。首先, 剩余胚是指当初是以发育成长为婴儿为目的而被制造, 后来却基于某种理由已经完全失去着床时机的胚胎。 他们 已经失去了发育成人的时机, 要么通过合法程序被抛弃, 要么就会被永久冷冻保存。对于胚

29、胎而言, 与被永久冷冻相比, 通过提供胚性干细胞来为医学研究做奉献则更有价值, 更有尊严。因而, 用剩余胚进行生殖性克隆研究并未侵犯人类尊严, 所遭受的抵抗较小, 易于为法律所允许。其次, 关于直接以研究为目的而制造出来的新制胚, 问题则变得更为复杂。有人以为, 新制造的胚胎被完全物化, 完全是为了别人, 即为了实现患者的治疗目的而被制造然后再被毁坏灭亡, 这显然是有损人类尊严。这种观点貌似有理, 其实并不正确。由于其理论前提是错误的, 即把胚胎直接当做人来考虑了。在这种场合下, 胚胎是在不会着床到子宫、不会发育为人的前提之下被制成的。所以, 它不具有成为人的潜在可能性, 自然也就不享有人类尊

30、严。所以, 用违背人类尊严这一理来历反对医疗性克隆并不成立。当然, 这并不意味着在进行医疗性克隆时能够无限制地随意消费人类胚胎。由于, 固然享受人类尊严的只要人类, 但是在当代社会, 即便不具有人类尊严, 也应该给予尊重的东西是很多的。人类胚胎固然还不是人, 不享有生命权, 也不享有人的尊严, 但 他 是人类 生命的萌芽 , 值得人们尊重, 具有一定的要保卫性, 要求人们在利用时采取慎重态度, 并且有必要进行利益衡量。当医疗性克隆研究的可预期成果比胚胎的要保卫性更为优越时, 制造与消费胚胎就应该是能够被允许的。假如该研究仅仅仅是为了知足科研工作者的好奇心, 则显然不应该被批准。 从以上分析能够

31、得出的结论是, 医疗性克隆所使用的胚胎不具有生命权, 也不享有人类尊严, 所以并不存在完全禁止医疗性克隆的刑法规制根据。但是, 其作为人类 生命的萌芽 , 仍然具有一定的要保卫性, 应该用其他法律规制作为刑法规制之补充。因而, 只要那些符合一定条件, 而且具有高度医疗运用前景的医疗性克隆研究才能获得允许。可见, 我们国家的 支持治疗性克隆 的观点基本上也是妥当的。但是, 此处的 支持 不是指 无条件支持 , 而应指 附条件地支持 。更为准确的表述应该是 支持符合一定要件的治疗性克隆 。 三、克隆技术法律规制方式方法 如上所述, 医疗性克隆会损害克隆儿的健康与福祉、女性人权、次世代的安全、社会的

32、稳定以及人类的尊严, 所以必需要通过制定刑法新条文来加以严厉禁止。与此同时, 医疗性克隆因其具有重大医学意义, 在大多数国家都没有被禁止。但是, 由于其所使用的胚胎是人类 生命的萌芽 , 仍然具有一定的要保卫性, 所以也需要通过制定刑法之外的法律对其作正确引导和规制以防止滥用。 (一) 当前我们国家克隆技术法律规制现在状况 关于克隆技术, 我们国家至当前为止还没有出现专门立法, 但是在个别行政部门规章中已经有所牵涉。我们国家最早对克隆技术予以规制的是2001年卫生部发布的(人类辅助生殖技术规范 (2003年重新修订) , 其最后一项条文明确规定: 禁止克隆人 。2003卫生部发布的(人类辅助生

33、殖技术和人类精子库伦理原则则更进一步规定: 在尚未解决人卵胞浆移植和人卵核移植技术安全性问题之前, 医务人员不得施行以治疗不育为目的的人卵胞浆移植和人卵核移植技术 医务人员不得施行生殖性克隆技术 医务人员不得将异种配子和胚胎用于人类辅助生殖技术 。同年由科技部和卫生部联合出台的(人胚胎干细胞研究伦理的指导原则第4条规定: 禁止进行生殖性克隆人的任何研究 。以此为基础其第6条还规定: 进行人胚胎干细胞研究, 必须遵守下面行为规范: (1) 利用体外受精、体细胞核移植、单性复制技术或遗传所获得的囊胚, 其体外培养期限自受精或核移植开场不得超过14天。 (2) 不得将前款中获得的已用于研究的人囊胚植

34、入人或任何其它动物的生殖系统。 (3) 不得将人的生殖细胞与其他物种的生殖细胞结合。 这几个部门规章的主要内容可概括为, 禁止生殖性克隆, 支持符合一定条件的治疗性克隆。与我们国家2005年在联大的表述基本一致, 这一立场的方向性是妥当的。 然而, 由于上述3个法律文件都仅仅仅是行政部门规章, 存在着级别较低、不成体系、无法追查刑事责任的缺陷。首先, 上述几部规章由于级别较低本身并没有能规定相关处理惩罚条款。即便有人违背相关规定制造克隆人, 也不可能按照这几部规章予以处理惩罚。其次, 这几部规章所规定的内容较为分散不够系统, 而且针对医疗性克隆的详细要件和范围都没有作出科学规定, 有待进一步完

35、善。再次, 其最大的缺陷在于没法追查相关违法人员的刑事责任。固然2001年卫生部发布的(人类辅助生殖技术管理办法第3条第1款规定: 人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行, 以医疗为目的, 并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定 第22条规定: 开展人类辅助生殖技术的医疗机构违背本办法的 , 由省、自治区、直辖市人民卫生行政部门给予警告、3万元下面罚款, 并给予有关责任人行政处分;构成犯罪的, 依法追查刑事责任 。根据这两个条文, 固然能够对违背上述3部规章的医疗机构及相关责任人处以一定的行政处分。但由于我们国家当前的刑法典中并没有规定相关的罪名及刑事责任, 受罪刑法定原则的制约,

36、 所以仅仅凭借这两个条文是没有办法真正追查相关人员刑事责任的。因而, 当下在我们国家制造克隆人, 最多是被处以3万元罚款以及行政警告, 这与得逞后所能够获得的宏大经济利益以及声誉相比, 违法者的违法成本相当低。最后, 这几个法律文件都没有明确规定相关监管部门及其职责, 不利于贯彻执行。因而, 当下在我们国家针对克隆技术的法律规制效果特别有限, 无法真正禁止生殖性克隆, 也无法合理引导治疗性克隆。所以, 我们国家需要在参照其他国家立法现在状况的基础之上尽早完善这一领域的法律规制。 (二) 域外克隆技术法律规制 克隆问题与环境问题一样, 是一个全球性的问题, 需要全人类来共同解决。但是, 由于历史

37、、文化、宗教等要素的不同, 各国所采取的应对方式也不一样。华而不实规制形式比拟系统、比拟有特色的国家主要有德国、英国、日本这三个国家。 1. 德国的规制方式方法 1985年, 德国的本达委员会颁布了名为(体外受精、基因解析以及遗传子治疗报告书, 一般称之为本达报告书 (Benda Bericht) 。它提倡为了保卫 人类尊严 通过立法对生殖技术进行规范。以该报告书为基础, 在讨论与修改法案的基础之上, 德国在1990年制定了(胚保卫法 (Embryonenschutzgesetz=ESch G) 。该法共有13条, 华而不实有7条是处理惩罚性规定, 有较强的十分刑法色彩。该法第6条明确规定:

38、(1) 人为制造与其他胚胎、胎儿、人具有一样遗传情报的人类胚胎的, 处5年下面自由刑或者罚金。 (2) 将第1款所规定的胚胎移植进女性体内的, 处同样刑罚。 (3) 未遂也处理惩罚。 3 (P.264) 根据该法, 任何形式的克隆在德国都会被作为犯罪来处理惩罚。 由于(胚保卫法过度的限制了科学家的研究自由, 制定后不久就出现了改正论。十分是关于怎样对待利用了克隆技术的干细胞研究, 存在较大争议。剧烈争论之后的结果是, 在2002年6月26日制定了(干细胞法 (Gesetz zur Sichellung des Embryonenschutzes im Zusammenhang mit Einf

39、uhr und Verwendung menschlicher embryonaler StammzellenStammzellgesetz-Stammzell G) 。该法规定, 在严格的条件之下, 能够进口国外在2002年1月30日之前所制成的胚胎进行研究利用20 (P.413) 。能够看出, 立法者的意图在于, 既要保卫人类胚胎, 也要顾及ES细胞的研究能够造福患者的可能性以及科学家的研究自由。固然德国允许进口的ES细胞仅限于国外已经制成的剩余胚, 但是, 这种做法其实是间接地促进了外国对胚胎的制造和消费。所以, 德国的这种做法在理论上讲并不具有一贯性, 只能讲是一种临时性的苦涩决定。

40、随着时间的流逝, 德国的研究者能够利用的干细胞胚胎, 无论是数量还是质量都在逐步下降。因而, 学界要求修改(干细胞法的呼声越来越大。固然事先出现了全面禁止和废除胚胎制造日期限制等各种提案, 但是国会最终还是采取了折中方案。在2008年5月23日, 德国联邦议会通过(干细胞法修正法, 将允许进口的胚胎的生成日期的期限改为2007年5月30日, 而且明确规定能够延长生成期限的仅限于这一次21 (P.85) 。此次的法律修改只能讲是一时之策, 并没有从根本上解决问题。 从上述能够看出, 德国采用较为严厉的刑事法对运用克隆技术的行为作了极为严格的规制。这既反响德国对纳粹德国时期的人种政策以及滥用优生思

41、想的反思, 也具体表现出了德国对 人类尊严 的竭力推崇。但是, 从德国的干细胞研究者的视点看来, 德国的法律状况并不值得乐观, 由于他们不能自个制造干细胞, 法秩序留给他们的活动空间相当狭小。从某种程度上而言, 过于死板的刑事规定抑制了德国医学的发展, 损害到了不少患者的潜在受益权。要想解决这个问题, 显然需要更为彻底地修改法律。对于德国今后的动向, 需要继续关注。 2. 英国的规制方式方法 1978年, 世界上第一个试管婴儿在英国诞生, 关于能否需要规制生殖辅助医疗技术, 在英国引起了全国性的争议。以此为背景, 沃克诺委员会在经过两年多的调查之后, 于1984年颁布了着名的(沃克诺报告 (W

42、arnock Report) (Department of Health Social Security:Report of the Committee of Inquiry into Human Fertilisation and Embryology1984.) 。 (1) 该报告从多个角度对怎样规制生殖辅助医疗技术进行了讨论之后, 给出了64条建议。在这里基础上, 英国在1990年制定了(人类生殖与胚胎法1990 (Human Fertilisation and Embryology Act 1990, 下面称之为HFEA 1990) 。 (2) 本法的主要内容是, 规定对受精卵和胚胎进

43、行研究必须事先向监督机关HFEA提出申请并获得许可, 其目的在于通过认可机关对受精卵和胚胎的研究进行规制。其第3条第3款 (d) 明确规定禁止 置换胚细胞核 。假如违背该条规定的话, 根据该法第41条最高可能会被处以10年下面的自由刑, 并处理惩罚款。固然当时还没有出现应用在 多利 身上的体细胞克隆技术, 但是, 由于体细胞克隆需要使用 置换胚细胞核 这项技术, 所以大多数学者都以为该法在 实际上 或者讲是 基本上 禁止了克隆。然而, 也有少数学者主张, 由于HFEA不是针对克隆技术而制定, 所以它并没有完全禁止克隆13 (P.33) 。此后, 随着生命科学的发展、干细胞研究的出现, 逐步出现

44、了HFEA难以应对的情况。为了解决这些问题, 英国国会于2001年1月制定了(人工生殖与 (以研究为目的) 胚研究的法律Human Fertilisation and Embryology (Research Purposes) regulations2001. (3) 对HFEA1990进行了修正, 规定要申请胚胎研究还必须符合下面三个追加条件, 即:能够增加关于胚胎发育的知识;能够增加关于重大疾病的知识;能够增加关于开发治疗难病方式方法的知识。 固然当时英国的多数学者以为, 体细胞克隆事实上已经被HFEA1990所禁止, 但是, 在后来一起由胎儿权利联盟 (Pro-Life) 提起的诉讼中

45、, 英国高等法院于2001年11月28日断定, 用细胞核转移技术制成的胚胎不属于HFEA1990所规定的胚胎3 (P.242) 。这样一来, 疯狂的科学家 就有可能利用这一漏洞来制造克隆人, 因而, 有必要用新法律来禁止利用通过克隆技术而制成的胚胎。于是, 英国在2001年制定了(人类生殖克隆法 (Human Reproductive Cloning Act 2001) 。 (4) 该法非常简洁, 仅有两个条文。第1条第1款规定:将用受精以外的方式方法制成的人类胚胎植入女性体内的人, 作为犯罪加以处理惩罚。该条第2款规定:违背前款行为的, 处10年下面自由刑, 单处或并处理惩罚金。由于 用克隆

46、技术制成 , 属于 用受精以外的方式方法制成 , 因而, 根据本法的规定, 生殖性克隆在英国被明文禁止。 由于医疗性克隆处于上述(人类生殖克隆法的规制范围之外, 所以之后引起了新一轮的争议。2002年2月13日, 英国上院委员会在调查的基础之上, 颁布了(英国上院委员会关于干细胞研究的报告书 (The House of Lords Select Committee Report on Stem Cell Research) 。其最大亮点在于, 没有全面禁止利用ES细胞和体性干细胞, 主张为了尽最大可能地保障医学利益, 应该同时确保ES细胞和体性干细胞这两种治疗途径, 是一种较为灵敏的对应方式。

47、另一亮点是, 提倡初期胚胎的研究界线应该限定于14天之内, 并且只要在剩余胚不够用的例外情况下, 才能特意制造新胚胎。该报告为规制医疗性克隆研究提供了基本框架, 获得了学界大多数人的赞成, 其内容在2002年7月出台的(关于干细胞研究的英国保健省报告 (Government Response to the House of Lords Select Committee Report on Stem Cell Research) 中得到了追加认可3 (P.253、263) 。 综上所述, 英国通过制定行政 (刑) 法、设置认可机构以及运用准入制度来规制克隆技术的运用。一方面严格禁止生殖性克隆,

48、另一方面对医疗性克隆采用有限制的许可。固然要遭到HFEA的严格监督, 但是只要符合所定的条件就会被认可, 具有一定的合理性。 3. 日本的规制方式方法 克隆羊多利的出生, 在日本也引起了很大的社会反响。首先, 日本于1998年1月在科学技术会议生命伦理委员会中设立了克隆小委员会对克隆问题进行讨论。该委员会在1999年11月提出了最终报告书(针对克隆技术产生个体人等问题的基本思路。以此为基础, 向国会提出了法案, 在2000年11月30日成立了(规制与人有关的克隆技术等法律 (1) (関技术等规制関法律) 。这是日本最初的生命伦理法, 本法共有正文20条, 附则4条, 附带决议7个项目。主要规定

49、了下面两个内容:第一, 第3条规定: 任何人都不允许把人的克隆胚、人与动物的杂交胚、人的融合胚或者人的集合胚移植到人或者动物的胎内。 第16条规定: 违背了第3条规定的, 处以10年下面的有期徒刑, 单处或并处1千万日元下面的罚金。 通过这两条规定, 严厉禁止了制造克隆人以及人兽杂交体的行为。第二, 本法第4条将 人的胚的分割胚、人的胚核移植胚、人的克隆胚、人的集合胚、人与动物的杂交胚、人的融合胚、人的集合胚、动物性融合胚以及动物性集合胚 定义为 特定胚 , 规定对于牵涉到这些 特定胚 的行为, 由文部科学省通过制定行政法上的 指针 来加以规制。所以, 在生成、转让、进口这些 特定胚 时, 必需要先向的文部科学省提出申请 (第6条) , 随后还必须遵守文部省大臣制定的指针 (第5条) 。能够看出, 本法在用刑事法处理惩罚禁止生殖性克隆的同时